Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/284180 / HA ZA 14-714
Vonnis van 4 november 2015
in de zaak van
SEBASTIAAN MAARTEN MARIE VAN DOOREN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
eiser,
advocaat mr. M.R.J. Linck te 's-Hertogenbosch,
tegen
de coöperatie
RABOBANK UDEN VEGHEL U.A.,
gevestigd te Veghel,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven.
Partijen zullen hierna de curator en Rabobank genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 januari 2015 en de daarin genoemde processtukken
- het proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De curator is bij vonnis van deze rechtbank van 22 mei 2012 (prod 1 dagv) aangesteld tot curator in het faillissement van [gefailleerde] (hierna te noemen: [gefailleerde] ).
2.2.
Bestuurder en enig aandeelhouder, van [gefailleerde] is [naam 1] (hierna te noemen: [naam 2] ). Bestuurder van [naam 2] is de heer [naam 2] (prod 3 antw).
2.3.
Rabobank heeft aan de curator een pandakte d.d. 19 december 1997 verstrekt tot verpanding van vorderingen op derden, voorraden en inventaris, die op 6 januari 1998 is geregistreerd bij de belastingdienst en waarop de algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobank organisatie 1994 van toepassing zijn verklaard (hierna: Pandakte 1998; prod 9 dagv).
In deze pandakte staat onder meer:
“
VerpandingPandgevers1. [gefailleerde]
gevestigd te [woonplaats]
2. [naam 1]
gevestigd te [woonplaats]
hierna te noemen pandgevers
Bank(en)Coöperatieve Rabobank Veghel-Erp B.A.
gevestigd te Veghel
hierna te noemen: bank;
VerpandingPandgevers1. [gefailleerde]
gevestigd te [woonplaats]
2. [naam 1]
gevestigd te [woonplaats]
hierna te noemen pandgevers
Bank(en)Coöperatieve Rabobank Veghel-Erp B.A.
gevestigd te Veghel
hierna te noemen: bank;
verklaren te zijn overeengekomen:
Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van
Debiteur(en)de pandgever
voor zover in deze akte niet anders genoemd, hierna te noemen: debiteur,
te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben
(…)
voor zover in deze akte niet anders genoemd, hierna te noemen: debiteur,
te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben
(…)
Onderpand1. de vorderingen op derden, en ter zake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.
De pandgever verbindt zich de reeds bestaande vorderingen en vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden op de door de bank aangegeven wijze te vermelden op een door of namens de pandgever te ondertekenen pandlijst, en deze pandlijst terstond te zenden of af te geven aan de bank.
De pandgever verbindt zich vorderingen op derden die na ondertekening van deze akte zullen ontstaan, en vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit rechtsverhoudingen die na ondertekening van deze akte zullen ontstaan, door middel van pandlijsten aan de bank verpanden. De pandgever verleent aan de bank onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden voor en namens de pandgever
De pandgever verbindt zich de reeds bestaande vorderingen en vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden op de door de bank aangegeven wijze te vermelden op een door of namens de pandgever te ondertekenen pandlijst, en deze pandlijst terstond te zenden of af te geven aan de bank.
De pandgever verbindt zich vorderingen op derden die na ondertekening van deze akte zullen ontstaan, en vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit rechtsverhoudingen die na ondertekening van deze akte zullen ontstaan, door middel van pandlijsten aan de bank verpanden. De pandgever verleent aan de bank onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden voor en namens de pandgever
te ondertekenen.”
In deze pandakte zijn de algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1994 van toepassing verklaard, waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen (prod 9 dagv):
“1. In de akte en in deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
b. pandgever : degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, die goederen aan de bank heeft/hebben verpand;
“1. In de akte en in deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
b. pandgever : degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, die goederen aan de bank heeft/hebben verpand;
(…)
e. debiteur : degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, op wie de bank een of meer vorderingen heeft of mocht hebben;”.
e. debiteur : degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, op wie de bank een of meer vorderingen heeft of mocht hebben;”.
2.4.
Verder heeft Rabobank aan de curator een Verzamelvervolgpandakte (pandlijst) verstrekt tot (dagelijkse) verpanding van vorderingen door Rabobank krachtens volmacht gedateerd 21 mei 2012 (hierna aangeduid met Pandakte 2012; prod 10 dagv).
Art. 24 van de op de Pandakte 2012 van toepassing verklaarde algemene bankvoorwaarden 2009 bepaalt (prod 11 dagv):
“1. Door het van toepassing worden van deze algemene voorwaarden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt:
a) zich verbonden de volgende goederen met inbegrip van de daarbij behorende nevenrechten aan de bank te verpanden tot zekerheid van al hetgeen de bank op enig moment, uit welken hoofde ook, van hem te vorderen heeft of verkrijgt;
i/ alle (geld-)vorderingen die de cliënt, uitwelken hoofde ook, op de bank heeft of verkrijgt;”
“1. Door het van toepassing worden van deze algemene voorwaarden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt:
a) zich verbonden de volgende goederen met inbegrip van de daarbij behorende nevenrechten aan de bank te verpanden tot zekerheid van al hetgeen de bank op enig moment, uit welken hoofde ook, van hem te vorderen heeft of verkrijgt;
i/ alle (geld-)vorderingen die de cliënt, uitwelken hoofde ook, op de bank heeft of verkrijgt;”
2.5.
Rabobank heeft aan [naam 2] een geldlening van € 2.200.000,- verstrekt; hierna: de overeenkomst van geldlening.
De geldlening is uit hoofde van een financieringsvoorstel ondertekend op 24 augustus 2007 door Rabobank en op 28 augustus 2007 door de heer [naam 1] namens [naam 2] (prod 3 dagv).
In deze overeenkomst is op pagina 1 onder het kopje “
Zekerheden” opgenomen:
“
Bestaande zekerhedenDe bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.”
en op pagina 4 onder het kopje
“Te stellen zekerheden”onder meer opgenomen:
Zekerheden” opgenomen:
“
Bestaande zekerhedenDe bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.”
en op pagina 4 onder het kopje
“Te stellen zekerheden”onder meer opgenomen:
“
VermogensverklaringDe reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en)”.
VermogensverklaringDe reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en)”.
Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2006 (prod 3 dagv) en ook de algemene bankvoorwaarden (prod 11 dagv) van toepassing verklaard.
2.6.
Rabobank heeft daarnaast aan [gefailleerde] een financiering verstrekt, bestaande uit een rekening-courant kredietfaciliteit van € 160.000,- (geadministreerd op bankrekeningnummer 16.33.45.406) en een bankgarantiefaciliteit van € 390.000,- (geadministreerd onder nummer 11.34.15.796); hierna: “de kredietovereenkomst”.
De kredietfaciliteit en bankgarantiefaciliteit zijn verstrekt uit hoofde van een financieringsvoorstel ondertekend op 24 augustus 2007 door Rabobank en op 28 augustus 2007 door de heer [naam 1] in haar hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [gefailleerde] (prod 2 dagv).
In deze overeenkomst is op pagina 2 onder het kopje “
Zekerheden” opgenomen:
“
Bestaande zekerhedenDe bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.”
en op pagina 4 onder het kopje “
Zekerheden” onder meer opgenomen:
“De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en).”
