Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton Eindhoven
Zaaknummer : 3203815
Rolnummer : 14-7617
Uitspraak : 16 juli 2015
in de zaak van:
de heer
[eiser], t.h.o.d.n.
Obscura Fotografie,
[eiser], t.h.o.d.n.
Obscura Fotografie,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
gemachtigde: mr. K.M. van Boven,
t e g e n
1.[gedaagde sub 1] ,
2.[gedaagde sub 2] ,
3.[gedaagde sub 3] ,
allen wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
gemachtigde: mr. A.J. van der Knijff.
Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagden] ” worden genoemd.
Gedaagden zullen afzonderlijk “ [gedaagde sub 1] ”, “ [gedaagde sub 2] ” en “ [gedaagde sub 3] ” worden genoemd.
1.Het verloop van het geding
1.1.
Dit blijkt uit het volgende:
a. de dagvaarding;
b. de conclusie van antwoord;
c. de akte aanvullende producties van de zijde van [eiser] ;
d. de conclusie van repliek;
e. de conclusie van dupliek;
f. de akte uitlating producties van de zijde van [eiser] .
1.2.
De op 5 november 2014 gelaste comparitie na antwoord heeft geen doorgang gevonden, de procedure is geheel schriftelijk verlopen. Tot slot is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
[eiser] vordert veroordeling van [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van in totaal € 1.251,52 (te weten € 620,- door [gedaagde sub 1] , € 484,03 door [gedaagde sub 2] en € 147,49 door [gedaagde sub 3] ), te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.
2.2.
[eiser] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
[eiser] is in een juridische procedure verwikkeld met mevrouw [V.]
(hierna: [V.] ) over inbreuken op zijn auteurs- en persoonlijkheidsrechten. In die procedure hebben [gedaagde sub 1] en [A.] een verklaring afgelegd ten behoeve van [V.] . In eerste aanleg zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] heeft tijdig hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch en daarnaast bij voornoemd Hof een verzoekschrift ingediend tot het houden van voorlopige getuigenverhoren. [eiser] is toegelaten tot het horen van getuigen. [gedaagde sub 1] is aangeschreven en tweemaal bij exploot opgeroepen te komen getuigen maar is beide keren zonder bericht niet verschenen. Uit de verklaring van [A.] blijkt niet of deze door een man of vrouw is afgelegd. Op het daarbij vermelde adres staat geen [A.] ingeschreven, maar wel [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn ondanks oproeping bij exploot niet verschenen om te getuigen. Het Hof heeft het door [eiser] verzochte bevel tot medebrenging ten aanzien van [gedaagden] afgewezen. Door nooit te reageren en zonder bericht niet te verschijnen hebben [gedaagden] onrechtmatig gehandeld. [eiser] vordert vergoeding van de vergeefs aangewende kosten om [gedaagden] te horen als getuigen, voor [gedaagde sub 1] een bedrag van € 620,-, voor [gedaagde sub 2] een bedrag van € 484,03 en voor [gedaagde sub 3] een bedrag van € 147,49, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts vordert [eiser] veroordeling in de proceskosten van dit geding ex artikel 1019h Rv en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
2.3.
[gedaagden] voeren, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
De kosten verbonden aan een getuigenverhoor komen nimmer ten laste van getuigen.
Alle kosten die met een proces gecompenseerd moeten worden komen tot uitdrukking middels de proceskostenveroordeling. Het Hof heeft nooit toestemming gegeven om [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] te horen. De bevoegdheid om als sanctie aan getuigen een kostenveroordeling op te leggen behoort aan de rechter die de betreffende getuigen moet horen. Het horen van deze getuigen leidt tot onnodige kosten. [eiser] was slechter af geweest indien [gedaagden] waren verschenen, nu zij niets zinnigs konden verklaren ten behoeve van de door [eiser] te voeren procedure. Er is geen causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade. [gedaagden] betwisten de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten of proceskosten. Een proceskostenveroordeling ex artikel 1019h Rv hoort niet in deze procedure thuis.
2.4.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, voor zover van belang, onder de beoordeling worden teruggekomen.
