Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats [woonplaats]
zaaknummer / rolnummer: C/01/272477 / HA ZA 13-936
Vonnis van 26 november 2014
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. C.P.J. Wijnakker te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
woonplaats gekozen te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3]
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M. Christe te Utrecht.
Partijen zullen hierna afzonderlijk [eiser], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 april 2014,
- het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2014, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 27 oktober 2006 is [eiser] in het [gedaagde sub 2] geopereerd door [gedaagde sub 1]. De ingreep was een arthrodese – het operatief vastzetten van het gewricht ofwel kunstmatige verstijving – van de linkerenkel.
2.2.
Het postoperatieve beleid luidde als volgt (prod. 13 dagv.):
Beleid:
onbelast mobiliseren, been zoveel mogelijk hoog leggen
C: 4 weken + X controle
Als foto goed is: OBLG [onderbeenloopgips, Rb] tot consolidatie
2.3.
Op 9 november 2006 is in het medisch dossier van [eiser] genoteerd dat het advies is gegeven dat [eiser] het been mag gaan belasten (prod. 14 dagv.). Er is geen röntgenfoto gemaakt.
2.4.
Op 21 december 2006 is een röntgenfoto gemaakt van de linkerenkel. In het medisch dossier is genoteerd dat er nog weinig consolidatie is en nieuw gips wordt voorgeschreven (prod. 14 dagv.). In het radiologieverslag staat genoteerd (prod. 1 CvA):
Enkel links
Status na artrodese tibiotalare gewricht met partiële resectie distale fibula.
Grendelpen met schroeven in situ. Stand goed.
2.5.
Vanwege een herseninfarct is [eiser] op 25 januari 2007 opgenomen op de afdeling neurologie van het [gedaagde sub 2]. Op 26 januari 2007 is [eiser] in het [gedaagde sub 2] gezien door [gedaagde sub 1]. Het gips is toen verwijderd. In het medisch dossier staat, voor zover hier van belang, het volgende (prod. 14 dagv.):
gips af arthrodese schoenen weer aan
C: 6 wk + X
2.6.
Op 9 maart 2007 is een röntgenfoto gemaakt van de linkerenkel van [eiser]. Daarop is te zien dat beide bij de operatie van 27 oktober 2006 in het scheenbeen aangebrachte schroeven zijn gebroken.
2.7.
[eiser] is op 8 mei 2007 opnieuw geopereerd door [gedaagde sub 1], waarbij de arthrodesepen en de gebroken schroeven zijn verwijderd. Er is een hoekplaat osteosynthese ingebracht in het onderbeen over het bovenste en onderste spronggewricht.
2.8.
Vanwege een infectie in het operatiegebied is op 3 oktober 2007 de hoekplaat operatief verwijderd en is een externe fixatuur aangelegd.
2.9.
Postoperatief trad een ernstige opleving van de eerdere infectie op, reden waarom de externe fixatuur in december 2007 weer is verwijderd en onderbeenloopgips is aangelegd. Vanwege de niet genezende botinfectie en de slechte conditie van de weke delen als gevolg van de ernstige chronische infectie is op 31 juli 2008 het linker onderbeen van [eiser] geamputeerd.
2.10.
Bij brief van 24 september 2008 (prod. 1 dagv.) heeft [eiser] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. [gedaagden] heeft aansprakelijkheid afgewezen.
2.11.
Op verzoek van [eiser] heeft de rechtbank bij beschikking van 1 mei 2012 een voorlopig deskundigenbericht gelast, prof. [naam] (hierna: [professor]) tot deskundige benoemd en aan hem de in de beschikking opgenomen vragen voorgelegd (prod. 7 dagv.).
2.12.
[professor] heeft op 24 mei 2013 zijn definitieve rapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd (akte depot nr. 41/2013). De bevindingen van [professor] worden hierna, voor zover hier van belang, weergegeven (prod. 8 dagv.).
Vraag 4:
Welk postoperatief behandelbeleid is gevoerd na de ingreep van 27 oktober 2006? Valt het gevoerde beleid binnen de professionele standaard?
Uit het operatieverslag valt op te maken dat het postoperatieve beleid bestond uit het aanleggen van een drukverband, daaroverheen een achterspalk ter immobilisatie. Verder is voorgeschreven een periodiek onbelast mobiliseren van 4 weken, gevolgd door onbelast mobiliseren in gips van nog eens 4 weken, indien de controle foto goed zou zijn. Een periode van 4-6 weken onbelast gips in aansluiting aan de operatie, gevolgd door 4-6 werken belast gips is gebruikelijk en past binnen de professionele standaard. Uit het poliklinische dossier valt echter op te maken dat op 9-11-2006 (2 weken na de operatie) patiënt mag gaan belasten. Dit is afwijken van eerder ingesteld beleid, zonder duidelijke motivatie. Er is op deze datum geen röntgencontrole verricht. Op 21-12-2006, 8 weken na arthrodese, wordt er wel een röntgencontrole verricht, welke een zone van opheldering toont rond de meest proximale schroef. Deze schroef lijkt tevens uit te lopen. Dit is een teken van instabiliteit. In de poliklinische status wordt geschreven: “nog weinig consolidatie”. Een nieuwe periode gips, zoals geschied is, is dan zeker aangewezen.