Zekerheden” opgenomen:
“
Bestaande zekerhedenDe bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.”
en op pagina 4 onder het kopje “
Zekerheden” onder meer opgenomen:
“De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en).”
Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006 van toepassing (prod 11 dagv).
2.7.
De onder 2.5 en 2.6 genoemde financieringsvoorstellen door Rabobank zijn bij begeleidende brief van 24 augustus 2007 gericht aan zowel [gefailleerde] als [naam 2] en ter attentie van de heer [naam 1] .
Deze begeleidende brief kent onder meer de volgende inhoud (prod 18 antw):
“Onder verwijzing naar onze gesprekken doe ik u hierbij onze aangepaste financieringsvoorstellen toekomen. Ook deze aanbieding bestaat uit twee separaat opgestelde financieringsvoorstellen, welke onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. (…)
U treft een aangepast voorstel aan voor een geldlening ad EUR 2.200.000,- ten behoeve van de aankoop van een perceel grond in het plan [naam 3] te Veghel, en de stichting van een bedrijfspand ter plaatse.
Daarnaast treft u een aangepast voorstel aan (…) met betrekking tot een structurele aanpassing van uw bestaande krediet- en bankfaciliteit bij onze bank.”
“Onder verwijzing naar onze gesprekken doe ik u hierbij onze aangepaste financieringsvoorstellen toekomen. Ook deze aanbieding bestaat uit twee separaat opgestelde financieringsvoorstellen, welke onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. (…)
U treft een aangepast voorstel aan voor een geldlening ad EUR 2.200.000,- ten behoeve van de aankoop van een perceel grond in het plan [naam 3] te Veghel, en de stichting van een bedrijfspand ter plaatse.
Daarnaast treft u een aangepast voorstel aan (…) met betrekking tot een structurele aanpassing van uw bestaande krediet- en bankfaciliteit bij onze bank.”
2.8.
Op 10 mei 2012 heeft Rabobank de financiering aan [gefailleerde] uit hoofde van de kredietovereenkomst tegen 10 juli 2012 opgezegd (prod 4 dagv).
2.9.
Op 18 mei 2012 heeft Rabobank de financiering aan [naam 2] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met onmiddellijke ingang opgezegd.
Daarbij is [naam 2] gesommeerd om per omgaande de totale vordering (op dat moment € 1.886.100,- te vermeerderen met (boete)rente, provisies en kosten) te voldoen (prod 1 antw).
2.10.
Op 22 mei 2012 (faillissementsdatum [gefailleerde] ) was [gefailleerde] aan Rabobank uit hoofde van de bankgarantiefaciliteit nog € 312.814,42 verschuldigd (prod 5 dagv).
In de rekening-courant verhouding tussen [gefailleerde] en Rabobank resteerde op dat moment een creditsaldo van € 302.941,45 (prod 6 dagv).
Gedurende de periode na datum faillissement is de bankgarantiefaciliteit teruggelopen van € 312.814,42 naar nihil (prod 17 antw). Op 22 juni 2013 is deze rekening opgeheven (prod 7 dagv).
2.11.
Bij brief van 24 mei 2012 heeft Rabobank haar vordering bij de curator ingediend voor het geval Rabobank uit de gestelde zekerheden niet geheel zou worden voldaan. Daarin heeft Rabobank ook haar vordering op [naam 2] weergegeven en heeft daarbij het volgende vermeld (prod. 2 antw):
“De aan onze bank verpande vorderingen, voorraden en inventaris zijn mede als zekerheid gesteld voor onze vordering op [naam 2] B.V.”
“De aan onze bank verpande vorderingen, voorraden en inventaris zijn mede als zekerheid gesteld voor onze vordering op [naam 2] B.V.”
2.12.
Bij mail van 23 mei 2012 heeft (de advocaat van) Rabobank de curator het volgende bericht (prod 8 antw):
“In uw faxbericht aan cliënte van gisteren verzoekt u cliënte te berichten wat zij wenst te doen met de inning van de debiteuren. In dit kader bericht ik u dat cliënte is benaderd door de heren [naam 5] en [naam 6] van bouwbedrijf [naam 4] met het voorstel om gezamenlijk (het bouwbedrijf en cliënt) de debiteuren te innen. Dit zouden de heren eerder hebben gedaan in een faillissement waarin uw collega de heer Hoppenbrouwers curator was.”
“In uw faxbericht aan cliënte van gisteren verzoekt u cliënte te berichten wat zij wenst te doen met de inning van de debiteuren. In dit kader bericht ik u dat cliënte is benaderd door de heren [naam 5] en [naam 6] van bouwbedrijf [naam 4] met het voorstel om gezamenlijk (het bouwbedrijf en cliënt) de debiteuren te innen. Dit zouden de heren eerder hebben gedaan in een faillissement waarin uw collega de heer Hoppenbrouwers curator was.”
2.13.
Bij mail van 24 mei 2012 heeft de curator [naam 5] onder meer bericht (prod 10 antw):
“In vervolg op onze bespreking van vanochtend en het telefonisch overleg van zo-even, bevestig ik in mijn hoedanigheid van curator dat de rechter-commissaris kan instemmen met de totaaldeal zoals eerder besproken.
Die totaaldeal komt er kort gezegd op neer dat [naam 6] uit de boedel van [gefailleerde] overneemt:
(…)
- handelsvorderingen die zijn verpand aan de Rabobank;
(…)
“In vervolg op onze bespreking van vanochtend en het telefonisch overleg van zo-even, bevestig ik in mijn hoedanigheid van curator dat de rechter-commissaris kan instemmen met de totaaldeal zoals eerder besproken.
Die totaaldeal komt er kort gezegd op neer dat [naam 6] uit de boedel van [gefailleerde] overneemt:
(…)
- handelsvorderingen die zijn verpand aan de Rabobank;
(…)
U hebt mij medegedeeld dat de bank als pandhouder met deze transactie als geheel akkoord gaat en dat u in dat kader nadere afspraken met de bank heeft gemaakt. Ik zal het op prijs stellen indien u het er toe kunt leiden dat zijdens de bank daarvan een bevestiging mijn kant op wordt gestuurd. Op uw uitdrukkelijk verzoek bevestig ik hierbij nog dat onderdeel van de deal uitmaakt de acceptatie door de boedel van de pretense zekerheidsrechten van de bank.
Het staat u vanaf nu vrij u te wenden tot de opdrachtgevers en onderaannemers teneinde te bezien welke werken moeten/kunnen worden gecontinueerd.”
Het staat u vanaf nu vrij u te wenden tot de opdrachtgevers en onderaannemers teneinde te bezien welke werken moeten/kunnen worden gecontinueerd.”
2.14.
Bij mail van 25 mei 2012 heeft (de advocaat van) Rabobank de curator laten weten dat Rabobank met [naam 5] tot overeenstemming is gekomen aangaande de inning van de debiteuren en hiermee akkoord is mits de curator expliciet de pandrechten en bodemconstructie van Rabobank erkent (prod 11 antw).
2.15.
