Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/269590 / HA ZA 13-753
Vonnis van 18 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QUANTARIS B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.P.M.G. van den Boom te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.C.B.C. Geerts te Rosmalen.
Partijen zullen hierna Quantaris en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 mei 2014
- de akte houdende inbreng producties van Quantaris
- de antwoordakte van [gedaagde]
- het verzoek ex artikel 31 Rv Pro van [gedaagde]
- het antwoord van Quantaris op het verzoek ex artikel 31 Rv Pro van [gedaagde]
- het vonnis van 2 juli 2014
- de akte houdende inbreng producties van Quantaris
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 september 2014
- de conclusie na getuigenverhoor, mede houdende akte inbreng producties
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor
- de akte uitlaten producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
Bij vonnis van 14 mei 2014 is Quantaris opgedragen te bewijzen dat de FENIT-voorwaarden 2003 zoals door haar als productie 2 in het geding gebracht, op 31 mei 2010 gemakkelijk toegankelijk waren via de site http://www.quantaris.nl. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Quantaris producties in het geding gebracht en ter terechtzitting van 30 september 2014 als getuigen doen horen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3].
2.2.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.2.1.
De getuige [getuige 1] heeft niets kunnen verklaren ter bevestiging van hetgeen aan Quantaris te bewijzen is opgedragen.
2.2.2.
De verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] komen in zoverre overeen dat zij beiden hebben verklaard dat de FENIT-voorwaarden 2003 op 31 mei 2010 toegankelijk waren via de site Quantaris.nl.
2.2.3.
De verklaring van de [getuige 2] houdt verder onder meer het volgende in. De FENIT-voorwaarden 2003 werden al ver voor 31 mei 2010 door Quantaris gebruikt. [getuige 2] heeft technisch verzorgd dat de voorwaarden op de site konden worden gevonden. Daartoe heeft [getuige 2] een document aangeleverd gekregen dat hij op de site heeft gezet zonder naar de inhoud te kijken. Deze voorwaarden staan nog steeds op de site staan en er zijn van de FENIT-voorwaarden updates geweest. Op de site wordt nog steeds naar de algemene voorwaarden verwezen.
2.2.4.
De verklaring van [getuige 3] houdt verder onder meer in dat er op het moment dat hij zijn verklaring aflegde geen voorwaarden op de site stonden.
2.2.5.
[getuige 2] en [getuige 3] hebben beide verklaard dat zij statutair directeur van Quantaris zijn. In verband daarmee gelden zij als partijgetuigen in de zin van artikel 164, tweede lid, Rv. Dit brengt mee dat hun verklaringen geen bewijs in het voordeel van Quantaris kunnen opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
Hetgeen Quantaris overigens, naast voormelde getuigenverklaringen, ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht aan bewijsmiddelen heeft bijgebracht betreft de door haar in het geding gebrachte producties. Bij deze producties gaat het volgens Quantaris onder meer om informatie over het IP-adres van Quantaris.com (productie 22), informatie over het IP-adres van Quantaris.nl (productie 23), uitleg over IP-adres (productie 24), informatie over het IP-adres van Quantaris.com (productie 25) en informatie over het IP-adres van Quantaris.nl (productie 26). Volgens Quantaris volgt uit de producties 22, 23, 25 en 26 dat Quantaris.nl en Quantaris.com hetzelfde IP-adres hebben, 188.204.45.44, en is dat het bewijs van haar stelling dat het niet uitmaakt of de extensie .com of .nl gekozen wordt om op dezelfde website uit te komen. Quantaris heeft voorts gesteld dat zij met productie 27 schermafdrukken in het geding heeft gebracht van haar oude, weer geactiveerde, website Quantaris.nl en dat zij met die productie 27 het bewijs heeft geleverd dat de FENIT voorwaarden 2003 daadwerkelijk toegankelijk waren via haar website.