Vraag 5:
Waarom is op 26 januari 2007 besloten het gips aan de linkerenkel te verwijderen? Werd deze beslissing gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval?
In de polistatus staat genoteerd: “gips eraf” op 26 januari 2007. Dit is 13 weken na de index operatie. Er wordt geen röntgenfoto gemaakt. Normaliter zal er na 13 weken sprake zijn van consolidatie. Dit dient echter geverifieerd te worden middels röntgencontrole. In deze periode is er een opname neurologie i.v.m. een CVA. Redenen om gips te verwijderen kunnen voldoende doorbouw zijn, of een sensibiliteitsstoornis waardoor drukplekken van het gips niet gevoeld kunnen worden. Hier is geen sprake van en er worden in het dossier geen andere bevindingen genoteerd die de gipsverwijdering rechtvaardigen.
Vraag 6:
Hoe verklaart u dat het osteosynthesemateriaal is gebroken? Kunt u een indicatie geven voor het moment waarop dit is gebeurd? Had dit breken voorkomen kunnen worden en, zo ja, op welke wijze?
Het osteosynthesemateriaal is gebroken tussen 21-12-2006 en 9-3-2007. Het verpleegkundig dossier vermeldt in de dagen na gipsverwijdering toename van pijn in het linker onderbeen. De reden van falen van het osteosynthesemateriaal is waarschijnlijk een combinatie van een te grote valgiserende kracht voor een nagel zonder aanvullende steun van een gips bij een nog niet geconsolideerde BSG arthrodese. Dit is in het onderhavige geval mogelijk de crux, aangezien de röntgencontrole van 21-12-2006 geen tekenen lieten zien van consolidatie. Er waren wel tekenen van loslating (uitlopen van de proximale schroef) en daarmee twijfel aan de stabiliteit. Mogelijk had het continueren van een onderbeengips een materiaalbreuk kunnen voorkomen, en consolidatie kunnen bevorderen.
Vraag 7:
Welke indicatie bestond er voor de operaties van 8 mei en 3 oktober 2007?
De indicatie voor de operatie van 8 mei 2007 bestond uit een non-union van het BSG links bij gefaald osteosynthesemateriaal ingebracht op 27 oktober 2006.
De indicatie voor de operatie van 3 oktober 2007 bestond uit een non-union van het BSG links bij een geïnfecteerde hoekplaat ingebracht op 8 mei 2007, het beloop was gecompliceerd door wonddehiscentie en wondinfectie met necrose, behandeld met VAC therapie.
(…)
Vraag 12:
Kunt u aangeven of van [gedaagde sub 1] op enig moment verwacht had mogen worden anders te handelen dan hij heeft gedaan? Waaruit had die andere handelswijze dan bestaan?
1) Er is in het dossier geen motivatie of beeldvorming te vinden die een wijziging van het ingestelde postoperatieve beleid na de indexoperatie van 27 oktober 2006 (2 weken onbelast in plaats van 4 werken onbelast) rechtvaardigt. Dit had wel het geval moeten zijn.
2) Bij de opname in januari 2007 vanwege het CVA had na gipsafname een röntgenfoto moeten worden gemaakt. Er had dan kunnen worden bepaald of een langduriger periode van gipsimmobilisatie noodzakelijk was geweest. Ook had beeldvorming plaats moeten vinden ten tijde van toename van klachten aan de linker enkel van de patiënt in de periode van afname van het gips. Aanpassingen van het beleid had dan zeker plaats kunnen vinden zoals een langere gipsimmobilisatie. Dit zeker in het licht van de röntgencontrole op 21-12-2006 waarbij er nog weinig consolidatie was te zien en er tevens aanwijzingen waren voor instabiliteit van de osteosynthese.
2.13.
Partijen hebben naar aanleiding van het conceptrapport van [professor] (prod. 17 dagv.) aanvullende vragen aan hem gesteld. [gedaagden] bij brief van 21 februari 2013 (prod. 9 dagv.), [eiser] bij brief van 25 februari 2013 (prod. 10 dagv.). [professor] heeft die vragen beantwoord bij brieven van 21 mei 2013 (prod. 11 en 12 dagv.) en de antwoorden niet verwerkt in de definitieve rapportage. De aanvullende vragen van [gedaagden] en de antwoorden van [professor] daarop luiden – voor zover hier van belang – als volgt.
Vraag 2:
Na verwijdering van het gips op 26 januari 2007 is de heer [eiser] het advies gegeven een arthrodeseschoen aan te doen, hetgeen ook zo is genoteerd in het medisch dossier. Vriendelijk verzoeken cliënten u dit aspect in uw rapport te vermelden en te betrekken bij de beantwoording van vraag 6.
Overigens zijn cliënten van mening dat een schroefbreuk ook bevorderend voor het genezingsproces zou kunnen zijn, nu het inzakken van de botten kan leiden tot de gewenste compressie (waarmee de kans op consolidatie wordt vergroot). Wat is uw reactie hierop?