3.De beoordeling
3.1.
[eiser] vordert betaling van kosten die hij heeft moeten maken in verband met de oproeping van [gedaagden] voor een voorlopig getuigenverhoor. [eiser] baseert zijn vordering, zo begrijpt de kantonrechter, mede op artikel 178 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel luidt als volgt: “
De opgeroepen getuige die niet ter terechtzitting verschijnt of, verschenen zijnde, weigert de eed of zijn verklaring af te leggen, kan worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, onverminderd zijn aansprakelijkheid tot schadevergoeding indien daartoe gronden zijn.”
De opgeroepen getuige die niet ter terechtzitting verschijnt of, verschenen zijnde, weigert de eed of zijn verklaring af te leggen, kan worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, onverminderd zijn aansprakelijkheid tot schadevergoeding indien daartoe gronden zijn.”
3.2.
Volgens artikel 165 Rv is een ieder, daartoe op de wettige wijze opgeroepen, verplicht een getuigenis af te leggen. [gedaagden] zijn niet verschenen ter zitting van 5 februari 2014 en/of 20 mei 2014, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen. Artikel 178 Rv bepaalt in een dergelijk geval dat de opgeroepen getuige die niet ter terechtzitting verschijnt kan worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, onverminderd zijn aansprakelijkheid tot schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Uit het woord “kan” vloeit voort dat het een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft.
3.3.
De kantonrechter is van oordeel dat een dergelijke beslissing omtrent vergeefs aangewende kosten in de eerste plaats toekomt aan de rechter die oordeelt in de betreffende zaak, in dit geval de raadsheer-commissaris die het getuigenverhoor heeft gehouden. De behandelend raadsheer-commissaris heeft het niet nodig geacht om gebruik te maken van de dwangmiddelen van artikelen 172 en 173 Rv om [gedaagden] alsnog te horen als getuigen. De advocaat van [eiser] heeft verzocht om een bevel medebrenging als bedoeld in artikel 172 Rv met betrekking tot [gedaagden] , maar dit verzoek is door de raadsheer-commissaris in het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gemotiveerd afgewezen. Niet gebleken is dat [eiser] aan de rechter-commissaris heeft verzocht om aan de niet-verschenen getuigen een verplichting tot kostenvergoeding op te leggen. Evenmin heeft de behandelend rechter aanleiding gezien om dit ambtshalve te doen.
3.4.
Voor wat betreft het beroep van [eiser] op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW geldt het volgende.
3.4.1.
De beslissing van de rechter om een getuige te veroordelen in vergeefs gemaakte kosten, laat onverlet de mogelijkheid om op grond van de gewone regels van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad schadevergoeding van de getuige te vorderen. Dit is uitdrukkelijk opgenomen in de tekst van artikel 178 Rv. Uit de parlementaire geschiedenis volgt ook dat artikel 178 Rv niet als lex specialis dient te worden aangemerkt. Artikel 178 Rv staat er dus niet aan in de weg dat een niet verschenen getuige op grond van onrechtmatige daad in rechte wordt aangesproken tot schadevergoeding.
3.4.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn opgeroepen om als getuigen te verschijnen op
5 februari 2014 en 20 mei 2014, [gedaagde sub 3] is enkel opgeroepen voor 20 mei 2014. [gedaagden] zijn behoorlijk opgeroepen. Zij hebben ook niet betwist dat zij op de hoogte waren van de oproeping, maar zij zijn allen zonder bericht niet verschenen om te getuigen. In de exploten zijn [gedaagden] er op gewezen dat zij, bij het wederrechtelijk wegblijven, kunnen worden veroordeeld in de vergeefs gemaakte kosten.
3.4.3.
De veroordeling die gevraagd wordt heeft betrekking op de kosten die veroorzaakt zijn door het niet verschijnen van een getuige die daartoe wettelijk verplicht is. In zoverre [gedaagden] omstandigheden naar voren brengen met betrekking tot de vordering in de hoofdprocedure dient daaraan in principe voorbijgegaan te worden.
3.4.4.
