ECLI:NL:RBOBR:2016:2425

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/306767 / KG ZA 16-189

Vonnis in kort geding van 13 mei 2016

in de zaak van

de vereniging

VERENIGING CONSUMENTENBOND,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaten mrs. B. Krijnen en S.W.H. Bootsma te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESSENT RETAIL ENERGIE B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mrs. W. Knibbeler, A.A.W. Pliego Selie en J.J. ten Cate te Amsterdam.

Partijen worden de Consumentenbond en Essent genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 april 2016 met producties, genummerd 1 tot en met 15;
de brief van mrs. Knibbeler en Pliego Selie van 20 april 2016 met producties, genummerd 1, 1.1, 1.2, 1.3, en 2, waaronder een memorandum met betrekking tot verkoop binnen de verkoopruimte en een toezeggingsbesluit van de Autoriteit Consument en Markt;
de brief van mr. Krijnen van 21 april 2016 met producties 16 en 17;
de brief van mrs. Knibbeler en Pliego Selie van 21 april 2015 met productie 3;
de mondelinge behandeling ter zitting van 22 april 2016;
de pleitnota van mr. Krijnen, waarin de eis is verminderd (randnummer 2);
de pleitnota van mr. Knibbeler;
de ter zitting door mr. Knibbeler overgelegde vergrote kleurenversie van een der foto’s die is opgenomen in productie 2 van mr. Krijnen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Consumentenbond komt op grond van het bepaalde in haar statuten op voor de belangen van consumenten.

2.2.

Essent is een leverancier van gas en elektriciteit aan (onder meer) consumenten. Essent sluit via diverse verkoopkanalen contracten met consumenten, bijvoorbeeld via internet of via marketing-acties.

2.3.

Sinds medio 2012 sluit Essent ook contracten met consumenten in de winkels van MediaMarkt. Sinds 2015 sluit Essent tevens contracten met consumenten in de winkels van Gamma. Het sluiten van deze contracten gebeurt bij een stand van Essent in deze winkels. Consumenten die een contract afsluiten ontvangen een direct bij de MediaMarkt of Gamma vrij te besteden cadeaubon met een waarde variërend van € 100,00 tot € 250,00. Deze wijze van verkoop van gas en elektra wordt hierna “de verkoopmethode” genoemd.

2.4.

In de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (versie 2013) is, voor zover in dit geding van belang, het volgende bepaald.
“Preambule
Deze Algemene Voorwaarden zijn tot stand gekomen nadat daarover voor consumenten in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER overleg heeft plaatsgevonden. (…) Met inachtneming van deze beperkingen hebben Energie-Nederland (de Vereniging van Energieproducenten, - handelaren en - retailbedrijven in Nederland) en de Consumentenbond voor consumenten overeenstemming over deze Algemene Voorwaarden bereikt.
(…)

(…)

Artikel 2 Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

2.1.

Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle leveringsovereenkomsten, aanvragen en aanbiedingen daartoe. (…)

(…)
2.3. Afwijkingen van deze algemene voorwaarden zijn slechts geldig indien uit deze algemene voorwaarden blijkt dat afwijkingen zijn toegestaan en deze uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen.

(…)

Artikel 3 Leveringsovereenkomst

(…)

3.2.

De leverancier geeft de contractant het recht gedurende veertien kalenderdagen na ontvangst van de vastgelegde overeenkomst de leveringsvoorwaarden te ontbinden. De leverancier zal gedurende deze dagen - indien van toepassing - nog niet overgaan tot het opzeggen van de lopende overeenkomst tot levering en het doen van een verzoek tot leverancierswisseling aan de netbeheerder. Indien de contractant de leverancier hierom uitdrukkelijk verzoekt, kan de leverancier van het bepaalde in de voorgaande zinnen afwijken. Wanneer de contractant tijdens de bedenktermijn gebruik maakt van zijn wettelijk recht de overeenkomst te ontbinden nadat de levering is begonnen, is hij voor het reeds geleverde de overeengekomen vergoeding verschuldigd.

(…)”

2.5.

Bij een contract dat via de verkoopmethode met de consument wordt gesloten behoren actievoorwaarden. De consument dient deze voor akkoord te ondertekenen. In de actievoorwaarden (productie 3 bij de dagvaarding) staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Omdat de overeenkomst niet via koop op afstand plaatsvindt, geldt er
geenbedenktijd en is artikel 3.2 van hierna genoemde Algemene Voorwaarden niet van toepassing;

(…)

Op de leveringsovereenkomsten van deze actie zijn onze
Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikersen de
Productvoorwaardenvan toepassing. (…)”

2.6.