Bij mail van 29 mei 2012 heeft de curator aan (de advocaat van) Rabobank onder meer het volgende bericht (prod 6 antw):
“De pandrechten die de bank pretendeert op de handelsvorderingen, de voorraad, voertuigen en bouwmaterialen, worden door mij erkend evenals de rechtsgeldigheid van de uitgevoerde bodemverhuurconstructie.
“De pandrechten die de bank pretendeert op de handelsvorderingen, de voorraad, voertuigen en bouwmaterialen, worden door mij erkend evenals de rechtsgeldigheid van de uitgevoerde bodemverhuurconstructie.
(…)
Ik ga er van uit dat de bank zelf een onderhandse executie optuigt ter zake de aan haar verpande zaken. Voor zover mij[n] medewerking is vereist, zal ik die waar mogelijk verlenen.”
Ik ga er van uit dat de bank zelf een onderhandse executie optuigt ter zake de aan haar verpande zaken. Voor zover mij[n] medewerking is vereist, zal ik die waar mogelijk verlenen.”
2.16.
Bij mail van 31 mei 2012 heeft de curator aan (de advocaat van) Rabobank onder meer het volgende bericht (prod 14 antw):
“De aan de bank verpande activa (handelsvorderingen, voorraad, inventaris, bouwmaterialen, voertuigen) maken geen onderdeel uit van de overeenkomst die ik sloot met [naam 5] . Wel is in de overeenkomst voorzien dat ik a) de pandrechten van de bank erken en b) waar mogelijk medewerking aan een eventuele door de bank op te tuigen onderhandse verkoop aan [naam 5] . Daarvoor zal ik geen additionele boedelbijdrage verlangen. Die bijdrage is versleuteld in de door [naam 5] aan de boedel te betalen koopsom. Ik ga er daarbij wel van uit dat van mij ter zake ook geen verdere materiele inspanningen worden verwacht.”
“De aan de bank verpande activa (handelsvorderingen, voorraad, inventaris, bouwmaterialen, voertuigen) maken geen onderdeel uit van de overeenkomst die ik sloot met [naam 5] . Wel is in de overeenkomst voorzien dat ik a) de pandrechten van de bank erken en b) waar mogelijk medewerking aan een eventuele door de bank op te tuigen onderhandse verkoop aan [naam 5] . Daarvoor zal ik geen additionele boedelbijdrage verlangen. Die bijdrage is versleuteld in de door [naam 5] aan de boedel te betalen koopsom. Ik ga er daarbij wel van uit dat van mij ter zake ook geen verdere materiele inspanningen worden verwacht.”
2.17.
Bij mail van 22 juni 2012 heeft de curator aan (de advocaat van) Rabobank onder meer het volgende bericht (prod 4 antw):
“Voor zover ik heb kunnen vaststellen heeft Bouwbedrijf [gefailleerde] zekerheden aan de bank verstrekt voor hetgeen de bank van haarzelf en van [naam 2] Beheer te vorderen mocht hebben. Ik heb niet vastgesteld dat [gefailleerde] zich jegens de bank ook hoofdelijk heeft gesteld voor schulden van [naam 2] ”.
“Voor zover ik heb kunnen vaststellen heeft Bouwbedrijf [gefailleerde] zekerheden aan de bank verstrekt voor hetgeen de bank van haarzelf en van [naam 2] Beheer te vorderen mocht hebben. Ik heb niet vastgesteld dat [gefailleerde] zich jegens de bank ook hoofdelijk heeft gesteld voor schulden van [naam 2] ”.
2.18.
Bij mail van 26 juni 2012 heeft de curator aan (de advocaat van) Rabobank onder meer het volgende bericht (prod 4 antw):
“Ad 1. Volmacht
Het is volkomen duidelijk dat ik de akte van 19/12/97 niet goed (genoeg) heb gelezen: de bewuste volmachtverlening is – enigszins tot mijn eigen verbazing; ik ging er ten onrechte van uit dat de volmachtconstructie van latere datum dateert – inderdaad aan het slot sub 1 opgenomen. Dit kan als afgewikkeld worden beschouwd” (prod 4 antw)
“Ad 1. Volmacht
Het is volkomen duidelijk dat ik de akte van 19/12/97 niet goed (genoeg) heb gelezen: de bewuste volmachtverlening is – enigszins tot mijn eigen verbazing; ik ging er ten onrechte van uit dat de volmachtconstructie van latere datum dateert – inderdaad aan het slot sub 1 opgenomen. Dit kan als afgewikkeld worden beschouwd” (prod 4 antw)
2.19.
Op de bankrekening zijn gedurende de periode na faillietverklaring van [gefailleerde] betalingen gedaan en ontvangen. Het laatste rekeningafschrift bij de bankrekening laat een creditsaldo van € 299.607,11 zien (prod 8 dagv).
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert:
primair:1. voor recht te verklaren dat er geen sprake is van een geldig pandrecht uit hoofde van de Pandakte 1998 of uit hoofde van de Pandakte 2012
2. voor recht te verklaren dat er geen sprake is geweest van uitwinning door Rabobank van haar openbare pandrecht uit hoofde van de algemene bankvoorwaarden 2009 door middel van inning
primair:1. voor recht te verklaren dat er geen sprake is van een geldig pandrecht uit hoofde van de Pandakte 1998 of uit hoofde van de Pandakte 2012
2. voor recht te verklaren dat er geen sprake is geweest van uitwinning door Rabobank van haar openbare pandrecht uit hoofde van de algemene bankvoorwaarden 2009 door middel van inning
3. voor recht te verklaren dat Rabobank haar verplichtingen jegens [gefailleerde] uit hoofde van het creditsaldo (of uit welke hoofde dan ook) niet kan verrekenen met enige vordering van Rabobank op [naam 2]
4. Rabobank te gelasten het creditsaldo van € 588.041,01 af te dragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf 22 mei 2012 tot en met de datum voldoening
subsidiair:1. voor recht te verklaren dat er geen sprake is geweest van uitwinning door Rabobank van enig pandrecht uit hoofde van de pandakten door middel van inning;
2. voor recht te verklaren dat er geen sprake is van enig door [gefailleerde] gevestigd derdenpandrecht tot zekerheid van de verplichtingen [naam 2] ;
3. voor recht te verklaren dat Rabobank haar verplichtingen jegens [gefailleerde] uit hoofde van het creditsaldo (of uit welke hoofde dan ook) niet kan verrekenen met enige vordering van Rabobank op [naam 2]
3. voor recht te verklaren dat Rabobank haar verplichtingen jegens [gefailleerde] uit hoofde van het creditsaldo (of uit welke hoofde dan ook) niet kan verrekenen met enige vordering van Rabobank op [naam 2]
4. Rabobank te gelasten het creditsaldo van € 588.041,01 af te dragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf 22 mei 2012 tot en met de datum voldoening
meer subsidiair:1. voor recht te verklaren dat Rabobank geen beroep kan doen op enig pandrecht gevestigd uit hoofde van de pandakten ten behoeve van verhaal voor haar vordering op [naam 2] op grond van art. 6:248 lid 2 BW
2. voor recht te verklaren haar verplichtingen jegens [gefailleerde] uit hoofde van het creditsaldo (of uit welke hoofde dan ook) niet kan verrekenen met enige vordering van Rabobank op [naam 2]
3. Rabobank te gelasten het creditsaldo van € 588.041,01 af te dragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf 22 mei 2012 tot en met de datum voldoening
meer meer subsidiair:1. voor recht te verklaren dat er geen sprake is geweest van uitwinning door Rabobank van enig pandrecht uit hoofde van de pandakten door middel van inning
2. Rabobank te gelasten het creditsaldo van € 588.041,01 af te dragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf 22 mei 2012 tot en met de datum voldoening
3. voor recht te verklaren dat Rabobank ten aanzien van de Post faillissement credit saldo een voorrangsrecht toe komt, mits in rechte vast is komen te staan dat er sprake is van een verzuim ten aanzien van haar vordering op [naam 2] en dat het Post faillissement credit saldo het resultaat is van betalingen door (handels-)debiteuren op aan Rabobank verpande handelsvorderingen, ten gevolge waarvan Rabobank na het verbindend worden van de uitkeringslijst (en na omslag in de faillissementskosten) met voorrang moet worden voldaan uit het Post faillissement credit saldo
4. voor recht te verklaren dat Rabobank haar verplichtingen jegens [gefailleerde] uit hoofde van het creditsaldo (of uit welke hoofde dan ook) niet kan verrekenen met enige vordering van Rabobank op [naam 2] , ook niet op grond van de maatstaf die volgt uit het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996,471)
5. voor recht te verklaren dat [gefailleerde] c.q. de faillissementsboedel een vordering verkrijgt (alsmede de daaraan verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten) op [naam 2] ter hoogte van een bedrag gelijk aan het bedrag waarvoor Rabobank verhaal neemt of heeft genomen op [gefailleerde] ex art. 6:150 BW
6. voor zover Rabobank verhaal neemt of heeft genomen op [gefailleerde] , Rabobank te gelasten medewerking te verlenen aan het treffen van een beheersregeling in de zin van art. 3:168 BW met de curator handelend namens de boedel van [gefailleerde] ;
een en ander met veroordeling van Rabobank in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
3.2.
