ECLI:NL:RBOBR:2014:4154

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/279848 / KG ZA 14-361

Vonnis in kort geding van 21 juli 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser] RIOOLRENOVATIETECHNIEKEN B.V.,

gevestigd te Boxtel,

eiseres,

advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (Zuid-Holland),

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERNHEZE,

zetelend te Heesch,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UDEN,

zetelend te Uden,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEGHEL,

zetelend te Veghel,

gedaagden,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Eindhoven,

in welke zaak is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSITUFORM RIOOLRENOVATIETECHNIEKEN B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht.

Partijen worden [eiser], de Gemeenten en Insituform genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 juni 2014 met 27 producties;
de producties A tot en met E van de Gemeenten;
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Insituform van 1 juli 2014;
de conclusie van antwoord van Insituform van 4 juli 2014 met 6 producties;
de mondelinge behandeling op 8 juli 2014 te 09.30 uur;
de pleitnota van [eiser];
de bij het pleidooi van [eiser] voorgedragen aanvullende toelichting op de pleitnotitie door [naam 1];
de pleitnota van de Gemeenten;
de pleitnota van Insituform.

1.2.

[eiser] en de Gemeenten hebben aangegeven geen bezwaar tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van Insituform te hebben. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist. Hij heeft geconstateerd dat Insituform belang heeft bij het tussen [eiser] en de Gemeenten aanhangig geding. Insituform heeft er ook belang bij om in dit geding onafhankelijk van de Gemeenten te kunnen opereren, mede vanwege haar eigen niet-ontvankelijkheidsverweer, van welk verweer de Gemeenten tegenover [eiser] afstand hebben gedaan. Insituform is toegelaten als tussenkomende partij.

1.3.

[eiser] heeft zich beklaagd over te late indiening van de producties door Insituform. Mr. Fischer heeft verklaard de producties pas op 7 juli 2014 om 13.39 uur te hebben ontvangen. Dat was minder dan 24 uur voor aanvang van de mondelinge behandeling en in strijd met het bepaalde in artikel 6.2. van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie. Mr. Heemskerk heeft daartegenover aangevoerd dat er over deze producties telefonisch contact is geweest met mr. Fischer en dat de strekking van de producties bij mr. Fischer bekend was. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het daarop gevolgde debat op dit punt. Hij laat de producties 1 t/m 6 van Insituform buiten beschouwing. Het gaat om aanbestedingsstukken uit andere aanbestedingen dan de aanbesteding die in dit kort geding centraal staat. Insituform heeft ook op andere wijze duidelijk gemaakt welke aspecten van die aanbestedingen volgens haar relevant zijn.

1.4.

[eiser] heeft zich tevens beklaagd over de late indiening van de conclusie van antwoord van Insituform. [eiser] acht het in strijd met de goede procesorde dat deze omvangrijke conclusie zo laat is ingediend en ziet niet in waarom Insituform niet veel eerder inhoudelijk heeft kunnen reageren op de dagvaarding en producties van [eiser]. Op zichzelf heeft Insituform terecht aangevoerd dat het haar in kort geding vrij had gestaan om haar gehele antwoord voor het eerst bij pleidooi voor te dragen. Het kan Insituform in het licht van de goede procesorde bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij haar visie op de zaak vooraf (vrijdagmiddag 4 juli 2014 te 17.15 uur) aan [eiser] (en de Gemeenten en de voorzieningenrechter) kenbaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter acht het argument van Insituform - die volgens opgave van [eiser] op 16 juni 2014 kennis heeft gekregen van de dagvaarding van [eiser] en op 25 juni 2014 van de producties van [eiser] - dat zij de tijd tot 4 juli 2014 hard nodig heeft gehad om haar standpunt in deze veelomvattende aanbestedingszaak door haar advocaten te doen verwoorden overtuigend, mede gelet op de inhoud van de conclusie van antwoord. Insituform heeft zich ter zitting beperkt tot het weergeven van de hoofdlijnen van haar verweer en het ingaan op enkele nieuwe punten. De voorzieningenrechter heeft de toezending vooraf van de conclusie van antwoord als doelmatig ervaren en als bevorderlijk voor de kwaliteit van het debat tussen partijen ter zitting en allesbehalve in strijd met de goede procesorde. Deze klacht van mr. Fischer wordt dan ook verworpen.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 29 juli 2014.

2.De feiten

2.1.

