ECLI:NL:RBOBR:2014:6313

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 14/2380

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2014 in de zaak tussen

[eiser], te [woonplaats], eiser

(gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar),

de burgemeester van Son en Breugel

(gemachtigden: mr. J.J. Jacobse en F.J. Driessen).

Procesverloop

Bij besluit van 29 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten de hond van eiser (een Rottweiler genaamd Diesel) te laten euthanaseren en medegedeeld dat eiser dit kan voorkomen door Diesel over te dragen aan een persoon of instelling buiten [woonplaats], van wie of waarvan kan worden aangetoond dat Diesel daar geen gevaar oplevert voor mens en dier.

Bij besluit van 10 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn ter zitting verschenen M. Gaus en M. van Hoof, getuigen-deskundigen aan de zijde van eiser, en dr. M.B.H. Schilder, getuige-deskundige aan de zijde van verweerder.

Overwegingen

1.1.

Eisers hond Diesel is, nadat deze betrokken was geweest bij een aantal bijtincidenten, door het college van burgemeester en wethouders aangewezen als gevaarlijke hond in de zin van artikel 2.64 lid 1 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Son en Breugel. Daarbij is een kort aanlijngebod en een muilkorfgebod opgelegd. Bij besluit van 9 september 2013 is Diesel op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet in beslag genomen en in bewaring gesteld. Tegen dat besluit is eiser opgekomen en die procedure heeft geresulteerd in ongegrondverklaring van eisers beroep bij uitspraak van deze rechtbank van 11 juni 2014. Voor de verdere relevante details, feiten en omstandigheden omtrent de (bijt)incidenten verwijst de rechtbank naar die uitspraak, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBOBR:2014:3103 (rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.8). Eiser heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling); dat beroep loopt thans nog.

1.2.

Verweerder heeft eiser op 17 oktober 2013 schriftelijk medegedeeld dat hij voornemens is Diesel te laten euthanaseren. Bij het primaire besluit heeft verweerder medegedeeld dat eiser de euthanasie kan voorkomen door Diesel over te dragen aan zijn kennis in Hongarije, of door hem over te dragen aan een persoon of instelling buiten [woonplaats], van wie of waarvan kan worden aangetoond dat Diesel daarbij geen gevaar oplevert voor mens en dier.

1.3.

In het bestreden besluit heeft verweerder besloten eisers bezwaarschrift ongegrond te verklaren en het primaire besluit te handhaven. Daarbij heeft hij verwezen naar het bij het bestreden besluit gevoegde advies van de commissie bezwaar-en beroepschriften. In dat advies is onder meer het volgende opgenomen:

“De commissie stelt vast dat hier sprake is van een last onder bestuursdwang. De last in deze zaak is dat Diesel elders moet worden ondergebracht waar hij geen gevaar vormt voor mens en dier.

Art. 5:24 lid 2 Awb vermeldt dat er een termijn gesteld moet worden waarbinnen aan de last moet worden voldaan. Die staat niet in het besluit. Dit kan – en moet – worden hersteld in de beslissing op bezwaar door een redelijke termijn te stellen waarbinnen bezwaarmaker kan voldoen aan de last. (…) Gelet op het voorgaande adviseren wij verweerder om het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en in de beslissing op bezwaar het bestreden besluit aan te vullen met een redelijke termijn waarbinnen aan de last kan worden voldaan.”

Verweerder heeft vervolgens in het bestreden besluit aan eiser een termijn van één maand gegund om Diesel te herplaatsen, en daarbij vermeld:
“Als niet aan deze last wordt voldaan, zal de hond worden geëuthanaseerd.”

1.4.

Volgens verweerder heeft zich op 29 januari 2014 opnieuw een bijtincident voorgedaan, waarbij Diesel zijn vaste verzorgster bij de opslaghouder waar hij thans verblijft, meermalen in de arm heeft gebeten.

2.1.

Ter zitting heeft de rechtbank aan verweerder de vraag voorgelegd op grond van welke bevoegdheid het bestreden besluit is genomen. Daarop antwoordde verweerders gemachtigde dat het primaire en het bestreden besluit waren genomen op grond van de lichte bevelsbevoegdheid die verweerder uit hoofde van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet toekomt. In dit verband heeft verweerder verwezen naar zijn verweerschrift, waarin is vermeld dat zijn besluitvorming is gebaseerd op dat artikellid.

2.2.

De rechtbank constateert dat het bestreden besluit (dat wil zeggen: het daarin ingelaste commissieadvies), zoals hierboven in rechtsoverweging 1.3 geciteerd, uitdrukkelijk vermeldt dat het een last onder bestuursdwang betreft (geregeld in afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). In de beschikbare gedingstukken heeft de rechtbank geen enkele aanwijzing gevonden dat de burgemeester in feite toepassing heeft gegeven of willen geven aan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat het gaat om een ‘hybride’ vorm van toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid. Door verweerder is, zo betoogde diens gemachtigde, zorgvuldig gewogen wat de beste manier zou zijn om met de situatie om te gaan en uiteindelijk is voor die ‘hybride’ vorm gekozen. Het verlenen van de termijn van één maand past volgens verweerder in die zorgvuldigheid. Aangezien verweerder geen andere middelen ten dienste stonden, is gekozen om als ultimum remedium de lichte bevelsbevoegdheid toe te passen en Diesel te laten euthanaseren. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Zoals gezegd is ondubbelzinnig in het bestreden besluit vermeld dat sprake zou zijn van een last onder bestuursdwang en voor het bestaan van de door verweerder voorgestane ‘hybride vorm’ van toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid vindt de rechtbank geen aanknopingspunten in de wet, jurisprudentie of het recht. Met andere woorden: ofwel er wordt een last onder bestuursdwang opgelegd (bij overtreding van enig wettelijk voorschrift), ofwel de lichte bevelsbevoegdheid wordt aangewend (wanneer geen sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift). Nu verweerder zich, blijkens het betoog ter zitting, op het standpunt stelt dat toepassing is gegeven aan de bevoegdheid ex artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, terwijl daarover in de besluitvorming niets is vermeld en het besluit de bezwaarlijk mis te verstane indruk wekt dat een last onder bestuursdwang is opgelegd, kan het bestreden besluit niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het dient dus te worden vernietigd en het beroep wordt daarom gegrond verklaard.

3.1.

De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten (artikel 8:72, derde lid, van de Awb).

3.2.

Uitgaande van verweerders stelling dat hij toepassing heeft gegeven aan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, ligt thans de vraag voor of aan de voorwaarden voor die toepassing is voldaan. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

3.3.

Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet heeft deze bepaling betrekking op situaties waarin enerzijds geen overtreding van wettelijke openbare ordevoorschriften plaatsvindt, terwijl anderzijds sprake is van een zodanige inbreuk op orde en rust dat niet meer van een aanvaardbaar niveau daarvan gesproken kan worden. Daartegen moet kunnen worden opgetreden. De bepaling dient ertoe verweerder ook in dergelijke gevallen bevoegd te verklaren tot handelen. Verweerder kan echter op basis van deze bepaling niet naar willekeur openbare ordemaatregelen nemen. Er moet sprake zijn van een verstoring van de openbare orde of van ernstige vrees daarvoor en de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Voorts mogen de bevelen niet van wettelijke voorschriften afwijken en moeten ze proportioneel en subsidiair zijn (zie de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2441, www.rechtspraak.nl).

3.4.

Uit artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet moet worden afgeleid dat verweerder beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. De rechter kan dit oordeel van verweerder slechts terughoudend toetsen. Hij dient te beoordelen of verweerder op het moment dat hij het bevel gaf – 29 januari 2014 – in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde.

3.5.

Het bovenstaande houdt in dat in de eerste plaats sprake moet zijn van een urgente situatie waarin onmiddellijk ingrijpen is vereist. Daarnaar gevraagd ter zitting heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen onderbouwen waar die onmiddellijkheid, gegeven het feit dat Diesel thans in beslag is genomen en in een speciale opslag voor agressieve honden verblijft, voor verweerder in is gelegen. Verweerder heeft verwezen naar de gevoelens van onveiligheid in de buurt, maar die verwijzing gaat voorbij aan het feit dat Diesel op dit moment al geruime tijd niet meer in die buurt verblijft. Verweerder heeft voorts betoogd dat hij geen ander middel heeft om deze situatie op te lossen en dat het alternatief is dat de hond eeuwig in ‘tbs’ dient te worden gehouden, hetgeen volgens verweerder niet werkbaar is. Hoewel er aangifte is gedaan door de slachtoffers van de bijtincidenten, acht het Openbaar Ministerie voor zichzelf geen rol weggelegd omdat deze bestuursrechtelijke procedure thans loopt, aldus verweerder. Dat zijn echter naar het oordeel van de rechtbank geen redenen om over te gaan tot het aanwenden van de lichte bevelsbevoegdheid, waarbij zoals gezegd voorop dient te staan dat het moet gaan om een onmiddellijkheidssituatie. Alleen al het gegeven dat verweerder eiser een maand de tijd heeft geboden om Diesel elders onder te brengen vooraleer zou worden overgegaan tot het laten euthanaseren van Diesel, leidt tot de conclusie dat van zo’n situatie geen sprake was. Het gunnen van zo’n terme de grâce verdraagt zich naar zijn aard niet met het aanwenden van de lichte bevelsbevoegdheid.

3.6.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. Dat betekent dat verweerder niet bevoegd was tot toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. Gelet hierop behoeft niet meer te worden onderzocht of verweerder met een minder verstrekkende maatregel dan het laten euthanaseren van Diesel kon volstaan (subsidiariteitsbeginsel).

4. De conclusie moet luiden dat geen aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Verweerder heeft het primaire besluit bij het bestreden besluit ten onrechte niet herroepen. De rechtbank ziet daarom aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De genoemde kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1.948,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bestaande uit € 974,00 voor proceskosten in bezwaar (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 487,00 en wegingsfactor 1) en € 974,00 voor proceskosten in beroep (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,00 en wegingsfactor 1). Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder het griffierecht aan eiser vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit van 29 januari 2014;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, vastgesteld

op € 1.948,00;

- bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 165,00 aan eiser dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.H. Rijken-Lie, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. M. van den Brink, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.