Sinds de start in 2012 ontving de Consumentenbond vragen en klachten over de verkoopmethode. Op 13 juni 2014 veranderde de Nederlandse wetgeving ten aanzien van overeenkomsten tussen handelaren en consumenten, door implementatie van Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten. De verkoopmethode viel volgens de Consumentenbond onder de definitie van “verkoop buiten de verkoopruimte” in het nieuwe artikel 6:230g, lid 1 aanhef en onder f, BW. Bij klachten over de verkoopmethode adviseerde de Consumentenbond consumenten die van het contract af wilden om de overeenkomst te ontbinden met een beroep op de (verlengde) bedenktijd ex artikel 6:230o jo. 6:230m lid 1 BW.

2.7.

Essent accepteerde deze ontbindingen in de meeste gevallen niet. Aan de meeste consumenten die zich op ontbinding beriepen, liet Essent weten dat alleen kon worden opgezegd op grond van de algemene voorwaarden, waarbij de klant een opzegvergoeding moest betalen. De waarde van de door Essent bij het aangaan van de overeenkomst verstrekte cadeaubon zou in dat geval moeten worden terugbetaald.

2.8.

Hierop heeft de Consumentenbond de Autoriteit Consument en Markt (ACM) ingeschakeld. Overleg tussen de ACM en Essent heeft geleid tot het toezeggingsbesluit van de ACM van 30 november 2015 (productie 7 bij de dagvaarding). In dit toezeggingsbesluit heeft de ACM de volgende toezegging van Essent bindend verklaard:

“Essent zal uiterlijk per 1 december 2015 voor alle producten die zij aanbiedt via het Mediamarkt en Gamma verkoop kanaal en tevens voor toekomstige gelijksoortige verkoopkanalen een uniform proces implementeren waarbij de consument in alle gevallen de wettelijke bedenktijd van 14 dagen wordt geboden, zowel mondeling tijdens het verkoopgesprek als schriftelijk middels de overeenkomst. Essent zal ACM inzage geven in stukken waar dit uit blijkt en in ieder geval in de instructies op dit punt aan verkoopmedewerkers. Ook zal Essent de leveringsvoorwaarden van de producten verstrekken waarin de bedenktijd van toepassing is.

Essent gaat akkoord met publicatie van dit besluit.”

2.9.

Vanaf 1 december 2015 biedt Essent aan alle consumenten die via de verkoopmethode met haar contracteren de bedenktermijn van veertien dagen.

2.10.

De Consumentenbond heeft bij e-mailbericht van 10 december 2015 een nieuwsbericht, dat zij op haar eigen website geplaatst had, toegezonden aan Essent met het verzoek om op dit bericht te reageren. Het nieuwsbericht (productie 8 bij de dagvaarding) vermeldt onder meer:

“(…) Consumenten die het afgelopen jaar in de MediaMarkt of Gamma een energiecontract hebben afgesloten bij Essent en geen bedenktijd kregen, moeten volgens de wet alsnog kosteloos van hun contract af kunnen. Dat stelt de Consumentenbond.

In de wet staat tevens dat klanten in een dergelijke situatie helemaal niets hoeven te betalen voor de al afgenomen energie. De Consumentenbond vindt daarom dat Essent deze klanten een passende, ruimhartige oplossing moet bieden. (…)”

2.11.

Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 9 bij de dagvaarding) aan de Consumentenbond heeft Essent als volgt gereageerd:

“(…)

Voor nieuwe klanten gold dat de wettelijke bedenktijd van 14 dagen niet van toepassing was wanneer zij via onze partners MediaMarkt en Gamma klant van Essent werden en er voor kozen de cadeaubon per direct in ontvangst te nemen. Hoewel wij menen dat deze manier van verkoop binnen de geldende regels van consumentenverkoop valt en de ACM dit overigens in het verleden ook heeft bevestigd en geaccepteerd, merkten wij dat dit tot verwarring kan leiden. Dat willen wij voorkomen.

In overleg met de ACM hebben wij aldus besloten om de bedenktijd van 14 dagen in al onze verkoopkanalen toe te passen. Wij hebben recent de ACM, als toezichthouder op de markt, dan ook gevraagd deze nieuwe werkwijze per 1 december 2015 bindend te verklaren en zo eenduidigheid in de markt te creëren.