De gemeenten hebben op 18 december 2013 een nationale openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met het doel een raamovereenkomst te sluiten in de vorm van een Overeenkomst Met Open Posten (OMOP) “Onderhoud riolering 2014-2015”. De contractduur is maximaal 4 jaar (2 jaar en 2 optiejaren). De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (BIZOB). Het (RAW)bestek (met nummer RAW0036-79596 en documentnummer 2013-10) van 16 december 2013 is ten behoeve van de Gemeenten opgesteld door ingenieursbureau [naam 2] te
[plaats 1]. De gemeente Veghel trad bij de aanbesteding als penvoerster op.

2.2.

Op de aanbesteding zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012, het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012. Tevens zijn van toepassing verklaard de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010).

2.3.

Het uit te voeren werk is gelegen op diverse locaties in de gemeenten Bernheze, Uden en Veghel. Het betreft volgens het bestek alle werkzaamheden die benodigd zijn voor het onderhoud van de riolering. Hieronder worden ook verstaan het (tijdelijk) bereikbaar en toegankelijk maken van putten. Het werk bevat volgens de algemene beschrijving in artikel 1.04 van het bestek in hoofdzaak uit:

het reinigen van objecten (riolen e.d.);
het inspecteren van objecten (riolen e.d.);
afdichten voegen in riolen;
constructief repareren van beschadigingen en scheuren in riolen;
verwijderen van wortels;
verwijderen instekende inlaten;
verwijderen obstakels;
verwijderen afzettingen;
renoveren van riolen d.m.v. het inbrengen van een kous;
herstellen van inlaten;
renoveren van putten;
maken van opnemingsinspectie;
dichtzetten van riolen;
treffen van de benodigde verkeersmaatregelen;
in kennis stellen van omwonenden;
bijkomende werkzaamheden.

2.4. Bij een OMOP sluit de opdrachtgever met de aannemer een raamcontract waarbij de aannemer op afroep in deelopdrachten bepaalde werkzaamheden uitvoert. Deze werkzaamheden worden uitgevoerd tegen vooraf overeengekomen eenheidsprijzen.
De nadere beschrijving van het uit te voeren werk in het onderhavige bestek bestaat uit een groot aantal bestekposten waarin de verschillende werkzaamheden zijn omschreven die bij de uitvoering van de deelopdrachten aan de orde kunnen zijn. Op de inschrijvingsstaat dient de inschrijver voor ieder van deze werkzaamheden een eenheidsprijs op te geven.

2.5.

De gemeenten beogen op basis van het beschikbare budget voor rioolonderhoud onderhoudsopdrachten te verstrekken op basis van het te sluiten raamcontract. Het totaalbudget voor de eerste twee jaar voor de drie gemeenten gezamenlijk (de indicatieve financiële omvang van de overeenkomst voor 2014/2015) bedroeg aanvankelijk
€ 1.000.000,00. Bij 7e nota van inlichtingen van 10 april 2014 hebben de Gemeenten het indicatief opgegeven totaalbudget verhoogd naar € 1.500.000,00. Dit is geen omzetgarantie.

2.6.

Blijkens artikel 0.0.7. van het bestek geschiedt gunning op basis van de economische meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs en kwaliteit ieder voor 50% meewegen. Binnen kwaliteit geldt een wegingsfactor van ieder 25 % voor de subcriteria “risico’s en maatregelen” en “Plan van aanpak”.

2.7.

De gegadigden hebben gelegenheid gehad tot het stellen van vragen. Dat heeft geleid tot zeven inhoudelijke nota’s van inlichtingen. In verband met de beantwoording van de vragen is het tijdstip van inschrijving meermalen gerectificeerd (uitgesteld). In de laatste nota van inlichtingen is het tijdstip van inschrijving bepaald op 23 april 2014 te 11.00 uur.

2.8.

De gegadigden hebben tijdens de inlichtingenrondes in totaal 240 vragen gesteld. Daarvan waren er 63 van [eiser] afkomstig.

2.9. Daags voor de uiteindelijke inschrijfdatum is [eiser] bij brief van 22 april 2014 met bezwaren (onderbouwd met voorbeelden uit het bestek, zoals separaat in een bijlage opgesomd) tegen de aanbesteding gekomen. De bezwaarbrief heeft de gemeente Veghel op 22 april 2014 laat in de middag bereikt.

2.10.