In productie 22 is vermeld dat het domein Quantaris.com voor het eerst geregistreerd is op 1 september 1998 en zal verlopen op 1 januari 2019 en dat het IP-adres van Quantaris.com 188.204.45.44 is. [gedaagde] heeft de juistheid hiervan erkend zodat daarvan kan worden uitgegaan. In productie 23, die dateert van 27 mei 2014, is vermeld dat het IP-adres van Quantaris.nl 188.204.45.44 is. Zoals [gedaagde] ook heeft erkend kan er op grond van die productie van worden uitgegaan Quantaris.nl op 27 mei 2014 was geregistreerd op IP-adres 188.204.45.44. In productie 23 is echter niet vermeld op welke datum Quantaris.nl voor het eerst geregistreerd is en sinds wanneer Quantaris.nl het IP-adres 188.204.45.44 heeft. De datum van registratie van Quantaris.nl op het IP-adres 188.204.45.44 blijkt evenmin uit de producties 25 en 26, terwijl de uitleg in productie 24 hierover ook geen duidelijkheid verschaft. Nog daargelaten dat Quantaris productie 27 in afwijking van het bepaalde in het vonnis van 14 mei 2014 niet uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor maar pas na de getuigenverhoren in het geding heeft gebracht, kan uit die schermafdrukken op geen enkele wijze worden opgemaakt dat de FENIT-voorwaarden 2003 op de ten deze relevante datum 31 mei 2010 gemakkelijk toegankelijk waren via de site http://www.quantaris.nl. De schermafdrukken vermelden geen enkele, in dit verband relevante datum. Bovendien wijkt de schermafdruk van de website van Quantaris.nl af van de screendumps van de website van Quantaris.com die Quantaris als producties 18 tot en met 20 in het geding heeft gebracht. De op laatstgenoemde screendumps onder ‘Organisatie’ weergegeven rubrieken ‘Profiel’, ‘Producten’ en ‘Diensten’ zijn immers alleen op die screendumps zichtbaar en niet op de schermafdrukken die Quantaris als productie 27 in het geding heeft gebracht. Dit valt, zonder nadere verklaring, die Quantaris niet heeft gegeven, niet te rijmen met de stellingen van Quantaris en de getuigenverklaring van [getuige 2] en [getuige 3], er op neerkomende dat je door te klikken op Quantaris.nl en Quantaris.com op dezelfde site uitkwam. Daarnaast komt de weergave van de voorwaarden in de schermafdruk die onderdeel uitmaakt van productie 27 niet geheel overeen met de voorwaarden zoals weergegeven in productie 2 van Quantaris. In eerstgenoemde weergave ontbreken immers bovenaan pagina 1 de benaming en gegevens van deponering van de voorwaarden en ontbreken aan het slot de gegevens ter verkrijging van meer informatie.
2.2.6.
Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat de hiervoor genoemde producties van Quantaris niet zodanig sterk en essentieel bewijs inhouden dat ze de partijgetuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] voldoende geloofwaardig maken. Geconcludeerd moet daarom worden dat Quantaris niet is geslaagd is het aan haar opgedragen bewijs en dat Quantaris aan [gedaagde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het door [gedaagde] in verband daarmee gedane beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt derhalve, zodat Quantaris geen beroep kan doen op beperking van haar aansprakelijkheid zoals neergelegd in artikel 10.1 van de FENIT-voorwaarden. Dit brengt mee dat Quantaris is gehouden de volledige voor toewijzing in aanmerking komende schade, zoals genoemd in het vonnis van 14 mei 2014 onder 4.6, aan [gedaagde] te vergoeden. Deze schade bedraagt in totaal € 36.577,08.
2.3.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op verrekening van haar vordering met de vordering Quantaris in conventie. Op zichzelf is dat beroep door Quantaris niet betwist zodat het zal worden gehonoreerd. Zoals bij vonnis van 14 mei 2014 onder 4.3.4 is overwogen is [gedaagde] aan Quantaris verschuldigd een bedrag van € 42.045,08 inclusief btw. Na verrekening met de vordering van [gedaagde] op Quantaris resteert door [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 5.468,00 inclusief btw. De vordering in conventie zal in zoverre worden toegewezen. De gevorderde handelsrente hierover zal worden toegewezen vanaf 15 december 2012, uitgaande van ontvangst van de factuur van 3 december 2012 op 4 december 2012 en de in die factuur genoemde betalingstermijn van 10 dagen na ontvangst van de factuur. De gevorderde buitengerechtelijk incassokosten zullen worden afgewezen nu de vordering van Quantaris grotendeels wordt afgewezen.
2.4.
Nu de vordering van [gedaagde] gelet op hetgeen bij vonnis van 14 mei 2014 onder 4.2 en 4.6 is overwogen, voor een deel ongegrond is gebleken en voor het overige door verrekening teniet is gegaan, zal de vordering in reconventie in hoofdsom worden afgewezen. De gevorderde buitengerechtelijk incassokosten zullen worden afgewezen nu de vordering van [gedaagde] voor een groot deel ongegrond is gebleken.
2.5.
Quantaris is in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden begroot op € 3.129,00 salaris advocaat (3,5 punten tarief IV). De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
Partijen zijn in reconventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gestelde in verband waarmee de kosten van deze procedure zullen worden gecompenseerd als na te melden.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Quantaris van een bedrag van € 5.468,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW hierover vanaf 15 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2.
veroordeelt Quantaris in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 3.129,00 salaris advocaat;
3.3.
veroordeelt Quantaris in de na dit vonnis in verband met haar veroordeling in de proceskosten ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Quantaris niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
3.4.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
3.6.
wijst het gevorderde af;
3.7.
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.