De klant heeft de mogelijkheid direct te profiteren van een korting op het product dat bij onze partners wordt aangeschaft. Vanaf 1 december jl laten we de klanten direct profiteren van de korting en geven we de klant de bedenktermijn.

De klanttevredenheid van de consumenten die via MediaMarkt en Gamma klant zijn geworden is hoog. Mocht een klant desondanks spijt hebben van het aangaan van ons contract dan bieden we aan dat hij of zij zonder boete het contract kan opzeggen, uiteraard onder de voorwaarde dat hij de ontvangen cadeaubon terugbetaald.

(…)”

2.12.

Bij brief van 7 maart 2016 (productie 12 bij de dagvaarding) heeft de Consumentenbond aan Essent onder meer bericht:

“De contracten die Essent aanbiedt bij Mediamarkt en Gamma zijn gesloten buiten de verkoopruimte. (…) Voor een verkoop buiten de verkoopruimte geldt een bedenktermijn van 14 dagen na het sluiten van de overeenkomst. Deze bedenktermijn is door Essent in de periode vóór december 2105 niet op het contract vermeld dan wel is er ten onrechte vermeld dat er geen bedenktermijn is. De consequentie van het niet vermelden van de bedenktermijn is dat deze op grond van artikel 6:230o lid 2 BW wordt verlengd tot het moment dat de consument alsnog deze informatie krijgt (met een maximum van 1 jaar). Voorts geldt dat de in de verlengde bedenktermijn afgenomen energie niet hoeft te worden betaald (artikel 6:230s lid 5 sub a BW).

Dit betekent dat alle consumenten die tussen (half) maart 2015 en december 2015 een contract sloten met Essent bij de MediaMarkt of Gamma alsnog door Essent geïnformeerd dienen te worden over de bedenktermijn. Indien de betreffende consumenten vervolgens gebruik willen maken van de bedenktermijn dienen ze dit boetevrij te kunnen doen en dienen zij het volledige bedrag dat op grond van dit contract is betaald aan Essent vergoed te krijgen. Hierop mag door Essent slechts de waarde van de verstrekte waardebon (voor zover deze bon niet meer kan worden teruggegeven) in mindering worden gebracht.

Ook de schade die de consument heeft geleden van het niet vermelden van de bedenktermijn in de vorm van bijvoorbeeld een opzegvergoeding bij de oude energiemaatschappij dient door Essent te worden vergoed. De Consumentenbond krijgt meldingen van consumenten die in de genoemde situatie toch nog kosten in rekening worden gebracht en/of geen of een geringe vergoeding krijgen van Essent. De Consumentenbond geeft u hierbij een laatste mogelijkheid om buiten rechte bovengenoemde terugbetalingsregeling vorm te geven. Graag treedt de Consumentenbond met u hierover in overleg, waarbij het alsnog informeren over de opzegmogelijkheid door Essent van alle klanten met een oud contract die nog in de verlengde opzegperiode zitten en een volledige vergoeding van schade en van de afgenomen energie (elektriciteit en gas) de eis van de Consumentenbond is.

(…)

Uit meldingen van consumenten blijkt dat consumenten op dit moment bij ontbinding binnen de bedenktermijn de waarde van de ontvangen cadeaubon aan Essent moeten vergoeden, zelfs als ze de bon niet hebben gebruikt. Op grond van de wet moeten consumenten in de gelegenheid worden gesteld de bon terug te geven aan Essent, zonder verdere kosten verschuldigd te zijn. Ik verzoek U daarom om de huidige praktijk ook op dit punt aan te passen, dit is zo nodig ook in het overleg bespreekbaar.

Ik verzoek u om uiterlijk 18 maart 2016 aan de Consumentenbond te berichten of u bereid bent het gesprek op bovengenoemde punten met de Consumentenbond aan te gaan en/of de gevraagde aanpassingen door te voeren.

(…)”

2.13.

De Consumentenbond meent dat Essent de consumenten die vóór 1 december 2015 een overeenkomst hebben gesloten via de verkoopmethode en daarbij niet zijn gewezen op de bedenktermijn alsnog op de bedenktermijn moet wijzen. De Consumentenbond heeft in de dagvaarding het concept van een door Essent aan die consumenten te versturen brief opgenomen. Deze brief luidt:

“Geachte heer, mevrouw,

U heeft op [DATUM] bij [WINKEL INVULLEN] een contract met Essent afgesloten. Op dit contract heeft Essent verzuimd aan te geven dat er een bedenktermijn van 14 dagen geldt. Om die reden biedt Essent u nu alsnog de mogelijkheid om uw contract te ontbinden. U dient dan wel een andere energieleverancier te zoeken.