Antwoord [professor]:
Er vanuitgaand dat de arthrodeseschoen passend, sufficiënt en hoog genoeg was kan gesteld worden dat deze voor de nodige stabiliteit heeft kunnen zorgen. Aangezien ik de schoenen niet heb kunnen zien en niet weet of deze passend waren, moet ik het antwoord op deze vraag schuldig blijven. Theoretisch kan het zo zijn dat een arthrodeseschoen inderdaad voldoende stabiliteit zou kunnen hebben gegeven. Dit zeker indien betrokkene het advies heeft gekregen om onbelast te mobiliseren. Zoals gezegd kan ik de stabiliserende functie van deze arthrodeseschoen niet inschatten. Overigens staat in de brief van collega [naam] d.d. 30-03-2007 inderdaad genoteerd dat tijdens de opname het gips werd verwijderd waarna patiënt onbelast mag mobiliseren.
Vraag 3:
Op 26 januari 2007 is het gips bij de heer [eiser] verwijderd. Op de controlefoto van 09 maart 2007 werd vastgesteld dat sprake was van een breuk van de vergrendelschroeven. Op de vraag hoe u verklaart dat het osteosynthesemateriaal is gebroken (vraag 6) antwoordt u: ‘(…)’. Na het verwijderen van het gips op 26 januari 2007 kreeg de heer [eiser] echter het advies omonbelastte mobiliseren (met de arthrodeseschoen). Dit blijkt onder meer uit de brief van revalidatiearts dr. [naam] d.d. 30 maart 2007. Kunt u het hiervoor geciteerde antwoord nader toelichten, in het licht van het na 26 januari 2007 gegeven advies omonbelastte mobiliseren?
Antwoord [professor]:
Gezien het feit dat de osteosynthese blijkens de foto van 19-03-2007 niet is geconsolideerd, waarbij de schroeven zijn gebroken, de merpen [sic] intramedullair bijna 1 cm naar lateraal is verplaatst met onrustcallus rond de schroeven, betekent dit, indien er op 26-01-2007 een röntgenfoto zou zijn gemaakt, dat deze foto een nog niet geconsolideerde situatie had laten zien. Aannemend dat de niet gemaakte röntgenfoto van 26-1-2007 een analoog beeld had gegeven als de röntgenfoto van 21-12-2006: bij een advies op 26-01-2007 van onbelast mobiliseren met een arthrodeseschoen zou dit als een advies kunnen zijn geweest dat past binnen de professionele standaard. Een schroefbreuk kan bevorderend zijn voor het genezingsproces indien de botten kunnen inzakken en daarmee kan leiden tot de gewenste compressie, daarmee de consolidatiekans vergrotend. In het onderhavige geval zijn de schroeven gebroken, echter de mergpen heeft geen enkele houvast in de distale tibia met een grote zone van opheldering rond de mergpen. Ook proximaal van de mergpen is er een opheldering te zien, waarmee de instabiliteit van de pen in het merg wordt geïllustreerd.
Vraag 4:
Bij de beantwoording van vraag 6 merkt u op (laatste zin) dat het continueren van een onderbeensgips een materiaalbreuk
‘mogelijk’had kunnen voorkomen, en consolidatie bevorderen. Kunt u uw antwoord toelichten? Kunt u hierbij aangeven welke factoren c.q. omstandigheden van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een materiaalbreuk voorkomen had kunnen worden en of consolidatie bevorderd had kunnen worden? Was van deze factoren c.a. omstandigheden bij de heer [eiser] sprake?
‘mogelijk’had kunnen voorkomen, en consolidatie bevorderen. Kunt u uw antwoord toelichten? Kunt u hierbij aangeven welke factoren c.q. omstandigheden van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een materiaalbreuk voorkomen had kunnen worden en of consolidatie bevorderd had kunnen worden? Was van deze factoren c.a. omstandigheden bij de heer [eiser] sprake?
Antwoord:
Blijkens de röntgenfoto van 09-03-2007 is de arthrodese instabiel en is de pen (en daarmee de voet, immers de pen zit vast aan de calcaneus/talus distaal vergrendeld) gelateraliseerd. Dat er sprake is van lateraliserende krachten is ook logisch aangezien de fibula ontbreekt. Continueren van externe support, zoals een onderbeensgips, had de lateraliserende krachten kunnen neutraliseren en daarmee verder uitbreken en lateraliseren mogelijk kunnen voorkomen.
2.14.
De aanvullende vragen van [eiser] en de antwoorden [professor] daarop luiden, voor zover hier van belang, als volgt.
Vraag 1:
In uw conceptrapport geeft u aan dat de norm is dat beeldmateriaal dient te worden gemaakt vóórdat het advies wordt gegeven om het been te belasten en vóórdat het gips wordt verwijderd (vragen 4 en 5 en 12).
Cliënt verzoekt u om aan te geven ter voorkoming van welk risico deze norm in dit specifieke geval bestaat.
Antwoord [professor]:
Het gaat erom te bepalen of er voldoende genezing en stabiliteit is.