Rabobank voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In essentie is de beoordeling van dit geschil in eerste instantie terug te voeren op de beantwoording van de volgende vragen:
Is sprake van een (rechts)geldig pandrecht uit hoofde van de Pandakte 1998 respectievelijk uit hoofde van de verzamelpandakte uit 2012?
Zo ja, is daarbij sprake van een derdenpandrecht?
Zo ja, is een beroep van Rabobank op dit pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens [gefailleerde] /de curator?
Zo nee, heeft Rabobank ook haar derdenpandrecht uitgewonnen?
Zijn de door Rabobank gestelde kosten voor uitwinning (en het reduceren van de bankgaranties als redelijk aan te merken?
4.2.
De rechtbank zal eerst deze vragen achtereenvolgens beantwoorden.
a. hebben de Pandakten 1998 en 2012 tot rechtsgeldig pandrechten geleid?
4.3.
De curator stelt dat het pandrecht uit hoofde van de Pandakte 1998 niet rechtsgeldig is omdat [gefailleerde] niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de ondertekening van de Pandakte 1998. Voor de curator is dit onduidelijk omdat het handtekeningenblok enkel verwijst naar de heer [gefailleerde] . Ook is het de curator onduidelijk of en wanneer het geregistreerde exemplaar van de pandakte door [gefailleerde] en [naam 2] is ondertekend. De handtekeningenpagina van de Pandakte 1998 is niet geparafeerd en het handtekeningenblok ten behoeve [naam 2] lijkt in andere lettertype getypt.
Voor wat betreft de verpanding uit hoofde van de Pandakte 2012 is de volmacht gebaseerd op een verwijzing naar de volmachtbepaling opgenomen in de volgens de curator niet rechtsgeldige Pandakte 1998.
4.4.
Rabobank verwijst naar het uittreksel uit het handelsregister (prod 3 antw) waaruit blijkt dat de heer [naam 2] ten tijde van het verkrijgen van de pandrechten de enig bestuurder van [naam 2] was en [naam 2] enig bestuurder van [gefailleerde] . Er is dus sprake van een rechtsgeldige vertegenwoordiging
Pagina’s 1 en 3 van de Pandakte 1998 zijn voorzien van een paraaf en p. 2 van een handtekening zodat van onduidelijkheid geen sprake is. Een toevoeging in een ander lettertype brengt nog niet mee dat niet rechtsgeldig zou zijn getekend.
Pagina’s 1 en 3 van de Pandakte 1998 zijn voorzien van een paraaf en p. 2 van een handtekening zodat van onduidelijkheid geen sprake is. Een toevoeging in een ander lettertype brengt nog niet mee dat niet rechtsgeldig zou zijn getekend.
4.5.
De rechtbank overweegt het volgende. Vaststaat dat de heer [naam 2] bestuurder van [naam 2] is en via [naam 2] indirect bestuurder van [gefailleerde] en daarmee zowel voor [naam 2] als [gefailleerde] tekeningsbevoegd is.
Alle pagina’s van de Pandakte 1998 zijn voorzien van ofwel een paraaf of handtekening. De enkele omstandigheid dat de akte een toevoeging in een ander lettertype kent, brengt niet mee dat de pandakte daarmee ongeldig wordt. Dat zou eerst anders zijn wanneer de toevoeging na ondertekening zou zijn aangebracht maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. De rechtsgeldigheid van het in de Pandakte 2012 opgenomen pandrecht is, anders dan de verwijzing naar de pandakte uit 1998, als zodanig niet door de curator ter discussie gesteld.
De conclusie is dat sprake is van een (rechts)geldig pandrecht uit hoofde van de Pandakte 1998 respectievelijk uit hoofde van de verzamelpandakte uit 2012.
b. is sprake van een derdenpandrecht?
4.6.
De curator stelt dat uit de op de pandrechten van toepassing zijnde algemene bankvoorwaarden 2009 tekstueel volgt dat het pandrecht enkel strekt tot zekerheid van hetgeen Rabobank van haar cliënt [gefailleerde] te vorderen had. Bij de interpretatie van een akte tussen professionele partijen waarbij een goederenrechtelijk zekerheidsrecht wordt gevestigd dient de “Haviltex-maatstaf” te worden toegepast waarbij groot belang wordt gehecht aan de taalkundige uitleg van die akte. Volgens de curator is niet de bedoeling van partijen geweest dat [gefailleerde] en [naam 2] niet alleen voor schulden van zichzelf zekerheid wensten te verschaffen, maar ook over en weer voor schulden van de ander. De woorden ‘onlosmakelijk verbonden’ waarnaar Rabobank in haar conclusie van antwoord verwijst creëren geen aansprakelijkheid of garanties over en weer en waren bedoeld als opschortende voorwaarde (namelijk: dat beide overeenkomsten getekend moesten worden) alvorens Rabobank gehouden zou zijn over te gaan tot uitboeking. Noch in de pandakten, noch in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden staat opgenomen dat de betreffende pandrechten “derdenzekerheid” zouden vormen en er zijn geen (voor de vestiging van derdenzekerheid in de praktijk gebruikelijke) bepalingen opgenomen die zien op eventuele gevolgen van derdenzekerheid. De letterlijke tekst van de pandakten (en bijbehorende algemene bankvoorwaarden) impliceert niet dat [gefailleerde] en [naam 2] als pandgever niet alleen voor schulden van zichzelf maar ook voor schulden van elkaar zekerheid beoogden te vestigen. Het opnemen van zowel [gefailleerde] als [naam 2] in de Pandakte 1998 als pandgever zal vermoedelijk zijn ingegeven door praktische redenen ter vergroting van de efficiency zodat niet voor ieder van de pandgevers een separate pandakte hoefde te worden opgemaakt en door deze te worden getekend.