U kunt ons via de mail [mailadres] of per brief laten weten als u het contract wilt ontbinden. U kunt ook het bijgesloten modelformulier gebruiken. U heeft daarvoor tot uiterlijk [DATUM 14 dagen later] de gelegenheid. In dat geval zullen we u geen verdere kosten meer in rekening brengen en reeds betaalde energiekosten terugbetalen.”

2.14.

Desgevraagd heeft Essent ter zitting medegedeeld dat vanaf voorjaar 2015 tot 1 december 2015 in de orde van 130.000 contracten via de verkoopmethode tot stand zijn gebracht. Indien Essent aan al deze klanten hun energiekosten zou moeten terugbetalen zou dit om tientallen miljoenen Euro’s gaan.

3.Het geschil

3.1.

De Consumentenbond vordert, na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Essent te gebieden om alle consumenten die een overeenkomst hebben gesloten bij de MediaMarkt of Gamma korter dan twaalf maanden voorafgaand aan de datum van het vonnis (of een in goede justitie te bepalen termijn) en niet zijn gewezen op de wettelijke bedenktermijn, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis te attenderen op de nog geldende bedenktermijn met de tekst zoals opgenomen in randnummer 26 van de dagvaarding of een in goede justitie te bepalen tekst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke consument waarbij Essent dit nalaat;

Essent te gebieden om aan alle consumenten die een overeenkomst hebben gesloten na 13 juni 2014 (of een in goede justitie te bepalen termijn) en niet zijn gewezen op de wettelijke bedenktermijn en die hebben verklaard of nog zullen verklaren gebruik te willen maken van de geldende bedenktermijn, alle reeds betaalde kosten voor elektriciteit en gas en de opzeggingsvergoeding terug te betalen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke consument waarbij Essent dit nalaat;

Essent te verbieden bij alle consumenten die een overeenkomst hebben gesloten na 13 juni 2014 (of een in goede justitie te bepalen termijn) en niet zijn gewezen op de bedenktermijn en die nog zullen verklaren of hebben verklaard gebruik te willen maken van de bedenktermijn om kosten in rekening te brengen voor elektriciteit en gas of voor een opzeggingsvergoeding op last van een dwangsom van € 10.000,00 per consument waarbij Essent dit toch doet;

Essent te verbieden bij alle consumenten die een overeenkomst hebben gesloten na 13 juni 2014 (of een in goede justitie te bepalen termijn) en niet gewezen zijn op de bedenktermijn en die nog zullen verklaren of al hebben verklaard gebruik te willen maken van de bedenktermijn om de kosten van de ontvangen cadeaubon te incasseren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per consument waarbij Essent dit toch doet;

Essent te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

De Consumentenbond legt hieraan - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.

Ook bij de contracten die Essent vóór 1 december 2015 via de verkoopmethode heeft gesloten, had Essent de consumenten moeten wijzen op de bedenktermijn van veertien kalenderdagen. Al deze contracten zijn immers afgesloten buiten de verkoopruimte. Omdat Essent tot 1 december 2015 heeft nagelaten deze consumenten op die bedenktijd te wijzen, geldt voor hen op grond van artikel 6:230o BW juncto 6:230m BW een verlengde bedenktermijn van maximaal twaalf maanden (afhankelijk van het moment waarop de ontbrekende gegevens alsnog aan de consument worden verstrekt). Gedurende deze periode kunnen zij de overeenkomst alsnog zonder opgaaf van redenen ontbinden.

Essent heeft het merendeel van de consumenten die zelf hebben aangegeven gebruik te willen maken van hun recht op ontbinding laten weten dat hier geen recht op bestond. Door deze wijze van handelen heeft Essent deze consumenten moedwillig op het verkeerde been gezet.

De Consumentenbond heeft honderden klachten over de werkwijze van Essent ontvangen.

Met het buiten toepassing verklaren van artikel 3.2 van de algemene voorwaarden, die op grond van artikel 2 van die voorwaarden ook van toepassing zijn op de contracten die via de verkoopmethode zijn gesloten, handelt Essent in strijd met de afspraken zoals Essent die met de Consumentenbond in SER-verband heeft gemaakt en onrechtmatig, zowel jegens de consumenten als jegens de Consumentenbond.