Er is ten aanzien van [gedaagde sub 1] geen deugdelijk onderbouwde rechtvaardiging aangevoerd of gebleken waarom hij zich op geen enkel moment heeft gemeld. [gedaagde sub 1] heeft gedurende de procedure aangegeven in het buitenland te verblijven, maar hij heeft dat geenszins onderbouwd en het had op zijn weg gelegen (de gemachtigde van) [eiser] tijdig hieromtrent te berichten en om [eiser] van zijn verhinderdata te voorzien. Nu [gedaagde sub 1] dit heeft nagelaten stond er voor [eiser] niets anders open dan hem (opnieuw) op te roepen en om zijn medebrenging te vragen.
3.4.5.
Anders dan ten aanzien van [gedaagde sub 1] kan ten aanzien van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] niet volledig volgehouden worden dat de rechter [eiser] heeft toegelaten hen als getuige op te roepen. Er is onduidelijkheid ontstaan over de juiste tenaamstelling. Het betreft in ieder geval de voorletters die niet juist vermeld zijn. Vast staat echter dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] correct zijn opgeroepen, de gegevens in de oproepingsexploten zijn juist. Nu [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] correct zijn opgeroepen dienden zij te verschijnen.
Vast staat voorts dat de gemachtigde van [V.] , tevens de huidige gemachtigde van [gedaagden] , bij brief d.d. 6 november 2013 heeft bericht dat [gedaagde sub 2] ‘medio april’ (bedoeld wordt 2014, kantonrechter) kan getuigen. Waar [gedaagde sub 2] stelt dat zij in die periode ziek was, had het op haar weg gelegen om tijdig en gemotiveerd aan te geven dat zij in verband met die ziekte verhinderd was om op het getuigenverhoor te verschijnen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
3.4.6.
Waar [gedaagden] nog aanvoeren dat artikel 182 Rv aangeeft dat juist getuigen in hun kosten tegemoet gekomen moeten worden, miskennen zij dat zij enerzijds geen kosten hebben gemaakt en anderzijds dat die kostenvergoeding het supplement is van de verplichting te verschijnen. Artikel 178 Rv bevat uitdrukkelijk een grondslag voor schadevergoeding bij niet verschijnen, dus op het ontbreken van een (wettelijke) grondslag kunnen zij geen beroep doen. Waar [gedaagden] verwijzen naar de proceskostenveroordeling gaan zij eveneens uit van kosten voor de verschenen getuigen. Daarvan is nu juist geen sprake. De proceskostenveroordeling voorziet aldus niet in de onderhavige kosten.
3.4.7.
Voorts hebben [gedaagden] nog aangevoerd dat het horen van hen als getuigen leidt tot onnodige kosten en dat [eiser] slechter af was geweest indien [gedaagden] waren verschenen, nu zij niet zinnigs konden verklaren ten behoeve van de door [eiser] te voeren procedure. Het is echter niet aan opgeroepen getuigen om zelf te bepalen of zij al dan niet iets relevants kunnen verklaren en of zij al dan niet moeten verschijnen. Voornoemd standpunt hebben zij ook niet aan [eiser] kenbaar gemaakt, zodat [eiser] ook niet de keuze heeft gehad om – indien hij dat zelf gewenst zou hebben – af te zien van het horen van (een of enkele van) hen als getuigen. Bovendien is een voorlopig getuigenverhoor onder meer bedoeld om beter zicht te krijgen op de kans op succes in een eventuele latere rechtszaak, hetgeen wordt gefrustreerd indien opgeroepen getuigen niet verschijnen. [gedaagden] hadden dus dienen te verschijnen. De als getuigen gemaakte onkosten waren, indien [gedaagden] verschenen waren, conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen voor vergoeding in aanmerking gekomen, zodat dat geen beletsel kan zijn om te verschijnen.
3.4.8.
Op grond van het voorgaande zijn [gedaagden] gehouden de door [eiser] geleden schade te vergoeden.
3.5.1.