Vraag 2:
Daarnaast geeft u in uw conceptrapport aan dat de norm is dat na een operatie van deze cliënt het been vier tot zes weken onbelast moet blijven (zie vraag 4 en vraag 12). Cliënt verzoekt u om aan te geven ter voorkoming van welk risico deze norm in dit specifieke geval bestaat.
Antwoord [professor]:
Om verplaatsing van gefixeerde delen te voorkomen.
Vraag 3:
Tot slot geeft u in uw conceptrapport aan dat de norm is dat gips wordt verwijderd na gebleken consolidatie (zie vragen 4 en 5 en vraag 12). Cliënt verzoekt u om aan te geven ter voorkoming van welk risico deze norm in dit specifieke geval bestaat.
Antwoord [professor]:
Om verplaatsing van gefixeerde delen te voorkomen en verdere genezing te bevorderen, indien zou blijken dat er onvoldoende genezing is bereikt.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, die het gevolg is van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] dan wel andere aan het [gedaagde sub 2] verbonden hulpverleners bij het na 27 oktober 2006 uitvoering geven aan de met [eiser] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst;
voor recht verklaart dat het onder 1) vermelde medisch onzorgvuldig handelen tot gevolg heeft gehad dat niet kon worden volstaan met de operatie van 27 oktober 2006, maar ook de ingrepen van 8 mei en 3 oktober 2007 en 31 juli 2008 moesten worden uitgevoerd met amputatie van het linker onderbeen tot gevolg;
[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een voorschot op de vergoeding van geleden en te lijden immateriële schade van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis;
[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 14.424,77 wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis;
[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en de verzoekschriftprocedure voor het voorlopig deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
3.2.
[eiser] legt aan het gevorderde – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingen van [eiser] vanaf 27 oktober 2006. [gedaagde sub 1] is ten onrechte afgeweken van het vastgestelde operatieve beleid. [gedaagde sub 1] heeft [eiser] op 9 november 2006 geadviseerd zijn enkel te belasten, zonder eerst een röntgenfoto te maken. Dat advies kwam te vroeg. Voorts heeft [gedaagde sub 1] op 26 januari 2007 het gips laten verwijderen en heeft hij [eiser] geadviseerd zijn enkel te belasten, wederom zonder eerst een röntgenfoto te maken en vast te stellen of er sprake was van consolidatie, en zonder vast te stellen of [eiser] wel over een adequate arthrodeseschoen beschikte. Beide keren is sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1], wat ertoe heeft geleid dat de enkel kon bewegen, waardoor het osteosynthesemateriaal is gebroken. Dit heeft geleid tot de opvolgende operaties van 8 mei en 3 oktober 2007, het optreden van een infectie, en uiteindelijk de amputatie van het linker onderbeen van [eiser] op 31 juli 2008. [gedaagde sub 1] is gehouden tot schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is gelegen in hetzij artikel 6:74 juncto 6:76 BW, hetzij artikel 7:462 BW. [gedaagde sub 3] is als verzekeraar van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 7:954 BW, aldus [eiser].
3.3.
[gedaagden] voert verweer. Hij betwist tekort te zijn geschoten bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingen van [eiser]. Voorts betwist [gedaagden] het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming(en) en de door [eiser] gestelde schade. Het gevorderde voorschot op de immateriële schade betwist [gedaagden] bij gebrek aan onderbouwing. Ook de (hoogte van de) buitengerechtelijke kosten betwist [gedaagden].
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het handelen van [gedaagde sub 1] – en gelet op het bepaalde in artikel 7:462 BW als onderdeel daarvan het handelen van [gedaagde sub 2] – dient te worden beoordeeld aan de hand van de norm dat een hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (artikel 7:453 BW).
4.2.
[eiser] verwijt [gedaagde sub 1] op twee momenten onzorgvuldig te hebben gehandeld. Eerst bij de wijziging van het postoperatieve beleid op 9 november 2006 en vervolgens bij het verwijderen van het gips op 26 januari 2007. De rechtbank zal deze verwijten afzonderlijk behandelen.
wijziging postoperatief beleid 9 november 2006
4.3.
Vast staat dat [gedaagde sub 1] op 9 november 2006 in afwijking van het op 27 oktober 2006 vastgestelde postoperatieve beleid heeft geadviseerd dat [eiser] het been mocht gaan belasten en dat geen röntgenfoto is gemaakt. Aan [professor] is de vraag voorgelegd of het gevoerde postoperatieve beleid voldeed aan de professionele standaard (vraag 4). [professor] heeft hierop geantwoord dat een periode van 4-6 weken onbelast gips gebruikelijk is en past binnen de professionele standaard. [professor] constateert dat daarvan zonder duidelijke motivering is afgeweken.
4.4.