Ingevolge artikel 6:230s lid 5 BW hoeft een consument die geen informatie heeft ontvangen over de bedenktermijn geen kosten te dragen voor de levering van gas en elektriciteit gedurende de (verlengde) informatietermijn. Aan consumenten die geen informatie hebben ontvangen over de bedenktermijn en nog niet alle kosten hebben betaald voor levering van gas en elektriciteit, mag Essent die kosten niet in rekening brengen. Voor zover deze consumenten deze kosten aan Essent hebben voldaan, moet Essent deze kosten terugbetalen. Essent heeft in het toezeggingsbesluit van 30 november 2015 ten overstaan van de ACM toegegeven dat er sprake is van verkoop buiten de verkoopruimte maar weigert hieraan de wettelijke consequenties te verbinden. De terugbetalingsverplichting van Essent is dan ook voldoende aannemelijk.
Tevens is er sprake van een spoedeisend belang bij terugbetaling. Consumenten verkeren door de onjuiste verklaringen en mededelingen van Essent in onzekerheid over hun rechtspositie. Als hier niet snel duidelijkheid over is, verjaart hun mogelijkheid om te kunnen ontbinden. Verder behoort het belang van de consumenten bij terugbetaling van de reeds door hen gemaakte kosten voor gas en elektra zwaarder te wegen dan het belang van Essent bij het voorkomen van het restitutierisico.

De rechten van consumenten die in de periode vanaf een jaar geleden het contract hebben gesloten met Essent moeten zo spoedig mogelijk worden veilig gesteld.

3.3.

Essent heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Voor consumentenbescherming in de vorm van een - door de handelaar aan de consument vooraf op duidelijke en begrijpelijke wijze kenbaar te maken - wettelijk recht op ontbinding van de overeenkomst, is vereist dat sprake is van een “overeenkomst op afstand” of een “overeenkomst buiten de verkoopruimte”. Duidelijk is dat het hier niet gaat om overeenkomsten op afstand.

4.2.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of met de verkoopmethode sprake is van verkoop buiten de verkoopruimte als bedoeld in artikel 6:230o BW. Als dit het geval is kan de consument de volgens de verkoopmethode met Essent gesloten overeenkomst binnen veertien dagen zonder opgave van redenen ontbinden. Indien de consument niet op de mogelijkheid van ontbinding binnen die termijn is gewezen, geldt op grond van artikel 6:230o lid 2 BW in samenhang met artikel 6:230m, lid 1 onderdeel h, BW een verlengde bedenktermijn van maximaal twaalf maanden, afhankelijk van het moment waarop de ontbrekende gegevens alsnog aan de consument worden verstrekt. Dat kan vervolgens grote financiële consequenties hebben op grond van het bepaalde in artikel 230s lid 5 BW, zeker als de betreffende consumenten daarop zouden moeten worden geattendeerd in een brief als door de Consumentenbond voorgesteld. Essent ziet dat als het aanbieden van “gratis geld” aan meer dan 100.000 van haar huidige klanten (die Essent tengevolge van de ontbinding van hun overeenkomst ook nog eens kwijt raakt).

4.3.

Artikel 6:230g, lid 1 sub f, BW verstaat onder een overeenkomst buiten de verkoopruimte (voor zover hier relevant): iedere overeenkomst tussen de handelaar en de consument die:

wordt gesloten in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument op een andere plaats dan de verkoopruimte van de handelaar of waarvoor door de consument een aanbod is gedaan onder dezelfde omstandigheden;

wordt gesloten in de verkoopruimte van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand, onmiddellijk nadat de consument persoonlijk en individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument.

4.4.

Om met die wettelijke definitie te kunnen werken moet tevens worden beoordeeld of de stands/verkoopbalies van Essent in de vestigingen van MediaMarkt en Gamma moeten worden gekwalificeerd als verkoopruimte in de zin van artikel 6:230g, lid 1 sub g, BW. Volgens de Consumentenbond is dat niet het geval, maar volgens Essent wel. Ingevolge artikel 6:230g, lid 1 sub g, BW wordt onder een verkoopruimte verstaan:

iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitoefent, of

iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitoefent.

4.5.