Daarnaast impliceert de rommelige wijze van ondertekening van de Pandakte 1998 dat men niet helder voor de geest had welke vennootschap welke verplichtingen aanging bij de Pandakte 1998. Bovendien is het de curator niet gebleken dat aan [naam 2] op het moment van tekenen van de Pandakte 1998 een geldlening was verstrekt, noch dat er overigens sprake was van verplichtingen (van enige omvang) van [naam 2] aan Rabobank waardoor het te meer onwaarschijnlijker is dat [gefailleerde] ten tijde van de vestiging rekening hield, laat staan de bedoeling had, dat pandrechten uit hoofde van die pandakten mede zouden strekken tot zekerheid van een eventuele toekomstige (substantiële) financiering aan [naam 2] .
In de opzeggingsbrief van 18 mei 2012 (prod 1 antw) staat niets over verpanding van de vordering op [gefailleerde] , terwijl in die brief wel melding wordt gemaakt van de heer [naam 2] als borg bij deze financiering. [gefailleerde] krijgt hiervan geen mededeling wat vreemd is als er een derdenpandrecht zou zijn. Ook in de concept brief van 1 juni 2012 (prod 16 antw) wordt geen melding gemaakt van een derdenpandrecht. Ten tijde van de verzending respectievelijk opstellen van deze (concept)brieven ging Rabobank kennelijk ook niet uit van het bestaan van een derdenpandrecht.
4.7.
Rabobank voert aan dat het juist de bedoeling van [naam 2] en [gefailleerde] is geweest een pandrecht op hun vorderingen op derden aan Rabobank te verstrekken voor schulden van beide ondernemingen. Dit volgt ook uit de Pandakte 1998. Als pandgever worden beide vennootschappen genoemd en het pandrecht geldt tot zekerheid van wat Rabobank te vorderen heeft op de “pandgever”, zijnde zowel [gefailleerde] als [naam 2] . Als partijen geen pandrecht hadden willen verstrekken voor de schulden van de ander aan Rabobank, dan zouden twee aparte pandakten zijn opgesteld voor iedere partij. Dat een en ander, zoals de curator stelt, vanuit praktisch oogpunt één pandakte is gemaakt, is onjuist en niet nader toegelicht. Van een rommelige ondertekening van de Pandakte 1998 is geen sprake.
Verder wijst Rabobank op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1994 waarin de begrippen pandgever en debiteur naar zijn omschreven.
Verder wijst Rabobank op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1994 waarin de begrippen pandgever en debiteur naar zijn omschreven.
In de onder r.o. 2.11 genoemde (indienings)brief van 24 mei 2012 heeft Rabobank de curator laten weten dat de pandrechten ook als zekerheid gelden voor haar vordering op [naam 2] . Bovendien heeft de curator het derdenpandrecht in zijn mail van 22 juni 2012 (zie r.o. 2.17) ook erkend.
Anders dan de curator stelt zou volgens Rabobank was op het moment van tekenen van de Pandakte 1998 door Rabobank zowel aan [naam 2] als aan [gefailleerde] een financiering verstrekt.
4.8.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Het enkele feit [naam 2] en [gefailleerde] als (gezamenlijk) pandgever in één pandakte pandrechten aan Rabobank verstrekt vormt een eerste aanwijzing dat (ook) een derdenpandrecht is beoogd.
Als tweede aanwijzing heeft te gelden dat uit de onder r.o. 2.3 aangehaalde definities van de algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1994 die op de Pandakte 1998 van toepassing zijn verklaard blijkt dat onder pandgever moet worden verstaan:
“degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, die goederen aan de bank heeft/hebben verpand”en dat onder debiteur moet worden verstaan:
“degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, op wie de bank een of meer vorderingen heeft of mocht hebben”.
Als tweede aanwijzing heeft te gelden dat uit de onder r.o. 2.3 aangehaalde definities van de algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1994 die op de Pandakte 1998 van toepassing zijn verklaard blijkt dat onder pandgever moet worden verstaan:
“degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, die goederen aan de bank heeft/hebben verpand”en dat onder debiteur moet worden verstaan:
“degene of degenen (…) zowel tezamen als ieder afzonderlijk, op wie de bank een of meer vorderingen heeft of mocht hebben”.
De stelling van de curator dat dit louter om “praktische redenen” is gebeurd is zonder toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, zeker gezien tegen de achtergrond er dat wel twee aparte financieringsvoorstellen zijn gedaan die afzonderlijk zijn ondertekend wat de redenering van de curator volgend ook niet “praktisch” zou zijn.
Integendeel, uit de onder r.o. 2.7. aangehaalde begeleidende brief blijkt juist dat de financieringsvoorstellen ten behoeve van [naam 2] en [gefailleerde] volgens Rabobank onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn wat juist een derde aanwijzing vormt dat doelbewust is gekozen voor een derdenpandrecht.
Integendeel, uit de onder r.o. 2.7. aangehaalde begeleidende brief blijkt juist dat de financieringsvoorstellen ten behoeve van [naam 2] en [gefailleerde] volgens Rabobank onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn wat juist een derde aanwijzing vormt dat doelbewust is gekozen voor een derdenpandrecht.
Deze drie aanwijzingen vormen voldoende basis om tot de conclusie te komen dat aan Rabobank ook een derdenpandrecht is verstrekt.
De vraag of ten tijde van het verstrekken van het (derden)pandrecht in 1998 al of niet door Rabobank financieringen aan ofwel [gefailleerde] ofwel [naam 2] zijn verstrekt, kan daarom in het midden blijven.
De verwijzing naar de inhoud van de (opzeggings)brief van 18 mei 2012 en de concept-brief van 1 juni 2012 gericht aan handelsdebiteuren leggen geen gewicht in de schaal nu uit de meest relevante (indienings)brief van 24 mei 2012 blijkt dat Rabobank jegens de curator een beroep doet op een verkregen derdenpandrecht.
Aan de toevoeging in een ander lettertype als besproken in r.o. 4.5 kan evenmin een argument worden ontleend nu van enige “rommeligheid” niet is gebleken.
De conclusie is dat uit hoofde van de Pandakte 1998 respectievelijk uit hoofde van de verzamelpandakte uit 2012 (Pandakte 2012) derdenpandrechten aan Rabobank zijn verstrekt.
c. is een beroep van Rabobank op dit pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens [gefailleerde] /de curator?
4.9.
De curator voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is wanneer Rabobank een beroep doet op dit derdenpandrecht. Rabobank heeft in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht ex artikel 2 van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden 2009 alsmede de op haar rustende bijzondere zorgplicht die volgt uit de omstandigheden van dit geval. Ten tijde van het aangaan van de derdenzekerheid in 1998 was er nog geen (substantiële) financiering aan [naam 2] . De later in 2007 verstrekte financiering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening had als doel de bouw van een bedrijfspand. De in het kader van deze financiering gestelde zekerheden kunnen één op één worden gekoppeld aan de eigendom en exploitatie van dit bedrijfspand, namelijk de verhypothekering van het registergoed waarop dit pand zou worden gerealiseerd en de verpanding van de huurpenningen uit hoofde van de huurovereenkomst tussen [naam 2] als verhuurder en [gefailleerde] als huurder. In de pandakte wordt enkel onder het verscholen kopje “Vermogensverklaring” bepaald dat de reeds bestaande zekerheden ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en) strekken. [gefailleerde] had dit als derdenzekerheidsverschaffer, die geen partij was bij de overeenkomst van geldlening, niet hoeven te begrijpen.
Rabobank heeft ten tijde van de verstrekking van de financiering aan [naam 2] nagelaten [gefailleerde] te informeren over de gevolgen en te waarschuwen voor de risico’s van (het handhaven van) de door [gefailleerde] gevestigde derdenzekerheid voor de financiering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Gelet op de maatschappelijke positie van Rabobank enerzijds en [gefailleerde] als kleine, niet professionele MKB-onderneming anderzijds, was Rabobank daartoe gehouden.
Rabobank heeft ten tijde van de verstrekking van de financiering aan [naam 2] nagelaten [gefailleerde] te informeren over de gevolgen en te waarschuwen voor de risico’s van (het handhaven van) de door [gefailleerde] gevestigde derdenzekerheid voor de financiering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Gelet op de maatschappelijke positie van Rabobank enerzijds en [gefailleerde] als kleine, niet professionele MKB-onderneming anderzijds, was Rabobank daartoe gehouden.
Een dergelijke waarschuwing had in lijn gelegen met de dagelijkse bancaire praktijk, waarbij een bank bij verstrekking (of wijziging) van een financiering de eventuele borg en/of derdenzekerheidsverschaffer om die reden veelal ter kennisname laat meetekenen.
Tot slot merkt de curator op dat Rabobank zelfs in haar opeisingsbrief aan [gefailleerde] van 10 mei 2012 (prod 4 dagv) geen melding maakt van enige (voorgenomen) opeising van de financiering aan [naam 2] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening.
4.10.
Rabobank betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Op het moment dat de Pandakte 1998 werd opgemaakt was er wel een financiering aan [naam 2] verstrekt. Uit de inhoud van de pandakte blijkt duidelijk dat zowel [gefailleerde] als [naam 2] een pandrecht op hun vorderingen op derden hebben verstrekt, zowel voor schulden van [gefailleerde] als voor schulden van [naam 2] aan Rabobank.
[gefailleerde] huurde het pand van [naam 2] en ondanks dat aparte financieringen werden verstrekt, hadden beide ondernemingen er alle belang bij om zekerheid te vestigen.
[gefailleerde] was weliswaar geen partij bij de overeenkomst van geldlening maar was daarmee wel bekend omdat de uiteindelijke bestuurder van beide vennootschappen dezelfde persoon is. Ook uit de inhoud van begeleidende brief van 24 augustus 2007 bij de financieringsvoorstellen blijkt dat het weliswaar om twee separaat opgestelde financieringsvoorstellen gaat maar dat deze onlosmakelijk aan elkaar zijn verbonden.
De passage in de financieringsovereenkomst dat bestaande zekerheden ook strekken tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en) staat zowel in de kredietovereenkomst met [gefailleerde] als de overeenkomst van geldlening met [naam 2] .
Rabobank heeft [gefailleerde] en [naam 2] voor het verstrekken van de diverse financieringen en de door hen gestelde (derden)zekerheid afdoende gewezen op de risico’s en gevolgen daarvan, in welk verband Rabobank verwijst naar de verklaring in onder meer de pandakte uit 1998 waarin is opgenomen (prod 6 dagv):
“De pandgever verklaart:
(…)
d. door de bank te zijn gewezen op en bekend te zijn met de risico’s, verbonden aan de onderhavige verpanding
e. zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar pandrechten”.
“De pandgever verklaart:
(…)
d. door de bank te zijn gewezen op en bekend te zijn met de risico’s, verbonden aan de onderhavige verpanding
e. zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar pandrechten”.
[gefailleerde] en [naam 2] waren bovendien zakelijke contractspartijen die vaker financieringsovereenkomsten sloten met financiers.
Rabobank heeft zowel in de opzeggingsbrief aan [gefailleerde] d.d. 10 mei 2012 als in de opzeggingsbrief aan [naam 2] d.d. 18 mei 2012 gewezen op
“de verpanding van vorderingen, voorraden en inventaris blijkens onderhandse akte d.d. 19 december 1997”.
“de verpanding van vorderingen, voorraden en inventaris blijkens onderhandse akte d.d. 19 december 1997”.
Het faillissement op 22 mei 2012 was de directe aanleiding om over te gaan tot uitwinning van zekerheden. De curator was bekend met (de inhoud van) de Pandakte 1998 en wist, gelet op de inhoud van de indieningsbrief d.d. 24 mei 2012, dat dit pandrecht mede strekte als zekerheid voor de vordering van Rabobank op [naam 2] en heeft dit (derden)pandrecht ook erkend.
4.11.
De rechtbank overweegt het volgende.
Het betoog van de curator komt er in de kern op neer dat hij Rabobank verwijt dat zij [gefailleerde] in 2007 ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van geldlening met [naam 2] niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van (het handhaven van) de door [gefailleerde] gevestigde derdenzekerheid. Een beroep op de in art. 2 van algemene bankvoorwaarden 2009 opgenomen zorgplicht van Rabobank slaagt niet omdat deze verplichting eerst vanaf 2009 geldt terwijl de verweten gedraging in 2007 zou hebben plaatsgevonden.
Bezien moet worden of Rabobank toentertijd een bijzondere zorgplicht heeft geschonden.
De rechtbank stelt daarbij voorop dat zowel [gefailleerde] als [naam 2] geacht moeten worden bekend te zijn met eventuele financieringen die Rabobank ten tijde van het aangaan van de pandakte 1998 zijn verstrekt. [naam 1] was immers (indirect) bestuurder van beide vennootschappen. Ook had [gefailleerde] , gelet op de onder r.o. 4.6 genoemde aanwijzingen, erop bedacht dienen te zijn dat de pandakte 1998 een derdenpandrecht betrof.
Toen Rabobank in 2007 overging tot het verstrekken van twee (extra) financieringen aan [gefailleerde] en [naam 2] heeft Rabobank in beide voorstellen zowel in de samenvatting als in de verdere uitwerking [gefailleerde] en [naam 2] erop gewezen dat bestaande zekerheden gehandhaafd blijven.
De stelling van de curator dat de in het kader van de financiering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met als doel de bouw van een bedrijfspand verstrekte zekerheden één op één op gekoppeld worden aan de eigendom en exploitatie van dit bedrijfspand, miskent dat Rabobank bij de aanbieding van de financieringsvoorstellen, waaronder de handhaving van de bestaande zekerheden, uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de twee separaat opgestelde financieringsvoorstellen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Daarbij moet betrokken worden dat [gefailleerde] als (toekomstig) huurder ook direct belang had bij de realisatie van het bedrijfspand.
De verwijzing naar een gestelde dagelijkse bancaire praktijk waarbij een derdenzekerheidsverschaffer een financiering ter kennisneming zou meetekenen is in dit geval geen valide argument omdat [gefailleerde] daarvan per definitie kennis heeft genomen nu de tekeningsbevoegdheid van [naam 2] en [gefailleerde] is verenigd in dezelfde persoon.
Het argument dat Rabobank in haar opeisingsbrief van 10 mei 2012 geen melding heeft gemaakt van enige (voorgenomen) opeising van de financiering aan [naam 2] legt ook geen gewicht in de schaal nu Rabobank eerst later, bij brief van 18 mei 2012, tot opeising van die financiering is overgegaan en Rabobank na de faillietverklaring van [gefailleerde] op 22 mei 2012 vervolgens in haar indieningsbrief van 24 mei 2012 de curator heeft bericht dat de aan de bank verpande vorderingen mede als zekerheid zijn gesteld voor haar vordering op [naam 2] .
Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien dat Rabobank vanwege haar maatschappelijke positie jegens [gefailleerde] /de curator gehouden was tot een verdergaande informatie- en/of waarschuwingsplicht.
Op grond van het vorenstaande wordt de stelling van de curator dat Rabobank haar zorgplicht jegens [gefailleerde] /de curator heeft geschonden verworpen en daarmee samenhangend faalt het gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW.
d. heeft Rabobank ook haar derdenpandrecht uitgewonnen?
4.12.
De curator stelt voorop dat hij nooit heeft ingestemd met de verhaalsmogelijkheid van Rabobank uit hoofde van de pandrechten gevestigd door [gefailleerde] ten behoeve van de vordering van Rabobank op [naam 2] . Opeising door Rabobank zou ook niet mogelijk zijn omdat de curator niet is gebleken van verzuim als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Ook als er wel sprake zou zijn van verzuim dan komt Rabobank geen verhaal toe op het creditsaldo uit hoofde van de pandakten.
De curator betoogt dat geen sprake was van inning door Rabobank gevolgd door mededeling van verpanding. De curator betwist dat Rabobank de eerst bij antwoord in het geding gebrachte concept mededelingsbrief d.d. 1 juni 2014 aan handelsdebiteuren heeft verstrekt. Ter comparitie heeft de curator bovendien bankafschriften over de periode 22 mei 2012 (faillissementsdatum) tot begin juni 2012 in het geding gebracht waaruit blijkt dat voor € 41.517,41 creditmutaties zijn geweest die (in ieder geval) voorafgaand aan de mededeling hebben plaatsgevonden.
De curator houdt het erop dat de betalingen van (handels-)debiteuren (daarom) “gewone” betalingen aan [gefailleerde] betreffen en niet aan Rabobank. Ten aanzien van het per faillissement aanwezige creditsaldo is het voorrangsrecht van Rabobank teniet gegaan en moet het Post faillissement creditsaldo gekwalificeerd worden als “executie door de curator”, waarop Rabobank wel haar voorrangsrecht behoudt mits zij aantoont dat het post faillissement creditsaldo het resultaat is van betalingen door (handels-)debiteuren op aan Rabobank verpande handelsvorderingen.
4.13.
Rabobank stelt onder verwijzing naar de mail van 26 juni 2012 (prod 4 antw) dat de curator wel degelijk op de hoogte was dat Rabobank bezig was met de inning van de debiteuren van [gefailleerde] . In deze mail geeft de curator het volgende aan:
“De debiteuren zoals ik die in mijn dossier heb gaat als attachment hierbij. De debiteurenadministratie zelve is op het kantoor van de vennootschap achtergebleven en thans beschikbaar voor enerzijds [naam 2] en anderzijds [naam 2] [naam 5] . Als ik het goed begrijp is laatstgenoemde voor en namens de bank bezig met de incasso.”
“De debiteuren zoals ik die in mijn dossier heb gaat als attachment hierbij. De debiteurenadministratie zelve is op het kantoor van de vennootschap achtergebleven en thans beschikbaar voor enerzijds [naam 2] en anderzijds [naam 2] [naam 5] . Als ik het goed begrijp is laatstgenoemde voor en namens de bank bezig met de incasso.”
Verder heeft Rabobank een concept brief d.d. 1 juni 2012 (prod 15 antw) in het geding gebracht gericht aan de debiteuren van [gefailleerde] inhoudende een mededeling dat Rabobank een pandrecht heeft op de vorderingen van failliet [gefailleerde] , en dat Rabobank vanwege het faillissement wenst over te gaan tot uitwinning van haar pandrecht en dat de bank [naam 4] B.V. heeft gemachtigd met de debiteuren van [gefailleerde] in contact te treden en dat bevrijdend betaald kan worden op het bij de Rabobank door [gefailleerde] aangehouden rekeningnummer.
Rabobank heeft een verklaring van [xx] [naam 6] en [xx] [naam 5] in het geding gebracht waarin aangegeven wordt dat de betreffende concept-brief telkens persoonlijk in het eerste gesprek met debiteuren is overhandigd (prod 16 antw).
Rabobank heeft een verklaring van [xx] [naam 6] en [xx] [naam 5] in het geding gebracht waarin aangegeven wordt dat de betreffende concept-brief telkens persoonlijk in het eerste gesprek met debiteuren is overhandigd (prod 16 antw).
Dat de betalingen hebben plaatsgevonden op het rekeningnummer van [gefailleerde] bij Rabobank is slechts een administratieve afhandeling mede omdat de debiteuren eerder facturen met dit rekeningnummer hebben ontvangen. De debiteuren van [gefailleerde] die hebben betaald na het uitspreken van het faillissement van [gefailleerde] hebben enkel betaald na de mededeling door [naam 5] van de verpanding van de vorderingen van [gefailleerde] aan Rabobank en het verrichten van diverse werkzaamheden door [naam 5] ter afronding van de projecten en/of opdrachten.
Hierdoor werd ook voorkomen dat bankgaranties werden geclaimd.
Rabobank stelt dat uit hoofde van de inning door Rabobank een bedrag van € 286.081,73 is binnengekomen.
Rabobank stelt dat uit hoofde van de inning door Rabobank een bedrag van € 286.081,73 is binnengekomen.
Voor zover de rechtbank niet zou aannemen dat sprake is van inning als bedoeld in art. 3:248 BW stelt Rabobank subsidiair dat sprake is van een afwijkende wijze van verkoop (inning) als bedoeld in art. 251 lid 2 BW en meer subsidiair dat de curator afstand heeft gedaan van enig recht ten aanzien van (de opbrengst van) de debiteuren van [gefailleerde] .
4.14.
De rechtbank overweegt het volgende.
Vooropgesteld wordt dat per datum faillissement van [gefailleerde] sprake was van creditsaldo van € 302.941,45 terwijl [gefailleerde] uit hoofde van de bankgarantiefaciliteit nog een bedrag van € 312.814,42 verschuldigd was. Op dat moment had Rabobank een opeisbare vordering op [gefailleerde] . Op grond hiervan was Rabobank gerechtigd het creditsaldo door middel van verrekening te innen.
Waar het nu om gaat is hoe de binnengekomen betalingen op het door failliet [gefailleerde] bij Rabobank aangehouden rekeningnummer na faillissementsdatum moeten worden aangemerkt.
Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat uit de onder r.o. 2.12-2.15 aangehaalde mailwisseling ontegenzeggelijk blijkt dat Rabobank met inschakeling van [naam 2] tot incassering van de vorderingen op handelsdebiteuren van [gefailleerde] wenste over te gaan en dat de curator hieraan voor zover zijn medewerking vereist zou zijn hieraan medewerking zou verlenen. De curator heeft enkel een kanttekening gemaakt ter zake van de hoofdelijk aansprakelijkheid van [gefailleerde] voor schulden van [naam 2] maar deze kanttekening is in dit geschil verder niet van belang.
Waar het nu om gaat is hoe de binnengekomen betalingen op het door failliet [gefailleerde] bij Rabobank aangehouden rekeningnummer na faillissementsdatum moeten worden aangemerkt.
Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat uit de onder r.o. 2.12-2.15 aangehaalde mailwisseling ontegenzeggelijk blijkt dat Rabobank met inschakeling van [naam 2] tot incassering van de vorderingen op handelsdebiteuren van [gefailleerde] wenste over te gaan en dat de curator hieraan voor zover zijn medewerking vereist zou zijn hieraan medewerking zou verlenen. De curator heeft enkel een kanttekening gemaakt ter zake van de hoofdelijk aansprakelijkheid van [gefailleerde] voor schulden van [naam 2] maar deze kanttekening is in dit geschil verder niet van belang.
De vraag is echter of Rabobank deze voorgenomen inning met inachtneming van art. 3:246 BW, de voorafgaande mededeling aan de (handels)debiteuren, heeft plaatsgevonden.
Een aanwijzing dat mededeling niet telkens heeft plaatsgevonden is gelegen in de omstandigheid dat uit de door de curator overgelegde bankrekeningafschriften valt af te leiden dat voor 1 juni 2012 betalingen zijn gedaan door (handels-)debiteuren van [gefailleerde] terwijl de door Rabobank aan [naam 5] verstrekte concept brief is gedateerd op 1 juni 2012.
4.15.
Nu de onder r.o. 4.14 bedoelde rekeningafschriften eerst tijdens de comparitie zijn verstrekt en Rabobank hierop nog niet heeft kunnen reageren, zal Rabobank in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten maar dat wel in een breder kader. De betalingen door (handels)debiteuren hebben plaatsgevonden op het bankrekeningnummer van [gefailleerde] zodat nader onderzoek nodig is om vast te stellen of de na faillissementsdatum op dit rekeningnummer binnengekomen betalingen het gevolg zijn van inning door Rabobank als pandhouder dan wel “gewone” betalingen betreffen die los staan van de inning. In het laatste geval moet de inning worden geacht te zijn gedaan door de curator en komt er geen pandrecht op het geïnde te rusten, maar gaat de vordering met het daarop rustende pandrecht door de inning teniet maar behoudt Rabobank als pandhouder wel zijn voorrang bij de uitdeling in het faillissement respectievelijk de verdeling van de executieopbrengst.
4.16.
Rabobank zal zich dienen uit te laten over welke vorderingen van [gefailleerde] op (handels-)debiteuren door Rabobank in haar hoedanigheid van pandhouder zijn geïnd en dat met vermelding van de datum en de wijze waarop de mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW aan de betreffende debiteur heeft plaatsgevonden en de datum waarop (naar aanleiding van deze mededeling) de betaling is gevolgd. De curator zal daarna in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte.
e. zijn de door Rabobank gestelde kosten voor uitwinning (en het reduceren van de bankgaranties als redelijk aan te merken?
4.17.
Rabobank stelt dat zij rechtsgeldig haar vordering van € 312.814,42 met het creditsaldo van € 302.941,45, zoals deze vordering en creditsaldo aanwezig waren op het moment van de faillietverklaring heeft verrekend. Door inspanningen door en namens Rabobank zijn de bankgaranties die zij op verzoek van [gefailleerde] had gesteld, uiteindelijk niet geclaimd wat tijdens het faillissement is bereikt.
4.18.
De rechtbank leidt hieruit af dat van een verrekening geen sprake zijn, omdat de potentiele tegenvordering voortvloeiende uit verstrekte bankgaranties niet effectief is geworden omdat de bankgaranties niet zijn geclaimd.
De vraag doet zich echter voor of het creditsaldo wel (volledig) verrekend kan worden met de door Rabobank gestelde kosten voor uitwinning en het reduceren van de bankgaranties.
Rabobank becijfert deze kosten totaal op € 321.652,95 en specificeert dit bedrag als volgt:
kosten advocaat € 15.232,77
kosten bodemverhuurconstructie € 10.486,28
kosten advocaat € 15.232,77
kosten bodemverhuurconstructie € 10.486,28
huur voor 1 maand € 7.500,00
kosten inning door [naam 5] € 288.433,90.
Volgens Rabobank komen deze kosten op grond van art. 3:253 lid 1 BW voor rekening van [gefailleerde] en kunnen in mindering worden gebracht op het door Rabobank geïnde.
4.19.
De curator betwist (de hoogte van) de door Rabobank gestelde executiekosten. Deze zijn exorbitant hoog en hierover is geen rekening en verantwoording over afgelegd.
Meer in het bijzonder legt de curator de nadruk op het kostenonderdeel dat Rabobank (zonder de daartoe benodigde instemming van de curator te hebben verkregen) € 288.433,90 heeft betaald aan [naam 5] .
4.20.
De rechtbank overweegt het volgende. Een curator van een failliete pandgever kan op grond van art. 490c Rv de pandexecutie doen verantwoorden. De rechtbank zal daarom Rabobank (ook) in de gelegenheid stellen bij akte rekening en verantwoording af te leggen ter zake van de door Rabobank gestelde kosten van € 321.652,95 voor uitwinning en het reduceren van de bankgaranties. De curator zal daarna (ook) in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte.
4.21.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 december 2015voor het nemen van een akte door Rabobank, waarna de curator op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
16 december 2015voor het nemen van een akte door Rabobank, waarna de curator op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
bepaalt dat Rabobank zich akte uitlaat over welke vorderingen van [gefailleerde] op (handels-)debiteuren door Rabobank in haar hoedanigheid van pandhouder zijn geïnd en dat met vermelding van de datum en de wijze waarop de mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW aan de betreffende debiteur heeft plaatsgevonden en de datum waarop (naar aanleiding van deze mededeling) de betaling is gevolgd,
5.3.
bepaalt dat Rabobank zich bij akte nader uitlaat teneinde rekening en verantwoording af te leggen ter zake van de door Rabobank gestelde kosten van
€ 321.652,95 voor uitwinning en het reduceren van de bankgaranties.
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.