[professor] concludeert niet, anders dan [eiser] wel lijkt te stellen, dat het maken van een röntgenfoto conform de professionele standaard is. In het deskundigenrapport constateert hij alleen dat geen röntgenfoto is gemaakt. In de aanvullende vragen die [eiser] aan [professor] heeft gesteld, zie hiervoor onder 2.14, is het (de raadsvrouw van) [eiser] die de vraag zo formuleert als dat [professor] in zijn concept-rapport zou hebben geschreven dat het maken van een röntgenfoto de norm is. De rechtbank leest dat niet in het conceptrapport, terwijl noch uit het antwoord van [professor] op de vraag, noch uit zijn definitieve rapport blijkt dat dat ook inderdaad de norm ís. [professor] constateert niet meer dan dat geen motivering is gegeven voor de beleidswijziging. Dat die motivering uitsluitend gelegen had moeten zijn in een röntgenfoto blijkt niet uit het rapport. In zoverre biedt het rapport van [professor] geen steun voor de stelling van [eiser] die daar wel van uitgaat.
4.5.
De rechtbank overweegt voorts dat [gedaagden] bij antwoord gemotiveerd uiteenzet dat een röntgenfoto die op 9 november 2006, twee weken na de operatie, geen ander beeld zou laten zien dan ten tijde van de operatie reeds bekend was, zodat het maken van een röntgenfoto niet tot een ander beleid zou hebben geleid. Dit is door [eiser] niet weersproken.
4.6.
[gedaagde sub 1] heeft na het verschijnen van het rapport van [professor] toegelicht waarom hij van het eerder vastgestelde postoperatieve beleid is afgeweken. Deze nadere toelichting was bij [eiser] bekend ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, getuige de weergave van het verweer van [gedaagden] in de dagvaarding op dit punt. Dat [gedaagde sub 1] die nadere toelichting niet reeds heeft gegeven als reactie op het conceptrapport van [professor], zoals [eiser] hem verwijt, is niet relevant. Het had op de weg van [eiser] gelegen om de nadere toelichting van [gedaagde sub 1] voor te leggen aan een deskundige, bijvoorbeeld [professor], en aan de hand daarvan gemotiveerd het verweer van [gedaagden] te weerleggen. Dat heeft [eiser] niet gedaan.
Bij antwoord zet [gedaagde sub 1] nogmaals uiteen wat voor hem de aanleiding was om af te wijken van het eerder vastgestelde postoperatieve beleid. [gedaagde sub 1] beoordeelde de constructie die bij de operatie van 27 oktober 2006 was verkregen als voldoende stabiel. De enkel werd op 9 november 2006 gestabiliseerd door zowel de Phoenix-pen in de enkel als onderbeenloopgips. De wondgenezing was goed. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 1] nog nader toegelicht dat van een wijziging van het postoperatieve beleid in feite geen sprake is geweest. Het herstel tot 9 november 2006 was bevredigend, zodat het postoperatieve beleid kon worden versneld om botgenezing te stimuleren. Van de zijde van [eiser] is hierop niet anders gereageerd dan met een herhaling van de stelling dat te vroeg is geadviseerd de enkel te gaan belasten. Dit mag achteraf bezien wellicht het geval zijn geweest, maar dat laat onverlet dat het erom gaat dat het advies destijds medisch onzorgvuldig moet zijn geweest. Dat dat inderdaad zo was blijkt nergens uit. [professor] geeft immers alleen aan dat zonder motivering van het postoperatieve beleid is afgeweken. Of de alsnog door [gedaagde sub 1] verstrekte motivering niet conform de professionele standaard is, is door [eiser] niet (voldoende) gemotiveerd gesteld.
4.7.
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser], bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagden], onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen bij het op 9 november 2006 gegeven advies om te gaan belasten.
verwijdering gips op 26 januari 2007
4.8.
Met betrekking tot het handelen op 26 januari 2007 stelt [eiser] dat zonder eerst een röntgenfoto te maken, op die dag het gips niet verwijderd had mogen worden en dat [gedaagde sub 1] niet het advies had mogen geven om de linkerenkel te gaan belasten. [gedaagden] erkent dat het nalaten een röntgenfoto te maken na het verwijderen van het gips op 26 januari 2007 onzorgvuldig is geweest. Daarover is tussen partijen dus geen discussie.
4.9.
[gedaagden] betwist niet dat als op 26 januari 2007 het advies is gegeven om de enkel te gaan belasten, dit onzorgvuldig is geweest. [gedaagden] stelt echter dat [gedaagde sub 1] dat niet geadviseerd heeft. Het advies luidde: gips verwijderen en onbelast mobiliseren met behulp van de eerder voorgeschreven arthrodeseschoen.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven welk advies door [gedaagde sub 1] is gegeven.
Als [gedaagde sub 1] heeft geadviseerd zoals door [eiser] gesteld, dan is ook volgens [gedaagden] sprake van medisch onzorgvuldig handelen.