Volgens de Consumentenbond kunnen de stands die Essent in de periode voor 1 december 2015 heeft gebruikt niet als verkoopruimte van Essent worden gekwalificeerd omdat slechts sprake was van een enkele tafel of soms stoel waar mensen naartoe werden gebracht nadat ze in de winkel van MediaMarkt of Gamma waren aangesproken en is reeds om deze reden sprake van verkoop buiten de verkoopruimte. Voor zover de Consumentenbond aldus heeft willen betogen dat hiermee geen sprake is van een ruimte waar handelaar Essent permanent dan wel gewoonlijk haar activiteiten uitoefende, is deze stelling van de Consumentenbond, bij gebrek aan nadere feitelijke onderbouwing ervan en in het licht van de uitvoerige en gemotiveerde betwisting zijdens Essent, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.

4.6.

Zelfs duidelijk onjuist acht de voorzieningenrechter de stelling van de Consumentenbond dat Essent (onder meer aan de ACM) heeft toegegeven dat er sprake is geweest van verkoop buiten de verkoopruimte. Essent heeft dat namelijk niet toegegeven. In dit kort geding heeft Essent dat ook niet gedaan. Integendeel. De omstandigheid dat Essent met ingang van 1 december 2015 haar handelen heeft aangepast nadat anderen haar hun opvatting hadden voorgehouden dat het - al dan niet in incidentele gevallen - ging om verkoop buiten de verkoopruimte, is echt iets anders dan de erkenning door Essent van de juistheid van dat standpunt.

4.7.

Om in een concreet geval te kunnen beoordelen of er sprake is van een verkoopruimte zoals in de wet in algemene bewoordingen gedefinieerd, heeft de rechter feitelijke informatie nodig over de betreffende ruimte en de wijze waarop de handelaar daar zijn activiteiten uitoefent. De voorzieningenrechter moet het thans doen met hetgeen hem daarover door partijen in dit kort geding is geopenbaard. Mogelijk zou dit in een bodemprocedure door partijen verder zijn uitgediept. De voorzieningenrechter past bij zijn beoordeling meer behoedzaamheid naarmate de feiten minder grondig zijn onderzocht.

4.8.

Geen van partijen heeft schriftelijke informatie overgelegd over de afspraken die Essent ongetwijfeld met de MediaMarkt en Gamma heeft gemaakt. Het ligt immers niet voor de hand dat de exploitanten van MediaMarkt en Gamma een derde als Essent zullen toestaan in hun vestigingen zaken te doen, zonder dat daar overeenkomsten onder liggen. Aan de onbekende inhoud van die afspraken kunnen thans geen aanknopingspunten worden ontleend voor het oordeel over, onder meer, de vraag naar het al dan niet tijdelijke karakter van handelsactiviteiten van Essent in de winkels van MediaMarkt en Gamma, dus of de handelsactiviteiten van Essent ter plaatse “op permanente basis” zijn of “gewoonlijk” worden uitgeoefend.

4.9.

Essent heeft echter wel naar voren gebracht dat zij sinds 2012 energiecontracten verkoopt in de winkels van MediaMarkt in speciaal daarvoor ingerichte stands en dat zij dit sinds mei 2015 ook doet in de winkels van Gamma. Essent heeft voorts betoogd dat deze stands zes á zeven dagen per week gedurende de hele dag geopend zijn, afhankelijk van de openingstijden van de betreffende MediaMarkt- of Gammavestiging. Nu ook de Consumentenbond van haar kant heeft gesteld dat de verkoopmethode door Essent al vanaf medio 2012 in MediaMarkt vestigingen wordt gehanteerd en vanaf 2015 in vestigingen van Gamma, is aannemelijk dat de verkoopactiviteiten van Essent ter plaatse bestendig van karakter zijn geworden, en dat deze bestendigheid er in de hier relevante periode vanaf voorjaar 2015 tot 1 december 2015, zeker bij MediaMarkt, ook al is geweest. Het lijkt er daarom sterk op dat Essent haar handelsactiviteiten permanent dan wel gewoonlijk uitoefent in de betreffende stands. Ware het anders, dan zou het door Essent genoemde zeer grote aantal via de verkoopmethode tot stand gekomen contracten ook niet goed verklaarbaar zijn.

4.10.