In de brief heeft [eiser] de volgende bezwaren genoemd:

Er wordt geen enkele informatie verstrekt over de huidige situatie en de locatie van het te verrichten werk;
In de resultaatsverplichtingen zijn in diverse posten zoveel elementen impliciet en expliciet opgenomen dat nauwelijks kan worden gesproken van kostenhomogeniteit;
De risico’s van alle uitvoeringsomstandigheden liggen bij de opdrachtnemer (van geparkeerde auto’s t/m vastzittende putdeksels);
Het aantal deelopdrachten wordt niet omschreven waardoor een deelopdracht niet op waarde is in te schatten;
Het bestek en nota’s van inlichtingen leiden door deze onbepaalde hoeveelheden tot het niet kunnen bepalen van de juiste prijsstelling en daarmee tot verschillende interpretaties van de verschillende inschrijvers. Deze situatie kan tot juridische procedures leiden zowel bij opdrachtverstrekking als bij de uitvoering van de (deel-)opdracht;
De EMVI- procedure is niet-anoniem (althans de beoordelaars krijgen de naam van de betreffende inschrijver te zien). Hierdoor is de objectiviteit van de beoordeling onvoldoende gewaarborgd;
De beoordelingscriteria zijn niet allemaal bekend. (…). Hierdoor is de objectiviteit van de beoordeling onvoldoende gewaarborgd.

2.11.

Bij e-mailbericht van 23 april 2014 10.32 uur hebben de Gemeenten aan [eiser] doen weten van mening te zijn dat de aanbesteding geen onregelmatigheden bevat, dat er geen grond voor heraanbesteding is en dat het opschorten van de aanbesteding in deze fase onrechtmatig zou zijn jegens de partijen die inmiddels een inschrijving hebben ingediend. Medegedeeld is dat de aanbesteding op 23 april om 11.00 uur doorgang zou vinden. Een inhoudelijke reactie op het schrijven van 22 april voor 11.00 uur die ochtend was voor de Gemeenten niet haalbaar.

2.12.

Op 23 april 2014 te 11.00 uur is gebleken dat er acht inschrijvingen zijn ontvangen, waaronder een van Insituform. [eiser] heeft niet ingeschreven.

2.13.

Eind april 2014 hebben de Gemeenten (BIZOB) enige vragen voorgelegd aan de helpdesk van het CROW. Bij e-mail van 28 april 2014 aan het BIZOB heeft het CROW op die vragen geantwoord.

2.14.

Bij e-mail van 2 mei 2014 is namens de Gemeenten aan mr. Fischer onder meer bericht dat zij haar zullen informeren als de voorgenomen gunning wordt uitgesproken. Daarnaast is bevestigd dat de Gemeenten niet tot gunning zullen overgaan als [eiser] alsnog een kort geding start en dat de Gemeenten in dat geval een rechterlijke uitspraak zullen respecteren.

2.15.

Bij brief van 22 mei 2014 is aan de inschrijvers meegedeeld dat Insituform heeft ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving en dat de Gemeenten voornemens zijn de opdracht aan Insituform te gunnen.

2.16.

Bij brief van 22 mei 2014 aan [eiser] hebben de Gemeenten de bezwaren van [eiser] tegengesproken. De Gemeenten hebben in de brief tevens gemeld dat de onderwerpen met betrekking tot de hoeveelheden, locaties en deelopdrachten zijn voorgelegd aan het CROW en dat het CROW naar de Gemeenten heeft bevestigd dat de informatie zoals deze is verstrekt in de aanbestedingsprocedure afdoende is binnen de OMOP-systematiek.

2.17.

In een tweede brief van 22 mei 2014 aan [eiser] hebben de Gemeenten doen weten dat zij het voornemen hebben de opdracht te gunnen aan Insituform. De Gemeenten voegen daaraan toe dat het mogelijk is om tot en met 11 juni 2014 een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig te maken.

2.18.

In artikel 0.07 onder 5 van het bestek is het volgende opgenomen over het indienen van klachten:

“De gemeente stelt geen eigen klachtenmeldpunt in. Ondernemers die desondanks een klacht willen indienen, kunnen zich wenden tot de Nationale Commissie van Aanbestedingsexperts. De klachtenprocedure staat nader uitgewerkt op de website van de Commissie van Aanbestedingsexperts (www.commissievanaanbestedingsexperts.nl).

2.19.

Op deze website van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de commissie) staat - voorzover hier relevant - onder de button “indienen klacht ”het volgende vermeld over de procedure:

(…)

Wie kan klacht indienen

Klachten kunnen worden ingediend door:

een ondernemer die inschrijft op een opdracht;
een brancheorganisatie namens een ondernemer;
een aanbestedende organisatie.

Anoniem een klacht indienen is niet mogelijk.