Voor het geval het advies luidde zoals door [gedaagden] is gesteld overweegt de rechtbank als volgt. Volgens [gedaagden] heeft hij wel zorgvuldig gehandeld en heeft het niet vervaardigen van een röntgenfoto geen consequenties gehad voor het verdere beleid en behandelresultaat. Onder verwijzing naar het antwoord van [professor] op de aanvullend aan hem gestelde vragen, zie hiervoor onder 2.13, stelt [gedaagden] dat het na verwijdering van het gips gegeven advies om onbelast te mobiliseren een advies is dat past binnen de professionele standaard. Dit volgt de rechtbank niet. [professor] laat zich inderdaad in die zin uit, maar gaat daarbij wel uit van de aanname dat de niet gemaakte röntgenfoto van 26 januari 2007 een beeld, analoog aan de röntgenfoto van 21 december 2006, had gegeven. De rechtbank overweegt dat aangezien geen röntgenfoto is gemaakt, niet duidelijk is óf de conditie van de linkerenkel gelijk was aan de conditie ten tijde van de röntgenfoto van 21 december 2006. Dat de conditie van de linkerenkel op 26 januari 2007 niet bekend is – en ook nooit meer bekend zal worden, mede gelet op wat nadien is voorgevallen – komt voor rekening en risico van [gedaagden], die erkent dat het onzorgvuldig is dat geen röntgenfoto is gemaakt. Aan de door [professor] gestelde voorwaarde, die door [gedaagden] niet is betwist, is niet voldaan. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat het advies waarvan [gedaagden] stelt dat het is gegeven, past binnen de professionele standaard. [gedaagden] heeft de stelling van [eiser] op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.11.
De conclusie is dan ook dat [gedaagde sub 1] op 26 januari 2007 medisch onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarmee is [gedaagden] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van dat handelen geleden en nog te lijden schade.
causaal verband
4.12.
[gedaagden] betwist dat de vervolgoperaties, de opgetreden infectie en de verrichte amputatie in causaal verband staan met het onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1] op 26 januari 2007.
4.13.
[professor] concludeert volgens [gedaagden] bij herhaling dat de infectie en de amputatie niet hadden kunnen worden voorkomen door een ander beleid. Dit volgt de rechtbank niet. Partijen zijn het erover eens dat de infectie is opgetreden naar aanleiding van de operatie op 8 mei 2007. Niet in geschil is dat die operatie noodzakelijk was vanwege de breuk van de bij de operatie van 27 oktober 2006 aangebrachte schroeven. Als de breuk van de schroeven het gevolg is van onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1] op 26 januari 2007, is daarmee het causaal verband met de later opgetreden wondinfectie en uiteindelijke amputatie van het linker onderbeen naar het oordeel van de rechtbank gegeven. Dat de infectie en amputatie niet voorkomen hadden kunnen worden door ander beleid na de operatie van 8 mei 2007 doet daar niet aan af. Uit niets blijkt dat als de schroeven niet waren gebroken en de operatie op 8 mei 2007 niet had plaatsgevonden, het linker onderbeen van [eiser] ook geamputeerd zou zijn. [gedaagden] heeft daartoe onvoldoende gesteld en wordt derhalve niet toegelaten tot bewijslevering.
4.14.
De vraag is dus of de breuk van de schroeven is terug te voeren op onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1]. Dat aan [professor] op verzoek van [eiser] geen vragen zijn gesteld over het causaal verband, staat er niet aan in de weg dat de rechtbank zich daarover een oordeel vormt.
4.15.
Op welk moment de schroeven zijn gebroken is niet meer vast te stellen. Wel is zeker dat dit is gebeurd op enig moment tussen de röntgenfoto van 21 december 2006, waarop van schroefbreuk nog geen sprake was, en 9 maart 2007, toen aan de hand van een röntgenfoto is vastgesteld dat de schroeven waren gebroken. Uit het antwoord van [professor] op vraag 5 (zie hiervoor onder 2.12) volgt dat het gips niet verwijderd had mogen worden zonder eerst een röntgenfoto te maken. Uit het antwoord op vraag 6 (zie hiervoor onder 2.12) volgt dat het continueren van het gips mogelijk materiaalbreuk had kunnen voorkomen. Het door [gedaagden] gestelde alternatief dat zou zijn geadviseerd – gips eraf en onbelast mobiliseren met een arthrodeseschoen – is niet relevant. Daarvoor geldt immers de voorwaarde dat een röntgenfoto moet zijn gemaakt waarop een analoog beeld aan de röntgenfoto van 21 december 2006 te zien zou moeten zijn. Die foto is niet gemaakt. [gedaagde sub 1] had hoe dan ook een foto moeten maken alvorens tot verwijdering van het gips te besluiten. Door dat niet te doen heeft hij aan het bestaan van de onzekerheid over de oorzaak van de materiaalbreuk bijgedragen. Die onzekerheid dient naar het oordeel van de rechtbank niet te worden afgewenteld op de zwakkere partij, [eiser], maar dient in dit geval geheel voor rekening en risico te komen van de partij die in grote mate voor de onzekerheid verantwoordelijk is. Dat is [gedaagden]
4.16.
[gedaagden] wijst er ook nog op dat de reden van het falen van de behandeling niet het falen van de osteosynthese is geweest, maar een niet te behandelen weke delen insufficiëntie. Volgens [gedaagden] was er pre-existent en vanwege het CVA sprake van een wondgenezingsstoornis en daarmee samenhangend een slechte conditie van de weke delen. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. [gedaagden] koppelt de wondgenezingsstoornis aan verminderde doorbloeding als gevolg van neurologische uitval. Dat van dit laatste sprake was, blijkt echter nergens uit. Integendeel, [eiser] stelt dat nadat hij in het ziekenhuis was opgenomen voor het CVA, hij daar te voet heeft kunnen rondlopen, wat door [gedaagden] niet is weersproken. Dat bij onderzoek op 3 juli 2008 is geconstateerd dat sprake was van een verlaagde teendruk links zegt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets over de situatie in januari 2007.