De Consumentenbond heeft als productie 2 bij de dagvaarding twee foto’s in het geding gebracht van stands van Essent. Een van die foto’s is niet relevant omdat het daar gaat om een stand in een winkel van Albert Heijn. Toepassing van de verkoopmethode in winkels van Albert Heijn is in dit kort geding niet langer aan de orde, nu de Consumentenbond haar vordering in zoverre heeft verminderd. De andere foto is klaarblijkelijk gemaakt in een vestiging van MediaMarkt en dus wel van belang. Ter zitting heeft Essent een sterk vergrote versie van die foto in kleur in het geding gebracht. Aan die foto moet de voorzieningenrechter in overwegende mate zijn informatie over de feitelijke hoedanigheden van een Essent stand ontlenen. Op de foto is onder meer een tafel te zien met daarop een telefoontoestel en een laptop, die duidelijk zichtbaar via kabels is aangesloten op, vermoedelijk, het computernetwerk van Essent (zoals Essent heeft verklaard). Aan die tafel staan voorts drie stoelen. Aannemelijk is dat deze tafel, stoelen en laptop het mogelijk maken daar contracten af te sluiten met klanten. Rond de tafel en stoelen zijn diverse panelen aanwezig met daarop onder meer het beeldmerk van Essent en teksten als: “
Welkom bij Essent. Ontdek de mogelijkheden om uw huis te verbeteren.” en “
Essent Spaarpanelen maximaal profiteren van de zon”. Het verband van de stand met Essent is zodoende duidelijk zichtbaar. De stand oogt als een Essent-enclave in een MediaMarkt omgeving.

4.11.

In de toelichting op Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten - welke richtlijn heeft geleid tot de definitie in artikel 6:230o BW van het begrip “verkoopruimte” - wordt onder punt 22 nader toegelicht dat het begrip “verkoopruimten” alle ruimten dient te omvatten van welke aard ook (winkels, kramen, bestelwagens), die voor de handelaar als permanente of gewoonlijke bedrijfsruimte dienen, waaronder ook marktkramen en stands op beurzen als zij aan deze voorwaarde voldoen.

4.12.

De stand, zoals afgebeeld op de foto, is opgebouwd uit losse elementen, die naar het zich laat aanzien eenvoudig te verwijderen zijn. Nu echter ook stands op beurzen, die veelal ook gemakkelijk verplaatsbaar zijn, in het aan de genoemde richtlijn ontleende begrip verkoopruimte kunnen vallen, kan van een stand in een winkel, die dagelijks geopend is en ten aanzien waarvan het bestendige gebruik in het voorgaande voldoende aannemelijk is geacht, worden aangenomen dat deze zeer wel onder het begrip verkoopruimte kan vallen. Uitgedrukt in de termen van de toelichting op de Richtlijn: de Essentstand voldoet waarschijnlijk aan de voorwaarde dat deze voor Essent als permanente of gewoonlijke bedrijfsruimte dient.

4.13.

Gezien het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat de stands van Essent in de winkels van MediaMarkt en Gamma kunnen worden gekwalificeerd als verkoopruimten in de zin van artikel 6:230g, lid 1 aanhef en onder g, BW.

4.14.

Voorts moet worden beoordeeld of Essent overeenkomsten heeft gesloten met consumenten buiten de verkoopruimte. Dat de contracten met de betreffende consumenten buiten de stands zijn gesloten, is onvoldoende gebleken. Van verkoop buiten de verkoopruimte in de zin van artikel 6:230g, lid 1 sub f onder 1°, BW is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.

4.15.

Dat sprake is van verkoop buiten de verkoopruimte in de zin van artikel 6:230g, lid 1 sub f onder 2°, BW is gesteld, maar bij gebrek aan nadere feitelijke onderbouwing en in het licht van de gemotiveerde betwisting door Essent evenmin voldoende aannemelijk geworden. Zo heeft de Consumentenbond geen stukken of andere informatie overgelegd waaruit blijkt dat medewerkers van Essent buiten de stand actief klanten van MediaMarkt en Gamma hebben benaderd voor het sluiten van een contract. Om tot de door de Consumentenbond in deze collectieve actie gevorderde, in zijn consequenties tienduizenden contracten rakende, veroordelingen in kort geding te kunnen komen, zou aannemelijk moeten zijn dat medewerkers van Essent, anders dan incidenteel en veeleer structureel, consumenten hebben benaderd in de MediaMarkt of Gamma-vestiging, maar buiten de Essentstand. In de termen van de Consumentenbond zou duidelijk moeten zijn dat vele consumenten al winkelend zijn “overvallen” met de “MediaMarkt Truc”, waarbij een Essent-medewerker aan die consument een aanbod doet voor een energiecontract. Het tegendeel is echter door Essent uitdrukkelijk betoogd. Over veel meer dan de door de Consumentenbond ingenomen blote stelling beschikt de voorzieningenrechter op dit punt niet. Dat is te weinig.

4.16.