Vastgesteld dient te worden wat als schade dient te worden aangemerkt. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] vordert [eiser] € 147,65 aan deurwaarderskosten en verschotten, € 316,95 (waarvan € 45,- onkosten en € 271,95 overige kosten) aan advocaatkosten in verband met vergeefse correspondentie en € 155,40 aan kosten voor de voorbereiding van de getuigenverhoren. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] vordert [eiser] € 147,65 aan deurwaarderskosten en verschotten, € 231,75 (waarvan € 37,50 onkosten en € 194,25 overige kosten) aan advocaatkosten in verband met vergeefse correspondentie en € 97,13 aan kosten voor de voorbereiding van de getuigenverhoren. Ten aanzien van [gedaagde sub 3] vordert [eiser] € 74,21 aan deurwaarderskosten en verschotten en € 73,28 (waarvan € 15,- onkosten en € 58,28 overige kosten) aan advocaatkosten in verband met vergeefse correspondentie.
3.5.2.
De gemaakte explootkosten en verschotten kunnen zonder meer als schade worden aangemerkt. Dat [gedaagden] op hetzelfde adres aangeschreven konden worden betekent, anders dan zij hebben aangevoerd, nog niet dat [eiser] gehouden was om hen allen gezamenlijk bij exploot op te roepen. De gemaakte kosten zijn dan ook niet onredelijk. Ook de gemaakte onkosten (aangetekende brieven) in verband met vergeefse correspondentie kunnen als schade worden aangemerkt en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.
3.5.3.
De overige kosten betreffen advocaatkosten in verband met correspondentie met [gedaagden] en voorbereiding voor getuigenverhoren ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Ten aanzien van de door [eiser] in dit verband opgevoerde werkzaamheden van zijn gemachtigde hebben [gedaagden] aangegeven dat tevens vergoeding wordt gevorderd voor werkzaamheden met betrekking tot (de niet bestaande) heer/mevrouw [A.] . De kantonrechter is van oordeel dat deze kosten niet aan [gedaagden] kunnen worden tegengeworpen. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] zullen de gevorderde advocaatkosten als schadevergoeding worden toegewezen, nu geen vergoeding wordt gevorderd voor niet aan hem gerichte correspondentie. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] wordt de schade ex aequo et bono geschat op € 200,-, zijnde de kosten voor het voorbereiden van het getuigenverhoor en ongeveer de helft van de in rekening gebrachte tijd voor het opstellen van correspondentie. Ten aanzien van [gedaagde sub 3] geldt dat geen vergoeding wordt gevorderd voor niet aan hem gerichte correspondentie, zodat de gevorderde schadevergoeding volledig toewijsbaar is.
3.5.4.
Slotsom van het voorgaande is dat toewijsbaar is ten aanzien van [gedaagde sub 1] € 620,- (zijnde € 147,65 + € 45,- + € 271,95 + € 155,40), ten aanzien van [gedaagde sub 2]
€ 385,15 (zijnde € 147,65 + € 37,50 + € 200,-) en ten aanzien van [gedaagde sub 3]
€ 147,49 (zijnde € 74,21 + € 15,- + € 58,28), te vermeerderen met de door [eiser] gevorderde wettelijke rente.
3.6.
[eiser] heeft nagelaten een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen en evenmin heeft hij gesteld dat werkzaamheden ter incasso buiten rechte zijn verricht waarvoor de proceskostenveroordeling niet reeds vergoeding insluit. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.
3.7.
[gedaagden] worden als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De onderhavige zaak betreft een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad en niet een procedure inzake een vordering als bedoeld in artikel 1019h Rv, zodat er geen aanleiding is om in deze procedure een proceskostenveroordeling op grond van artikel 1019h Rv toe te kennen. De gevorderde verschotten worden afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten noodzakelijk waren voor de goede verrichting van de ambtshandeling van de deurwaarder.
4.De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] te betalen de som van € 620,-, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 juni 2014 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan [eiser] te betalen de som van € 385,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 juni 2014 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [gedaagde sub 3] om aan [eiser] te betalen de som van € 147,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 juni 2014 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op € 77,52 aan explootkosten, € 219,- aan griffierecht en € 250,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2015.