4.17.
[gedaagden] wijst er voorts op dat het feit dat [eiser] bekend was met roken bijdraagt aan een groter risico op wondproblemen dan bij niet-rokers. Ter onderbouwing verwijst [gedaagden] naar een uittreksel van een artikel ‘Cigarette smoking and nonunion after ankle arthrodesis’ (prod. 3 CvA). Het artikel betreft een studie uit 1994 onder slechts 44 personen. De rechtbank acht dit van onvoldoende gewicht om daaraan in het onderhavige geval conclusies te verbinden voor wat betreft het causaal verband, nog daargelaten dat uit niets blijkt dat het roken heeft bijgedragen aan de wondproblemen.
proportionele aansprakelijkheid
4.18.
[gedaagden] beroept zich voorts op proportionele aansprakelijkheid. Volgens [gedaagden] had het maken van een röntgenfoto op 26 januari 2007 de infectie en amputatie niet voor 100% kunnen voorkomen. Ook bij adequate behandeling in een geval als het onderhavige bestaat een aanzienlijke kans op complicaties, waarvan infectie de belangrijkste is, aldus [gedaagden] Ter onderbouwing verwijst [gedaagden] naar een aantal publicaties in medische tijdschriften (prod. 4-6 CvA).
4.19.
De rechtbank overweegt dat de studies waarop de artikelen zijn gebaseerd slechts een kleine groep patiënten betreffen, zodat reeds daarom getwijfeld kan worden of de onderzoeken voldoende representatief zijn. Daarnaast is van complicaties tot aan het moment van de ontdekking van de schroefbreuk op 9 maart 2007, ruim vier maanden na de operatie van 27 oktober 2006, niet gebleken. Evenmin is van andere complicaties dan de schroefbreuk gebleken tot de operatie van 8 mei 2007. Er bestaat gelet op het voorgaande geen grond om rekening te houden met de mogelijkheid dat de infectie en amputatie zich ook zonder het onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1] zouden hebben kunnen voordoen.
resumerend
4.20.
De vordering zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 1 zal worden toegewezen, echter alleen voor zover het [gedaagde sub 1] betreft en alleen voor wat betreft het handelen op 26 januari 2007. Dat andere aan het [gedaagde sub 2] verbonden hulpverleners tekort zijn geschoten in de uitvoering van de met [eiser] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst is niet gesteld. Voorts grondt [eiser] zijn vordering op het handelen van [gedaagde sub 1] op 9 november 2006 en op 26 januari 2007. Dat op 9 november 2006 onzorgvuldig is gehandeld is niet komen vast te staan. Dat [gedaagde sub 1] behalve op 26 januari 2007 nog op enig ander moment onzorgvuldig heeft gehandeld is ook niet gesteld.
4.21.
De hiervoor onder 3.1 sub 2 weergegeven vordering zal gelet op het vorenoverwogene eveneens worden toegewezen.
immateriële schadevergoeding
4.22.
[eiser] vordert een voorschot op de immateriële schadevergoeding van € 25.000,00. Behoudens een ter comparitie overgelegde brief van de huisarts van [eiser] d.d. 20 februari 2014, ontbreekt iedere onderbouwing van het gevorderde bedrag. Aangezien [eiser] een voorschot vordert, dient de rechtbank te beoordelen welk bedrag in een eventuele bodemprocedure – en na deugdelijke onderbouwing door [eiser] – zal worden toegewezen. De rechtbank heeft daarvoor voldoende aanknopingspunten. Ten tijde van de eerste operatie was [eiser] 63 jaar oud. De rechtbank maakt uit de brief van de huisarts op dat [eiser] na de operaties met veel fysieke en psychische klachten kampte. Concrete medische informatie die de brief van de huisarts staaft ontbreekt echter, evenals informatie over hoe de situatie nu is. Vast staat wel dat [eiser] in totaal vier operaties heeft moeten ondergaan, met als eindresultaat amputatie van zijn linker onderbeen. Ter zitting heeft de rechtbank gezien dat het verlies van zijn linker onderbeen voor [eiser] ook meer dan zes jaar later nog hevige emoties teweeg brengt. Ook zonder concrete medische informatie is het alleszins aannemelijk dat het gemis van een onderbeen, ook al is dat vervangen door een prothese, ongemakken met zich brengt en zorgt voor gederfde levensvreugde. Gelet op het vorenstaande en de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, waaronder de uitspraken met nummer 565 en 566 zoals opgenomen in de 19e druk van de Smartengeldgids van de ANWB, acht de rechtbank het aannemelijk dat in een bodemprocedure de immateriële schade op ten minste € 15.000,00 zal worden begroot. De rechtbank zal daarom het voorschot bepalen op € 15.000,00.
(buiten)gerechtelijke kosten
4.23.
[eiser] vordert een bedrag van € 14.424,77 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:
Kosten FNV Bouw
€ 3.720,76
Opvragen medische informatie
€ 83,54
Medisch adviseur
€ 4.064,76
Kosten advocaat
€ 6.555,71
4.24.
Met betrekking tot de kosten van FNV Bouw stelt [eiser] dat de buitengerechtelijke kosten in eerste instantie door FNV Bouw zijn gedragen. Op basis van de van toepassing zijnde Algemene voorwaarden rechtshulp FNV Bouw (prod. 21 dagv.) dient [eiser] de voor zijn belangenbehartiging gemaakte buitengerechtelijke kosten te verhalen. Dit is door [gedaagden] niet betwist. Hij voert als verweer aan dat [eiser] geen bewijs heeft overgelegd dat de nota’s van FNV Bouw (prod. 20 dagv.) ook door hem zijn betaald. Dit verweer faalt. [eiser] heeft met het overleggen van de algemene voorwaarden voldoende onderbouwd dat hij, wanneer hij zijn schade op de tegenpartij of een derde kan verhalen, gehouden is de kosten die door FNV Bouw ten behoeve van hem zijn gemaakt dient te vergoeden. Dat [eiser] die kosten mogelijk nog niet heeft vergoed ligt voor de hand, omdat pas met dit vonnis vast staat dat [eiser] zijn schade op een derde kan verhalen. Gesteld noch gebleken is dat FNV Bouw van vergoeding van de kosten afziet, zodat bij betaling van de vergoeding sprake is van vermogensschade van [eiser], die voor vergoeding door [gedaagden] in aanmerking komt. De wettelijke rente over deze schadepost zal worden afgewezen, omdat niet duidelijk is of [eiser] de kosten van FNV Bouw al heeft vergoed. Wettelijke rente is immers pas verschuldigd vanaf het moment dat schade is geleden.
4.25.
De kosten van het opvragen van medische informatie zijn door [gedaagden] niet betwist en zullen worden toegewezen.
4.26.
Met betrekking tot de kosten van de medisch adviseur gaat [eiser] uit van een tijdsbesteding van 17,10 uur over de jaren 2010-2013. [gedaagden] betwist niet het uurtarief van de medisch adviseur, maar maakt wel bezwaar tegen het aantal bestede uren. De rechtbank deelt de opvatting van [gedaagden] niet. Gelet op de complexiteit van het dossier, waarin sprake is van complicaties na de tweede operatie en in totaal vier operaties hebben plaatsgehad, komt de rechtbank een tijdsbesteding van 17,10 uur verdeeld over ruim drie jaar niet onredelijk voor. Deze schadepost zal worden toegewezen zoals gevorderd.
4.27.
De door de advocaat van [eiser] aan het dossier bestede aantal uren wordt door [gedaagden] niet betwist. Hij acht het echter niet redelijk om voor alle werkzaamheden van de advocaat uit te gaan van een gespecialiseerd uurtarief. Voor werkzaamheden als het opvragen van medische informatie, stuiting van de verjaring richting [gedaagde sub 2], correspondentie met de cliënt en overige telefoongesprekken is een uurtarief van € 195,00 in 2011, oplopend tot € 205,00 in 2013, bovenmatig, aldus [gedaagden] De rechtbank is van oordeel dat de genoemde uurtarieven wel redelijk zijn, ook voor de genoemde werkzaamheden. Daarnaast heeft [gedaagden] niet aangegeven wat naar zijn mening dan wel een redelijk uurtarief zou zijn voor de genoemde werkzaamheden. Het verweer faalt dus en deze schadepost zal worden toegewezen zoals gevorderd.
proceskosten
4.28.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de kosten gemoeid met het verzoek voorlopig deskundigenbericht, worden veroordeeld. Het voorschot op de kosten van de deskundige is betaald door [eiser]. Gelet op het feit dat thans vast staat dat [gedaagden] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, dienen de kosten van de deskundige voor zijn rekening te komen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 842,00
- deskundige [professor] 5.808,00
- salaris advocaat
2.316,00(4 punten × tarief € 579,00)
2.316,00(4 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 9.058,82
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van het medisch onzorgvuldig handelen van [gedaagde sub 1] bij het op 26 januari 2007 uitvoering geven aan de met [eiser] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst,
5.2.
verklaart voor recht dat het onder 5.1 vermelde medisch onzorgvuldig handelen tot gevolg heeft gehad dat niet kon worden volstaan met de operatie van 27 oktober 2006, maar ook de ingrepen van 8 mei 2007, 3 oktober 2007 en 31 juli 2008 moesten worden uitgevoerd, met amputatie van het linker onderbeen als gevolg,
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] bij wijze van voorschot op de geleden en te lijden immateriële schade te betalen een bedrag van € 15.000,00 (vijftienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 14.424,77 (veertienduizend vierhonderdvierentwintig euro en zevenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 10.704,01 met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 9.058,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover daarin een veroordeling is uitgesproken,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.