Ter adstructie van haar standpunt dat dit niettemin de werkwijze is van Essent heeft de Consumentenbond als productie 14 wel een vacature-advertentie “Verkoopadviseur MediaMarkt (Amsterdam Arena)” van Essent in het geding gebracht. Daarin staat onder meer vermeld dat de verkoopadviseur zéker niet bang moet zijn om op klanten af te stappen en dat toekomstige klanten proactief worden benaderd. Essent heeft echter gesteld dat deze advertentie dateert van na 1 december 2015 en dus is geplaatst in de periode waarin aan al haar nieuwe klanten wel de bedenktermijn geboden werd. De Consumentenbond heeft dit niet betwist (en de overgelegde advertentie is niet gedateerd), maar stelt zich op het standpunt dat dergelijke advertenties ook vóór 1 december 2015 werden geplaatst. De Consumentenbond heeft haar stelling dienaangaande evenwel niet, bijvoorbeeld met het overleggen van advertenties uit die periode, onderbouwd.

4.17.

In het door Essent als productie 3.1. overgelegde artikel “Ja ik wil… bedenktijd!” uit de Consumentengids van maart 2015 staat een voorbeeld van een klant van MediaMarkt die door winkelpersoneel van MediaMarkt naar de Essent stand wordt geleid. Dat Essentmedewerkers buiten de stand op winkelende klanten van MediaMarkt en Gamma af zijn gestapt, is voorshands niet gebleken.

4.18.

Nu voorshands niet is gebleken dat er sprake is van verkoop buiten de verkoopruimte is ook onvoldoende aannemelijk dat ook vóór 1 december 2015 een (verlengde) bedenktermijn heeft gegolden in de zin van artikel 6:230o BW juncto 6:230m BW.

4.19.

De Consumentenbond heeft nog gewezen op het bepaalde in artikel 3.2. van de Algemene Voorwaarden, waarin een bedenktermijn van veertien dagen is opgenomen, al begrijpt de voorzieningenrechter ook dat de vordering van de Consumentenbond niet rechtstreeks op de Algemene Voorwaarden is gebaseerd, maar op de wettelijke bepalingen van artikel 6:230g e.v. BW.

4.20.

Het gegeven dat in artikel 3.2 van de Algemene Voorwaarden een bedenktermijn van veertien dagen is opgenomen en dat artikel 2.1 van de Algemene Voorwaarden die voorwaarden op alle leveringsovereenkomsten van toepassing verklaart, maakt de vorderingen van de Consumentenbond niet alsnog toewijsbaar. De (verplichting om de) Algemene Voorwaarden (te hanteren) is niet aan de vordering ten grondslag gelegd, nog daargelaten de niet door partijen uitgediepte, maar naar het de voorzieningenrechter voorkomt juiste, stelling van Essent, dat op grond van artikel 2.3. van de Algemene Voorwaarden van die Voorwaarden kon worden afgeweken en Essent dus gerechtigd was in de Actievoorwaarden artikel 3.2. buiten toepassing te verklaren.

4.21.

Het is zonneklaar dat Essent tot 1 december 2015 bij de toepassing van de verkoopmethode veel commercieel en juridisch vernuft heeft gestoken in a) het ontwijken van de bedenktermijn die met ingang van 1 augustus 2013 ten behoeve van de consument was vastgelegd in artikel 3.2. van de tussen Energie-Nederland en de Consumentenbond tot stand gekomen Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers en in b) het vermijden van de bedenktermijn die vanaf 13 juni 2014 op basis van Europese regelgeving in het Burgerlijk Wetboek ten behoeve van consumenten is opgenomen. Daarbij heeft Essent op het scherpst van de snede geopereerd en heeft zij zich blootgesteld aan de geenszins te verwaarlozen kans dat artikel 6:230s lid 5 BW toepassing zou kunnen vinden. Essent ontsnapt in dit kort geding aan de organisatorische en mogelijk financiële nachtmerrie die deze door de Consumentenbond nagestreefde toepassing van artikel 6:230s lid 5 BW voor haar zou hebben betekend.

4.22.

Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van de Consumentenbond moeten worden afgewezen. Het vele andere dat is aangevoerd, met name door Essent als verweer, behoeft geen bespreking.

4.23.

De Consumentenbond zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Consumentenbond worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.435,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de Consumentenbond in de proceskosten, aan de zijde van Essent tot op heden begroot op € 1.435,00;

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.

Collectieve actie van de Consumentenbond tegen Essent over de wettelijke bedenktermijn bij verkoop buiten de verkoopruimte

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing