ECLI:NL:RBOBR:2014:6526

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/259142 / HA ZA 13-119

Vonnis van 5 november 2014

in de zaak van

MR. ING. M. van KEMPEN, kantoorhoudende te Tilburg,

in zijn hoedanigheid van opvolgend curator in de faillissementen van

de besloten vennootschappen

[namen]
[namen]
[namen]

alle gevestigd te [namen],

eiser,

procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats 1],

gedaagde,

advocaat mr. E. Baghery Ziabari te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 oktober 2003 (TsVs)
het bij brief (formulier B6) d.d. 15 februari 2013 door Curator in het geding gebrachte eindarrest d.d. 11 december 2012 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarbij genoemd tussenvonnis deels werd vernietigd en voor het overige bekrachtigd en de zaak werd terugverwezen naar deze rechtbank ter verdere afdoening met inachtneming van ’s Hofs arrest.
de voorafgegane tussenarresten die de rechtbank ambtshalve aan het dossier heeft toegevoegd
akte naamswijziging procespartij, te weten: thans eiser q.q. als opvolgend curator
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] van 28 mei 2013
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] van 31 mei 2013
akte overlegging productie (rapport prof. dr. mr. P.M. [naam 4] RA)
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] van 4 juli 2013
de conclusie na getuigenverhoor zijdens [gedaagde]
de antwoordconclusie na getuigenverhoor zijdens Curator
de op 2 juli 2014 gehouden pleidooien waarbij partijen in het geding brachten:

a. [gedaagde]: een rapport van “mbcf.corporate finance” d.d. 4 juni 2014;

b. Curator: de bij brief (formulier B8) d.d. 17 juni 2014 toegezonden declaraties van de aan Curator gerapporteerd hebbende adviseurs;

c. Curator: een bij brief d.d. 1 juli 2014 toegezonden schrijven d.d. 1 juli 2014 van prof. drs. J.C.E. [naam 4] RA;

en waar hun advocaten pleitten aan de hand van overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Bij navolgende beoordeling heeft de rechtbank geen acht geslagen op het rapport van “mbcf.corporate finance” d.d. 4 juni 2014. Curator behoeft niet in de gelegenheid te worden gesteld om, naar hij heeft verzocht, daarop te kunnen reageren.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij het tussenvonnis van 1 oktober 2003 was [gedaagde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen:

het wettelijk vermoeden dat zijn op grond van de niet-nakoming van de publicatieplicht bij [namen]vaststaand onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement was (r.o. 2.6.5);
het in de rechtsoverwegingen 2.7.1 en 2.7.2 van dat tussenvonnis ontwikkeld feitelijk vermoeden dat bij [namen]sprake was van onbehoorlijk bestuur wegens transacties waartoe geen redelijk handelend bestuurder had behoren over te gaan (r.o. 2.7.3).

2.2.

Het Hof heeft in genoemd arrest overwogen (r.o. 12.5) dat met betrekking tot de door Curator in het faillissement van [namen]gewraakte transactie (verkoop van een bedrijfspand te [woonplaats 1]) niet is gebleken dat dat pand indertijd niet tegen een zakelijke prijs is verkocht. De rechtbank legt die overweging uit in die zin dat het Hof op grond van die transactie niet, zoals de rechtbank deed, aannemelijk acht dat sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat het geen feitelijk vermoeden van die strekking aanneemt. Vervolgens komt het Hof (in r.o. 12.8) tot het oordeel dat het tegenbewijs als nader omschreven in rechtsoverweging 2.7.3 van het tussenvonnis niet meer relevant was en het vernietigt het tussenvonnis op dat punt.

Na ’s Hofs oordeel is voor de rechtbank alleen nog aan de orde het tegenbewijs als onder (1) bedoeld.

2.3.

Op grond van de verklaringen van de getuigen stelt de rechtbank vast dat in de periode van drie jaren vóór de faillietverklaring, dat is de periode van 28 januari 1991 tot 28 januari 1994 (datum uitspraak faillissement) twee met elkaar samenhangende omstandigheden het faillissement veroorzaakt of tenminste in belangrijke mate mede veroorzaakt hebben. Dat zijn:

(1) de in deze periode toenemende malaise in de schoenenbranche;

(2) het verzet van de vakbonden tegen overplaatsing van de productie naar Polen.

De rechtbank komt tot die vaststellingen op grond van het navolgende.

2.4.

Omtrent de eerste omstandigheid (malaise) hebben de naar voren gebrachte getuigen verklaard:

[getuige 1], financieel directeur bij de gefailleerde bedrijven:

De belangrijkste oorzaak voor het in januari 1994 uitgesproken faillissement van [naam 1] was de in de voorafgegane jaren toenemende malaise in de schoenenbranche. U moet bedenken: [naam 1] was een schoenfabriek die een volledig product van grondstof naar eindproduct vervaardigde. Op uw vraag dat toch niet alle schoenfabrieken in die tijd failliet zijn gegaan, wijs ik erop dat er wel heel veel failliet zijn gegaan. Er waren in het begin van de jaren ’90 zo omstreeks 120 tot 150 schoenfabrieken in Nederland en eind 1994 waren er daarvan nog maar omstreeks een zestigtal overgebleven. Een groot deel van die overblijvende fabrieken richtte zich meer op de specialistisch orthopedische markt en verder bleven enkele sterke merken over, zoals [naam 1] en [naam 1]. Zelfs [naam 1] in [woonplaats 1] is kort daarna gefailleerd en in de loop van de jaren daarna tweemaal doorgestart.

[naam 1] richtte zich op het marktsegment van comfort schoeisel voor dames in de leeftijd van zeg ouder dan 35 jaar. Dat was schoeisel geheel van leder met een goed voetbed en een goede leest en ondanks deze kwaliteit toch in een populaire prijsklasse van het middensegment dat in de winkel lag voor tussen de fl. 90,- en fl. 140,-.

Deze getuige onderbouwt zijn verklaring door te wijzen op de volgende vier factoren, die hij in zijn verklaring nader toelicht en uitwerkt:

Het opengaan van de Chinese markt.
Ook speelde de opkomst van de grootwinkelbedrijven in de schoenenbranche. Denkt u aan [namen]. Als gevolg van deze ontwikkeling verloren wij veel klanten in de traditionele detailsector.
Door de vele faillissementen in de productiesector van deze branche gingen de kinderen van de Nederlandse producten (
De grote Duitse leveranciers hebben in die jaren ’90 (ik spreek nog steeds over omstreeks 1994) de Nederlandse markt meer geëxploiteerd. Ik doel dan met name op [namen]. Deze ondernemingen leverden een product vergelijkbaar met dat van [naam 1] en namen een belangrijk marktaandeel bij [naam 1] weg.

[getuige 1], registeraccountant:

In de jaren 1993-1994 en ook al in de jaren daarvoor, waren er dramatische ontwikkelingen in de schoenenbranche. De belangrijkste oorzaak daarvan waren de importen uit lage-lonen landen, met name China, in het marktsegment waarin ook [naam 1] actief was. De prijzen van die schoenen waren veel lager en hoewel de kwaliteit ook minder was, werden deze goedkopere schoenen door de consument qua prijs zeer aantrekkelijk gevonden.

Deze ontwikkeling was voor [gedaagde] reeds in de jaren 1987-1988 aanleiding om de productie geleidelijk over te brengen naar een lage-lonen land, waarbij zijn keus viel op Polen. Delen van de productie werden gaandeweg naar Polen overgebracht en de bedoeling was om in Nederland af te bouwen. Als het gevolg van deze ontwikkeling zat [naam 1] met omstreeks 100 mensen in Nederland, waar het van af moest. Dat ging minder vlot dan aanvankelijk werd gehoopt en met name het overleg met de vakbonden en met het Bedrijfschap vergde veel tijd.

Deze getuige onderbouwt zijn verklaring onder meer met de verwijzing naar het verslag van november 1995 van [naam 3], in opdracht van het Bedrijfschap voor de Schoenenindustie (CvD, prod. 3)

[getuige 1], tot 1995 functionerend directiesecretaris bij de gefailleerde vennootschappen:

Mijns inziens waren de oorzaken van het faillissement de volgende:

In de tweede helft van de jaren ’80 zag je dat in de schoenenbranche de import uit lage-loonlanden problemen gaf. Als gevolg daarvan daalden onze omzetten. Wij hebben toen geprobeerd ons productieapparaat aan te passen aan deze veranderende omstandigheden, eerste door de overname van [naam 4] en [naam 5]. Aanvankelijk leidde dat weer tot aanvaardbare resultaten, maar later zag je dat andere producenten hun productie, of delen daarvan, overbrachten naar andere landen. Wij werden toen weer geconfronteerd met lagere prijzen van de concurrentie en naar aanleiding daarvan is besloten om het stikwerk uit te besteden aan een Poolse BV. Overigens is die Poolse BV. ook weer failliet gegaan wat problemen gaf. Wij hebben daarop een eigen vennootschap in Polen opgericht.

Later wilden wij naast het stikwerk ook de assemblage naar Polen overbrengen, wat in feite neer kwam op de liquidatie van de gehele productie in Nederland. Dat gaf weer zijn eigen problemen: we werden geconfronteerd met de Wet Collectief Ontslag. Dat noopte tot overleg met de ondernemingsraad en tot overleg met de vakbonden. Ik meen mijn te herinneren dat er toen ook een wachttijd gold. Sommige werknemers meldden zich ziek waardoor de procedures werden opgehouden. Dit speelde allemaal in omstreeks 1993. De gang van zaken leidde ook tot negatieve publiciteit dat gaf een sneeuwbaleffect bij de banken en leveranciers. Ook het Bedrijfsschap voor de schoenenindustrie ging zich roeren. Een van zijn bestuurders of wellicht een bestuurder van het pensioenfonds heeft een interview voor Omroep Brabant gegeven en zij hebben uiteindelijk ook het faillissement aan gevraagd.

[naam 5], emeritus hoogleraar belastingrecht:

Ik ben tot 1973 belastinginspecteur geweest in Eindhoven en heb in die functie veel faillissementen en andere vormen van afbouw in de leder- en schoenenindustrie meegemaakt. Daarna ben ik 7 jaar in Tilburg wetenschappelijk medewerker geweest. Daarna werd ik gedurende 7 jaar fulltime raadsheer in de belastingkamer van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch. Vervolgens werd ik parttime hoogleraar in Nijmegen en partner bij [naam 6]. In 2006 ben ik als hoogleraar gepensioneerd en daarna heb ik nog een aantal adviesfuncties en commissariaten gehandhaafd.

Mijn familie was de generaties boven mij een echte schoenmakersfamilie, reden waarom die branche altijd mijn belangstelling heeft gehad. Uiteindelijk heeft dat er toe geleid dat ik een aantal commissariaten in die branche heb vervuld. Ondermeer bij de leveranciers van [naam 1], te weten: [naam 7] (onderdeel van de [naam 8]) te [woonplaats 1] en [naam 8]. te [woonplaats 2].

Bij de bedrijfsvoering van [naam 1] ben ik nooit direct en rechtstreeks betrokken geweest. Wel heb ik daarover wetenschap uit hoofde van genoemde commissariaten en mijn algemene kennis en ervaring in de branche. De heer [gedaagde] heb ik tot voor kort nooit ontmoet, ik kende hem niet.

[naam 9] was een belangrijke leverancier van leder aan [naam 1], gelijk [naam 1] een belangrijke afnemer van [naam 9] was. De verkopen aan [naam 1] in 1992 hebben omstreeks hfl. 700.000,- bedragen en in 1993 iets minder. Daarnaast leverde [naam 9] ook kunststoffen, in 1992 hfl. 70.000,- en in 1993 hfl. 100.000,-. [naam 10] was een iets minder belangrijke leverancier.

In de jaren voorafgaand aan het faillissement was in de branche duidelijk dat gaande weg, in fases, het personeelsbestand van [naam 1] moest worden teruggebracht. In elke fase gaf dat enig rumoer. Een en ander was voor het bestuur van [naam 9] reden om zich zorgen te maken over de betaling van hun leveranties aan deze voor [naam 9] belangrijke afnemer. Die zorg ging zelfs zover dat commissarissen waaronder ikzelf daarbij betrokken werden. In ieder geval werd al geruime tijd de kredietpositie van [naam 1] nauwkeurig in de gaten gehouden in die zin dat nieuwe leveranties pas werden gedaan als oudere betaald waren. Op zeker moment kwam het Bedrijfsschap in een radio-uitzending met de mededeling dat premies niet betaald werden, mededeling die ook in de lokale kranten werd herhaald. Naar aanleiding daarvan heeft [naam 9] vanaf dat moment uitsluitend willen leveren naar vooruitbetaling. Ik neem aan dat ook andere leveranciers dat gedaan hebben maar concrete wetenschap heb ik daarover niet.

Na de oorlog werd de behoefte in Nederland aan schoeisel geheel gedekt door binnenlandse productie. Import kwam aanvankelijk vrijwel niet voor. In de loop der jaren groeide in toenemende mate de import vanuit lage-lonenlanden wat uiteindelijk er in resulteerde dat er in Nederland in het geheel geen productiebedrijven meer zijn. De ondernemingen die zich nog als schoenproducent profileren zoals bijvoorbeeld [naam 1] hebben een groot deel van de fabricage, met name het arbeidsintensieve stikken van het bovenwerk, ook uitbesteed in lage-lonenlanden en het enige dat in Nederland gebeurd is het aanbrengen van dat bovenwerk op de zool. Die schoenen worden dan verkocht als een eigen product.

Terugkomend op de vraag naar de meeste directe oorzaak van het faillissement acht ik dat de radio-uitzending door het Bedrijfsschap. Dat was een mededeling niet van een zich ongelukkig voelende leverancier ofzo, maar een mededeling van een serieus te nemen instantie. Naar mijn oordeel werd daar mee de stop uit het bad getrokken.

Partijgetuige [gedaagde]:

In de jaren 1988, 1989 en 1990 was er een structurele teruggang in de schoenenindustrie. Ik wijs daartoe op het volgende:

[naam 1] maakte schoenen voor de bovenkant (niet de top) voor de markt voor oudere dames. Voor dat marktsegment waren de volgende ontwikkelingen van groot belang.

Er kwam in toenemende mate veel import uit goedkope-lonenlanden die werden afgezet via kanalen als [naam 11], [naam 11] en dergelijke.
De dames waar wij ons van oudsher op richtten werden steeds jonger, dat wil zeggen: ook oudere dames wensten jeugdig ogende schoenen te kopen, die dan ook automatisch een lagere prijs vertegenwoordigden.

Deze ontwikkelingen hebben de markt onder druk gezet en dat leidde ertoe dat de door ons in onze prijs- en kwaliteitsklasse geproduceerde schoenen moeilijker verkoopbaar werden.

In het begin van de jaren ’90 zijn veel schoenfabrikanten, die zich niet aan deze ontwikkelingen konden aanpassen, omgevallen.

Deze verklaring wordt ondersteund door het in de andere verklaringen op dit punt gevonden bewijs en kan tot het bewijsoordeel meewerken.

2.5.

Curator heeft geen getuigen of andere bewijsmiddelen naar voren gebracht die op het punt van de malaise de feiten waaromtrent de gehoorde getuigen hebben verklaard, tegenspreken. Waar Curator deze feiten zelf bespreekt (Antw.Concl. na Enq, pt. 1 t/m 5), weerspreekt hij deze feiten evenmin. Hij verbindt slechts daarna, onder het hoofdje “II. Juridisch kader”, aan deze feiten andere rechtsgevolgen dan [gedaagde].

2.6.

Op grond van het overwogene in de voorgaande paragrafen 2.4 en 2.5 neemt de rechtbank als bewezen en vaststaand aan dat er in de jaren voorafgaand aan het faillissement malaise in de schoenenindustrie heerste. Uit de getuigenverklaringen komt ook naar voren dat het daarbij niet alleen maar om een paar slechtere jaren ging, die tot het normale ondernemersrisico behoren en waarna weer betere jaren zouden kunnen volgen. Het ging om, in de woorden van de getuigen:

[getuige 1]: …Er waren in het begin van de jaren ’90 zo omstreeks 120 tot 150 schoenfabrieken in Nederland en eind 1994 waren er daarvan nog maar omstreeks een zestigtal overgebleven…

[getuige 1]: …In de jaren 1993-1994 en ook al in de jaren daarvoor, waren er dramatische ontwikkelingen in de schoenenbranche…

[getuige 1]: …In de loop der jaren groeide in toenemende mate de import vanuit lage-lonenlanden wat uiteindelijk er in resulteerde dat er in Nederland in het geheel geen productiebedrijven meer zijn. De ondernemingen die zich nog als schoenproducent profileren zoals bijvoorbeeld [naam 1] hebben een groot deel van de fabricage, met name het arbeidsintensieve stikken van het bovenwerk, ook uitbesteed in lage-lonenlanden en het enige dat in Nederland gebeurd is het aanbrengen van dat bovenwerk op de zool. Die schoenen worden dan verkocht als een eigen product.

De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 1], moeten wegens hun grote mate van onafhankelijkheid als bijzonder geloofwaardig en betrouwbaar worden beschouwd: de eerste op grond van zijn positie als registeraccountant en de tweede op grond van zijn curriculum vitae, te vinden in de eerste twee alinea’s van zijn hiervoor aangehaalde getuigenverklaring waaruit blijkt van zijn posities als achtereenvolgens belastinginspecteur en hoogleraar belastingrecht en waaruit tevens blijkt van zijn kennis van de branche.

2.7.

De rechtbank stelt op grond van een en ander vast dat het in de jaren voorafgaand aan het faillissement bij de malaise in de schoenenindustrie om een dramatische marktontwikkeling ging waarbij de Nederlandse schoenenproductie in overwegende mate teloor is gegaan.

2.8.

Omtrent de tweede omstandigheid (tegenwerking bij verplaatsing productie) hebben de naar voren gebrachte getuigen verklaard:

[woonplaats 1]:

De ontwikkelingen waren, zo heb ik bij mijn inwerken bij aanvang van mijn dienstverband bij [naam 1] gezien en ook daarna persoonlijk ervaren, redelijk voorzien en [naam 1] heeft geprobeerd daarop in te spelen voornamelijk met de navolgende maatregelen.

De kern van het probleem waren de in Nederland hoge loonkosten die als gevolg van de hiervoor door mij geschetste ontwikkelingen in het middensegment moeilijk konden worden opgevangen. Eind 1988 en in de loop van 1989 is men over de grens gaan kijken en er is toen overleg gepleegd met het Poolse Staatsbedrijf om te komen tot een joint-venture met een fabriek in Polen, waar vanzelfsprekend de loonkosten aanzienlijk lager lagen. Het was de bedoeling dat een dergelijke opbouw in Polen om daar te komen middels onze expertise tot producten van West-Europese kwaliteit, maar tegen lagere loonkosten gelijk zou lopen met een gelijktijdige afbouw in Nederland.

Bij die afbouw in Nederland liep het bedrijf op tegen de ontslagbescherming in het Nederlandse recht. De eerste afdelingen die wij wilden en konden verplaatsen waren de snijderij en de stikkerij en de afvloeiing daar stagneerde op het verzet van de vakbonden. Ik wijs erop dat wij met twee vakbonden moesten onderhandelen: voor de arbeiders en voor het middenkader (beambten). Bovendien zaten wij met een betrekkelijk oud personeelsbestand dat, naar ik heb ervaren, bijzondere bescherming genoot. De vakbonden wilden een afvloeiingsregeling waarvoor bij [naam 1] geen geld was. Daarmee bleven deze activiteiten een “bleeder” die niet te stoppen viel. De vakbonden zetten alle wettige middelen in om een dergelijke verplaatsing van productie naar het buitenland tegen te gaan. In 1992 en, naar ik toen zelf constateerde, ook in 1993, escaleerden de conflicten met de vakbonden zodanig dat dat leidde tot negatieve publiciteit. Ook de brancheorganisatie het Bedrijfschap voor de Schoenindustrie wilde uitstroom van productiecapaciteit uit Nederland voorkomen. Daarbij speelde ook het probleem dat [naam 1] de VUT premie, die werd beheerd door het VUT fonds als onderdeel van het Bedrijfschap niet kon betalen. Het Bedrijfschap was niet genegen om daarover een regeling te treffen. Het heeft zelfs in de publiciteit gebracht dat wij die premies niet konden betalen. Ik meen mij ook te herinneren dat het Bedrijfschap het faillissement heeft aangevraagd. Ik heb daar altijd een ongemakkelijk gevoel bij gehad, omdat de voorzitter van het Bedrijfschap een concurrent van ons was. Als gevolg van deze publiciteit werden de leveranciers steeds kritischer. Ik teken daarbij aan dat vrijwel alle leveranciers van grondstoffen (leder, zolen, hakken en dergelijke) in het buitenland zaten en die verlangden in plaats van leverancierskrediet betaling op accreditief (L/C) of “cash-against-documents” of rembours. Het wegvallen van veel leverancierskrediet legde een groter wordende druk op onze liquiditeit. Daarbij kwam dat als gevolg van de negatieve publiciteit ook de kredietverzekeraars geneigd waren om de kredietfaciliteit van onze leveranciers voor hun leveringen aan ons te beperken. Op een gegeven moment trokken kredietverzekeraars kredietlimieten in, wat betekent dat leveranciers ofwel onverzekerd en voor eigen risico zouden moeten leveren, of helemaal niet.

[naam 2]:

Het punt was dat [gedaagde] niet kon wachten met het overbrengen van delen van de productie naar Polen totdat er in Nederland voldoende zou zijn afgebouwd, want dan zou hij te laat zijn. Zijn verwachting was dat hij voor het overtollig personeel binnen enkele maanden een ontslagvergunning zou hebben kunnen verkrijgen, maar uiteindelijk heeft het overleg daarover meerdere jaren geduurd. Bij dat overleg ben ik niet betrokken geweest.

Het resultaat was dat [naam 1] in die jaren met een teveel aan werknemers in Nederland zat, terwijl een gedeelte van de productie al in Polen plaatsvond. Als gevolg daarvan kwam de liquiditeit onder druk te staan. Als ik uit mijn herinnering een voorzichtige inschatting zou moeten maken van wat een productiemedewerker in die jaren op jaarbasis kostte, dan kom ik uit op omstreeks HFL 25.000,-. Het staat mij bij dat [naam 1] reeds toen ongeveer een veertigtal mensen teveel had en dat zou dus neerkomen op een verliespost van omstreeks HFL 1 miljoen per jaar.

Als gevolg van een en ander kwam de liquiditeitspositie van [naam 1] sterk onder druk te staan. Daarin stond zij overigens niet alleen, want dat gold ook voor andere Nederlandse schoenenproducenten. Dat leidde ertoe dat leveranciers behoedzamer werden met het verstrekken van leverancierskrediet, welk effect voor [naam 1] nog werd versterkt, toen in de markt bekend werd dat [naam 1] problemen had. In 1991 werd reeds een paar ton verlies geleden en, als ik mij goed herinner, in 1992 meer dan HFL 1 miljoen. Daarbij moest ook nog de productie in Polen voorgefinancierd worden.

[getuige 1]:

Over hoe het overleg met de vakbonden verliep, kan ik mij weinig herinneren, anders dan dat dit overleg voor zover ik mij herinner betrekkelijk stroef verliep. De vakbonden stelden eisen wat uiteraard hun rol ook is en daarover moest dan weer nader overleg gepleegd worden en dat kostte veel tijd.

Partijgetuige [gedaagde]:

Een probleem daarbij was dat het heel moeilijk bleek om met de vakbonden tot overeenstemming te komen over de opzegtermijnen. Uiteindelijk zou dat wel gelukt zijn, ook al omdat onze ondernemingsraad de onvermijdelijkheid van de verplaatsing naar Polen inzag, maar het overleg daarover duurde wel erg lang. Als gevolg daarvan kon het geheel niet geregeld worden voordat er iemand aan de faillissementsbel trok.

Het Bedrijfschap had, als ik mij goed herinner, vorderingen van in de ordergrootte van

fl. 150.000,- voor VUT premies en pensioenpremies. Ik teken daarbij aan dat die VUT premies alsmaar hoger werden, omdat er teveel personeel in de branche met VUT ging en daardoor de premiepercentages steeds hoger werden.

Vrij plotseling wilde het Bedrijfschap niet meer meewerken aan een regeling van de daar uitstaande schulden en bracht zelfs de moeilijkheden naar buiten. Door die publiciteit werden de leveranciers kopschuw en werden ook de banken nog kritischer. Om een concreet voorbeeld te noemen: de Nederlandse leveranciers wilden vooruit betaald worden en de buitenlandse verlangden een Letter of Credit (accreditief), wat de liquiditeitspositie onder druk zette. Ook de kredietverzekeraars trokken in veel gevallen de mogelijkheden voor onze leveranciers om leveranties aan [naam 1] te verzekeren, in. Als gevolg daarvan moesten de zusterbedrijven voor steeds hogere bedragen financieren. Uiteindelijk heeft het Bedrijfschap het faillissement aangevraagd. Het tijdstip daarvan verbaasde mij, omdat als gevolg van de seizoensgebonden kasstromen in deze branche de liquiditeit een paar maanden later weer een stuk beter zou zijn geweest en ook het Bedrijfschap deels betaald had kunnen zijn. Ik heb het daarbij altijd als ongemakkelijk ervaren dat de voorzitter van het Bedrijfschap een concurrent van mij was.

Deze verklaring wordt ondersteund door het in de andere verklaringen op dit punt gevonden bewijs en kan dan ook tot het bewijsoordeel meewerken.

2.9.

Curator heeft geen getuigen of andere bewijsmiddelen naar voren gebracht die op het punt van het verzet van de vakbonden tegen overplaatsing van de productie naar Polen de feiten waaromtrent de gehoorde getuigen hebben verklaard, tegenspreken. Waar Curator deze feiten zelf bespreekt (Antw.Concl. na Enq, pt. 1 t/m 5), weerspreekt hij deze feiten evenmin. Hij verbindt slechts daarna, onder het hoofdje “II. Juridisch kader”, aan deze feiten andere rechtsgevolgen dan [gedaagde].

2.10.

Op grond van het overwogene in de voorgaande paragrafen 2.8 en 2.9 neemt de rechtbank als bewezen en vaststaand aan:

a. In de jaren voorafgaand aan het faillissement is het beleid van bestuurder [gedaagde] om de productie over te brengen naar (toen nog) lagelonenland Polen tegengewerkt door vakbonden en bedrijfschap.

b. Als gevolg daarvan bleven de van die overbrenging verwachte besparingen op loonkosten uit en werd de druk op de liquiditeitspositie groter. In de woorden van de getuigen:

[getuige 1]: … De vakbonden wilden een afvloeiingsregeling waarvoor bij [naam 1] geen geld was. Daarmee bleven deze activiteiten een “bleeder” die niet te stoppen viel.

[getuige 1]: …Als gevolg daarvan kwam de liquiditeit onder druk te staan. Als ik uit mijn herinnering een voorzichtige inschatting zou moeten maken van wat een productiemedewerker in die jaren op jaarbasis kostte, dan kom ik uit op omstreeks HFL 25.000,-. Het staat mij bij dat [naam 1] reeds toen ongeveer een veertigtal mensen teveel had en dat zou dus neerkomen op een verliespost van omstreeks HFL 1 miljoen per jaar.

[gedaagde]: Vrij plotseling wilde het Bedrijfschap niet meer meewerken aan een regeling van de daar uitstaande schulden en bracht zelfs de moeilijkheden naar buiten. Door die publiciteit werden de leveranciers kopschuw en werden ook de banken nog kritischer. Om een concreet voorbeeld te noemen: de Nederlandse leveranciers wilden vooruit betaald worden en de buitenlandse verlangden een Letter of Credit (accreditief), wat de liquiditeitspositie onder druk zette. Ook de kredietverzekeraars trokken in veel gevallen de mogelijkheden voor onze leveranciers om leveranties aan [naam 1] te verzekeren, in. Als gevolg daarvan moesten de zusterbedrijven voor steeds hogere bedragen financieren.

c. Als gevolg van de tegenwerking bleven voorts dubbele kosten bestaan.

2.11.

De rechtbank stelt op grond van een en ander vast dat bedoelde tegenwerking in de periode voorafgaand aan het faillissement leidde tot een verdere liquiditeitsverkrapping en dat deze omstandigheid mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

2.12.

Curator heeft de juistheid van het strategisch beleid van [gedaagde] om de productie naar Polen te verplaatsen ter discussie gesteld en aangevoerd dat dat beleid onvoldoende was onderbouwd en voorbereid. Overwogen wordt:

2.12.1.

De constatering van Curator dat dit beleid niet heeft geleid tot een verlaging van de kosten (Antw.Concl.-na-Enq., pt. 26), moge juist zijn maar doet er niet aan af dat uit de getuigenverklaringen ook naar voren komt dat het overbrengen van de productie naar lagelonenlanden in de branche algemeen als “best practice” werd beschouwd. Dat beleid is dan niet een beleid waartoe geen redelijk handelend bestuurder had kunnen komen.

2.12.2.

Het enkele feit dat dat beleid niet tot het verhoopte resultaat heeft geleid maakt het nog niet tot onbehoorlijk. En de constatering, deels met wetenschap achteraf, dat de uitvoering van dat beleid beter had gekund, maakt het evenmin onbehoorlijk. De rechtbank overweegt:

a. Het verwijt dat een deugdelijk businessplan ontbrak en dat daardoor de bonden de noodzaak van overbrenging van de productie niet hebben ingezien (pleitnota Curator, pt. 17 e.v.) gaat er aan voorbij dat in de vastgestelde dramatische marktomstandigheden betrokkenen, niet alleen bonden maar ook financiers, banken, leveranciers ingezien moeten hebben dat een dergelijke maatregel praktisch onvermijdelijk was. [gedaagde] kon menen dat de kosten van het opstellen van een businessplan en het tijdverlies dat daarmee gemoeid was, niet opwogen tegen de meerwaarde van een dergelijk plan.

b. Het moge wellicht naïef van [gedaagde] geweest zijn om zonder betere onderbouwing van de noodzaak tot overbrenging van de productie te verwachten dat de bonden vlotweg met het daarvoor benodigde collectief ontslag zouden instemmen, en dat is dan sub-optimale uitvoering, maar niet onbehoorlijk. Uit de getuigenverklaringen komt naar voren dat men de mening was toegedaan dat men niet kon wachten met de verplaatsing naar Polen totdat er duidelijkheid bestond over het lot van het personeel in Nederland, de ontslagtermijn daarvan en de kosten die daarmee gemoeid waren. Curator heeft dat niet tegenge-sproken.

c. De aanvankelijke keuze van een Poolse partner die al snel failleerde, wijst achteraf op een verkeerde keuze, maar dat is niet onbehoorlijk.

d. De keuze om de naar Polen overgebrachte machines door de verkrijger te laten financieren middels een korting op de door [naam 1] te betalen afnameprijs moge hachelijk zijn, maar het is de vraag of andere vormen van financiering voor de Poolse partner mogelijk waren. Verkoop aan een willekeurige derde, als dat al zou leiden tot een hoger rendement op de waarde van die machines, was alleen een optie bij het volledig stoppen met productie in eigen beheer, terwijl het beleid nu juist was gericht op het continueren daarvan.

Curator heeft zijn verwijt op dit punt onderbouwd met de woorden (Antw.Concl.-na-Enq., pt. 27):

“Aan de zakelijkheid van de transactie (
dat is: de verkoop van machines aan Polen in het kader van de overbrenging van de productie)moet nog immer ernstig worden getwijfeld.”

Dat is een speculatieve opmerking die niet als een genoegzame stelling ter onderbouwing van onbehoorlijk bestuur kan gelden.

2.12.3.

De slotsom op dit punt is dat [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde bedrijven in redelijkheid tot het beleid heeft kunnen komen om de productie over te brengen naar Polen en dat de in haar resultaat tekortschietende uitvoering van dat beleid, onder meer door de tegenwerking van de bonden en het bedrijfschap, zelfs als die achteraf bezien wellicht door een overtuigender onderbouwde besluitvoorbereiding eerder over de streep getrokken hadden kunnen worden, niet aan [gedaagde] als onbehoorlijk bestuur (dat is: handelen of nalaten waartoe geen redelijk denkende bestuurder had kunnen komen) verweten kan worden.

2.13.

Nog altijd staat onweerlegbaar vast dat reeds op grond van de schending van de publicatieverplichting, bestaande in het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring, sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], niet alleen op dat specifieke punt maar ook voor al het overige (TsVs, 2.3.3, 4e volzin). Dat betekent dat de rechtbank niet meer behoeft te onderzoeken of ook buiten dat reeds aangenomen geval van artikel 2:248 lid 2 BW sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, zoals Curator als subsidiaire grondslag van zijn vordering stelt. Die staat immers al vast.

2.14.

Het gaat daarna om de vraag of dat onbehoorlijk bestuur het faillissement heeft veroorzaakt. In de rechtspraak is daarvoor de maatstaf ontwikkeld (HR 19-12-2008, LJN BG3579,
Westland Recycling, in een art. 81 RO uitspraak impliciet overnemend ’s Hofs tussenarrest van 27 april 2006 kenbaar uit Concl. A-G):

"17. Vooropgesteld zij dat [eiser] c.s. in het kader van tegenbewijs dienden aannemelijk te maken dat hun (op zichzelf vaststaande) kennelijk onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Aangezien faillissementen dikwijls worden veroorzaakt door een samenstel van factoren, is met het bewijs dat er (ook) andere factoren hebben bijgedragen aan de faillissementstoestand, het verlangde tegenbewijs nog niet geleverd. Dat sluit immers op zichzelf niet uit dat het faillissement mede in belangrijke mate is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het komt derhalve aan op het relatieve gewicht van de verschillende oorzaken. Blijkt van andere oorzaken die op zichzelf, los van eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur, onvermijdelijk het faillissement tot gevolg zouden hebben gehad, dan zal het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Blijkt echter van andere oorzaken die weliswaar aan het faillissement hebben bijgedragen, maar dat niet in overwegende mate hebben veroorzaakt, dan is daarmee het verlangde tegenbewijs niet geleverd. Derhalve dient te worden bezien of de door [eiser] c.s. aangevoerde andere oorzaken het faillissement in zodanige mate hebben veroorzaakt, dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] c.s. in het licht daarvan niet kan worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement”.

Voor het vaststellen van de “relatieve oorzaken” is het onvermijdelijk om nader in te gaan op hetgeen ten processe is gebleken is omtrent de aard van de onbehoorlijke taakvervulling.

De daarvoor door Curator aangedragen elementen zijn:

a. de schending van de publicatieplicht;

b. de drievoudige managementfee (niet administratief te doorgronden);

c. de hypothecaire lening

d. de overdracht van machines naar Polen

e. de verkoop van het pand te Drunen aan Béclère

2.15.

Het relatieve gewicht van de schending van de publicatieplicht als bijdrage tot de faillissementsoorzaak valt in het niet naast het gewicht van de dramatische marktomstandigheden en de tegenwerking van de bonden.

2.16.

Curator heeft bedenkingen naar voren gebracht bij de transacties b. tot en met e. en deze met een beroep op de rapportages van prof. [naam 4] als onttrekkingen aangemerkt die naast de schending van de publicatieplicht onbehoorlijk bestuur zouden hebben opgeleverd.

Daartegenover heeft [gedaagde] met een beroep op een rapportage van prof. [naam 4] (akte [gedaagde] d.d. 12-06-2013) aangevoerd dat deze transacties hoe dan ook slechts tot boekingen in rekening-courant hebben geleid en geen beslag op liquiditeiten hebben gelegd.

De rechtbank overweegt:

2.16.1.

Vooropgesteld moet worden dat nagenoeg elk faillissement uiteindelijk zal zijn terug te voeren op een gebrek aan liquiditeit, aldus ook prof. [naam 4] in zijn reactie d.d. 6 februari 2014 op het rapport van prof. [naam 4] (Antw.Concl-na-Enq, prod. 2, pg. 2, 1e al.). Het gaat echter om de dieperliggende oorzaken daarvan.

2.16.2.

Niet in geschil is dat [namen]in de jaren voorafgaand aan het faillissement structureel een negatief operationeel bedrijfsresultaat had. Prof. [naam 4] voert dat zelf aan in zijn reactie d.d. 6 februari 2014, pg. 9:

“En dat sprake was van een negatieve operationele kasstromen is geen verrassing. Dat wisten we al lang”.

en hij versterkt dat in zijn laatste commentaar d.d. 1 juli 2014 (Pleitnota Curator, prod., pag. 1, 4e al.) waar hij aangeeft dat de verliezen zelfs veel hoger waren dan de jaarstukken aangaven.

Het behoeft geen betoog dat die structureel negatieve operationele resultaten de liquiditeit onder druk zetten. De rechtbank volgt prof. [naam 4] dan ook in zijn opmerking dat de operationele kasstroom positief dient te zijn, wil de continuïteit van een onderneming gewaarborgd zijn. Dat niet zo zijnde, was zulks een zeer belangrijke oorzaak van het faillissement.

De rechtbank neemt mede op grond van de in onderlinge samenhang beschouwde en niet-weersproken getuigenverklaringen aan dat de vastgestelde dramatische marktonwikkelingen een belangrijke oorzaak zijn geweest van verslechterende liquiditeit van [naam 1] BV. Die verslechtering werd nog versterkt door het gebrek aan medewerking van de bonden bij de overplaatsing naar Polen waardoor te lang dubbele kosten bleven bestaan.

2.17.

Dat neemt niet weg dat bedenkelijke, mogelijk als onbehoorlijke taakvervulling te kwalificeren transacties ook in relevante mate kunnen hebben bijgedragen aan de liquiditeitsproblemen.

Prof. [naam 4] heeft gemotiveerd aangegeven dat en waarom deze transacties wel tot boekingen in rekening-courant hebben geleid, maar niet van invloed zijn geweest op de liquiditeitspositie van [naam 1] BV.

De rechtbank overweegt:

2.17.1.

Een managementfee die niet wordt uitbetaald maar slechts in R-C geboekt, legt geen druk op de liquiditeitspositie.

2.17.2.

Opheldering van de gang van zaken rond de hypothecaire lening (verwijt in 2.14 sub c en e) wordt voor [gedaagde] ernstig bemoeilijkt door het verloren gegaan zijn van de administratie. En de rechtbank wil op grond van het eindoordeel in hoger beroep over de verkoop uit [namen]van een bedrijfspand te [woonplaats 1] aannemen dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om een structureel vervreemden voor een te lage prijs van onroerende zaken aannemelijk te achten. Ook het ten verwere door [gedaagde] aangevoerde argument dat een eventueel hogere opbrengst naar de bank, die hypothecaire zekerheid daarop had, zou zijn gegaan, is niet op voorhand van grond ontbloot. Zoals hiervóór reeds werd overwogen (r.o. 2.12.5) is de administratie kennelijk tijdens het faillissement onder verantwoordelijkheid van de toenmalige curator verloren is gegaan. Dan valt [gedaagde] het niet-opgehelderd zijn van deze kwestie bezwaarlijk tegen te werpen. Dat geldt ook voor de onduidelijkheden die zijn blijven bestaan rond de andere verweten transacties.

2.17.3.

Aangaande de transactie c (overdracht van machines naar Polen) is hiervóór in 2.12.2 sub d reeds geoordeeld.

2.17.4.

De slotsom op dit punt is dat onvoldoende gebleken is van handelen of nalaten van bestuurder [gedaagde] dat naast de schending van de publicatieplicht mede kan gelden als onbehoorlijk bestuur en waarvan tevens is aangetoond dat dat in relevante mate heeft bijgedragen aan het faillissement.

2.18.

Alle hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden betrekkelijk het door [gedaagde] gevoerde bestuur moeten aldus worden afgewogen tegen de achtergrond dat in de betreffende jaren een aanzienlijk deel van de in Nederland gevestigde schoenfabrikanten failliet is gegaan. Daarbij valt niet aan te nemen dat bij een meerderheid van die gefailleerden sprake was van onbehoorlijke taakvervulling. Vele fabrikanten die niet gefailleerd zijn, hebben hun productie overgebracht naar lage lonenlanden. Dat was kennelijk de “best practice” die ook [gedaagde] tot beleid bij [namen]heeft gemaakt.

Indien het gewicht van de marktsituatie en de door [namen]ondervonden tegenwerking bij de overplaatsing van de productie naar Polen als oorzaken van het faillissement worden afgezet tegen de schending van de publicatieplicht zonder dat daarnaast bij andere aanwijsbare elementen van tekortschietend bestuur voldoende aanwijzingen zijn van onbehoorlijk bestuur, dan leidt die afweging tot het oordeel dat marktsituatie en tegenwerking bij de overplaatsing van de productie en niet de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] het faillissement in overwegende mate hebben veroorzaakt.

2.19.

Het voorgaand overwogene komt er in de kern op neer dat de rechtbank [gedaagde] geslaagd acht in het tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat het (niet voor tegenbewijs vatbare) vastgestelde onbehoorlijk bestuur het faillissement van [namen]heeft veroorzaakt.

In beginsel zou dan aan Curator nader bewijs moeten worden opgedragen dat dat onbehoorlijk bestuur het faillissement toch wel heeft veroorzaakt. Maar in de gehouden getuigenverhoren heeft Curator de kans gehad de weerlegging door [gedaagde] van dat vermoeden te bestrijden. Dan behoeft de rechter hem niet meer tot bewijslevering toe te laten (HR 26-04-2013, LJN BZ8766
Bruscom BV/NN).

2.20.

Op grond van het voorgaande moet de vordering van Curator worden afgewezen. Curator moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Daaronder vallen niet de door [gedaagde] uitgelegde kosten voor de onderbouwing van zijn verweer middels door hem aangetrokken deskundigen.

De rechtbank begroot de proceskosten als volgt:

Griffierecht (ƒ 3.006,29) € 1.361,37

Salaris (11 punten Tarief VIII) € 35.321,00

Taxen
€ 682,50

€ 37.364,87

3. De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen van Curator af;

3.2.

veroordeelt Curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot aan dit vonnis begroot op € 37.364,87 en verklaart dit vonnis voor deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. M.E.L.Hendriks en mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.