Wanneer klacht indienen

Een klacht kan worden ingediend als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

De klacht is voorgelegd aan de wederpartij en deze is in de gelegenheid geweest op de klacht te reageren.
De klacht is voldoende gemotiveerd.
Een klacht die reeds bij de rechter in behandeling is, kan niet worden voorgelegd aan de commissie.
Een klacht kan zowel tijdens als na afloop van een aanbestedingsprocedure worden ingediend.
De indiening van een klacht schort de aanbestedingsprocedure niet op.

(…).

Hoe klacht indienen

De klager dient zijn klacht in via een volledig ingevuld klachtenformulier op deze website. In het formulier:

verstrekt hij informatie over zichzelf en over de partij waarover hij een klacht indient;
verstrekt hij informatie over de aanbesteding waar de klacht betrekking op heeft;
beschrijft hij zijn klacht en;
motiveert hij zijn klacht.

De indiener geeft ook aan hoe naar zijn mening de klacht kan worden verholpen. Hij voegt alle relevante informatie toe die noodzakelijk is om de klacht goed te kunnen behandelen.

(…)

Ontvankelijkheid

Indien de klacht niet voldoet aan bovenstaande voorwaarden, is de klacht niet ontvankelijk.

2.20.

Ter zitting heeft mr. Fischer aangegeven dat namens [eiser] op 1 mei 2014 per e-mail een klacht is ingediend bij de commissie. De commissie heeft naar zeggen van mr. Fischer de klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat [eiser] niet eerst had geklaagd bij de aanbestedende dienst.

2.21.

Op 11 juni 2014 heeft [eiser] de Gemeenten in kort geding gedagvaard.

3.Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst

In de hoofdzaak

3.1.

[eiser] vordert samengevat -

primair:

1. de Gemeenten te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Insituform in te trekken,

2. de Gemeenten te verbieden de opdracht in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen aan Insituform of enige andere derde,

3. de Gemeenten te gebieden de opdracht in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, voor deze opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen,

subsidiair:

elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiser];

primair en subsidiair:alles op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom en hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure.

3.2.

[eiser], legt daaraan in de kern ten grondslag dat deze aanbesteding in strijd is met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, zorgvuldigheid en het verbod van willekeur. Om die redenen is volgens [eiser] de aanbesteding onrechtmatig, een heraanbesteding aangewezen en kan de voorgenomen gunning aan Insituform niet in stand blijven. Daartoe stelt zij – kort samengevat – het volgende.
3.2.1. Volgens [eiser] zijn de eisen en voorwaarden van het onderhavige open posten-bestek dermate ondoorzichtig dat het niet verantwoord was op deze aanbesteding in te schrijven. In het bijzonder ontbreekt het in het bestek aan (voldoende) kostenhomogeniteit waardoor een deugdelijke prijsaanbieding met realistische eenheidsprijzen niet mogelijk was.
3.2.2. Ondanks een veelheid aan vragen hebben de Gemeenten verzuimd duidelijke antwoorden te geven omtrent de in de eenheidsprijzen op te nemen kosten voor gelijksoortige verrichtingen onder gelijksoortige omstandigheden waaronder die moeten plaatsvinden. Door het ontbreken van deze informatie over onder meer locaties, diepte, bereikbaarheid, reinigingshistorie, tekeningen, vervuilingsgraad, aard van de vervuiling en door een grove staffeling is het object van aanbesteding onvoldoende bepaald. Het is op deze basis ook niet mogelijk een deugdelijk risicoplan en een deugdelijk plan van aanpak op te stellen.
3.2.3. Het gebrek aan kostenhomogeniteit en informatie leidt er tevens toe dat de inschrijvingen niet objectief, op basis van gelijke uitgangspunten, met elkaar kunnen worden vergeleken. Er kan geen objectieve vergelijking van de inschrijvingen plaatsvinden, noch op Prijs noch op Kwaliteit.
3.2.4. Bovendien is het ontbreken van een omzetgarantie in strijd met de proportionaliteit. De financiële omvang van de opdracht is in de 7e nota van inlichtingen nog met 50% gewijzigd. Dit is een wezenlijke wijziging en een bijkomende grond voor heraanbesteding.
3.2.5. Op grond van de correspondentie tussen de Gemeenten en het CROW die achteraf door de Gemeenten is overgelegd, moet [eiser] constateren dat de Gemeenten aan de inschrijvers voor de uiterste inschrijfdatum wezenlijke informatie hebben onthouden, informatie die noodzakelijk was om een deugdelijke aanbieding te kunnen opstellen. [eiser] doelt op de passage uit een email van BIZOB aan het CROW van eind april 2014 (prod. 23 [eiser]):
“het gaat hier met name over het relinen van delen riolering (75 % van de werkzaamheden). De overige 25 % zijn (onderhouds-)werkzaamheden die voorafgaan aan de reliningswerkzaamheden of die op een ander manier te maken hebben met rioolrenovatie”.Als [eiser] deze verhouding tijdig voor de uiterste inschrijfdatum zou hebben geweten, had zij hiermee rekening kunnen houden met haar inschrijving.
3.2.6. [eiser] vermoedt dat de gemeente Veghel de grootste opdrachtgever zal zijn. Daardoor beschikken de zittende aannemers in die gemeente over een ontoelaatbare kennisvoorsprong, zodat geen sprake is van een (voldoende) level playing field.
3.2.7. [eiser] beroept zich op het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 10 januari 2013 (ECLI:NL:RBOBR:2013:BY9055). Daarin heeft de voorzieningenrechter de betreffende gemeenten bevolen tot heraanbesteding wegens ontbreken van informatie in het bestek. Volgens [eiser] is het gebrek aan informatie in de onderhavige aanbesteding vergelijkbaar met dat in die eerdere aanbesteding.

3.3.

De Gemeenten voeren gemotiveerd verweer. Het houdt in de kern in dat de bezwaren van [eiser], zoals neergelegd in de brief van 22 april 2014 en in de dagvaarding, de door de Gemeenten gekozen systematiek miskennen. Daartoe hebben zij, zakelijk weergegeven en voorzover hier relevant, het volgende naar voren gebracht.
3.3.1. De gemeenten hebben weloverwogen de keuze gemaakt voor het aanbesteden met een OMOP-bestek, waarvan een kenmerk is dat geen zekerheid bestaat over de omvang van de totale prestatie, het tijdstip en de locatie waar de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en over de contractprijs. Een dergelijk bestek is bij uitstek geschikt voor onderhoud aan riolering voor een aantal jaren, omdat vooraf nog niet bekend is op welke locaties en op welke momenten onderhoud aan de riolering dient te worden uitgevoerd. In dit geval zal de opdrachtgever met de aannemer een raamcontract sluiten, waarbij de aannemer op afroep in deelopdrachten bepaalde werkzaamheden zal uitvoeren tegen vooraf overeengekomen eenheidsprijzen. Op de inschrijvingsstaat zijn (fictieve) hoeveelheden aangegeven, die geen afnameverplichting betreffen, maar slechts de functie hebben om een “fictieve aannemingssom” te kunnen berekenen. Na gunning zijn zowel ‘fictieve aanneemsom” en fictieve hoeveelheiden” functieloos. Bij de deelopdrachten zal worden afgerekend op basis van de daadwerkelijke uitgevoerde hoeveelheden.

3.3.2.

De omvang van de opdracht is voldoende bepaald. Er is aan de inschrijvers voldoende houvast geboden om een verantwoorde inschrijving te doen, onder meer door het noemen van de fictieve hoeveelheiden op de inschrijvingsstaat. Deze hoeveelheden geven aan in welke verhouding de betreffende werkzaamheden ten opzichte van elkaar te verwachten zijn. Er is door de Gemeenten bovendien voldoende informatie - getuige de grote hoeveelheid en gespecificeerde/gestaffelde bestekposten - verschaft om een verantwoorde inschrijving te kunnen doen, die tevens de waarborging van de kostenhomogeniteit dient.
3.3.3. Het bezwaar van [eiser] dat geen informatie is verstrekt over de huidige staat van het rioolstelsel, stuit af op de omstandigheid dat de Gemeenten niet beschikken over beeldmateriaal van het gehele rioolstelsel in de drie gemeenten. Dat heeft een lengte van ongeveer 600 kilometer. Daarenboven zou het door [eiser] gewenste beeldmateriaal er niet toe leiden dat inschrijvers een nauwkeurigere eenheidsprijs hadden kunnen opgeven omdat het nog maar de vraag is of op die specifieke plek onderhoud verricht moet worden.
3.3.4. Het standpunt van [eiser] dat als zij de verhouding tussen de verwachte reliningswerkzaamheden en het overige onderhoud had geweten beter in staat was geweest om een goede prijsopgave te doen, achten de Gemeenten onbegrijpelijk aangezien [eiser] tot op bestekniveau inzicht had in de verhouding tussen de verschillende uit te voeren werkzaamheden.
3.3.5. Daargelaten dat [eiser] dit bezwaar pas in de dagvaarding te berde brengt terwijl zij dit voorafgaand aan de inschrijftermijn had moeten doen, is het ontbreken van een omzetgarantie niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel omdat de opdrachtnemer geen personeel, materieel of materiaal beschikbaar moet houden. De uitvoering van de deelopdrachten zal uiteraard steeds in overleg met de aannemer worden gepland. Het gaat bij deze aanbesteding niet om het verhelpen van acute storingen of het optreden bij calamiteiten. Het werk is in beginsel gewoon in te plannen.
3.3.6. Eveneens daargelaten dat [eiser] dit bezwaar pas in de dagvaarding te berde brengt, terwijl zij dit voorafgaand aan de inschrijftermijn had moeten doen is geen sprake van een ontoelaatbare kennisvoorsprong, simpelweg omdat de onderhavige aanbesteding voor het eerst op deze wijze in de markt wordt gezet en er geen zittende aannemer is die het werk op dit moment doet. Overigens zijn er meerdere aannemers die op verschillende plaatsen in de gemeenten Bernheze, Uden en Veghel werkzaamheden hebben verricht, waaronder [eiser] en anders dan Insituform.

3.3.

Insituform heeft zelfstandig verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser]. Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij te laat is met haar bezwaren. Daarnaast heeft Insituform tevens uitvoerig inhoudelijk (en op bestekniveau) verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomst

3.5.

Insituform vordert - zakelijk weergegeven - dat [eiser] in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat de vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten. Voorts vordert Insituform de Gemeenten te gebieden om het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Insituform.

3.6.

Insituform legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiser].

3.7.

[eiser] heeft verweer gevoerd.

3.8.

De Gemeenten hebben geen verweer gevoerd.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in de hoofdzaak en de tussenkomst

4.1.

Insituform heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van [eiser] omdat [eiser] te laat is met het maken van bezwaar. Insituform heeft daarbij voorop gesteld dat zij niet gebonden is aan een toezegging van de Gemeenten aan [eiser] om op dit punt geen verweer te voeren. De voorzieningenrechter zal zich eerst buigen over de vraag naar de ontvankelijkheid van [eiser] in haar vorderingen.

4.2.

Ingevolge vaste jurisprudentie, voortvloeiende uit het ook door Insituform genoemde Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02), mag van inschrijvers op een aanbesteding een proactieve houding worden verwacht. Het ligt op de weg van een inschrijver of gegadigde om aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Aan dit arrest ligt de gedachte ten grondslag het belang dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en de in dat kader te voeren beroepsprocedures dient te worden voorkomen.

4.3.

[eiser] heeft voorafgaande aan de inschrijving deelgenomen aan het aanbestedingsproces. [eiser] is immers een van de vragenstellers geweest. Van [eiser] mocht worden verwacht dat zij zich proactief zou hebben opgesteld. De eisen van redelijkheid en billijkheid die deze gegadigde jegens de Gemeenten en de overige gegadigden in acht had te nemen, brachten mee dat [eiser] haar bezwaren bij de Gemeenten duidelijk naar voren had gebracht in een zo vroeg mogelijk stadium, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig zouden kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbesteding in haar geheel. Een gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.

4.4.

De aanbestedingspraktijk - en ook deze voorzieningenrechter - zit niet te wachten op ontevreden gegadigden die zelf niet op de aanbesteding inschrijven, maar pas enkele uren voor het sluiten van de inschrijvingstermijn, als de concurrentie het point of no return bij de inschrijving reeds heeft bereikt en voor de bij de aanbesteding betrokkenen de gunningsfase mag aanbreken, komen nakaarten over een al eerder gesignaleerde fundamenteel ondeugdelijke opzet van de aanbesteding. In dit geval mag worden opgemerkt dat de aanbesteding reeds op 18 december 2013 (dus vier maanden voor de brief van 22 april 2014) door de Gemeenten was aangekondigd en dat het volgens [eiser] belangrijke vonnis van 10 januari 2013 al lang aan [eiser] bekend was, nu zij in de betreffende zaak zelf als eisende partij was opgetreden.

4.5.

[eiser] heeft aangevoerd dat zij door middel van de vragen die zij in de inlichtingenrondes heeft gesteld reeds geruime tijd voor 22 april 2014 blijk van haar bezwaren tegen de onderhavige aanbesteding heeft gegeven. De Gemeenten hebben als productie E een overzicht van de door [eiser] gestelde vragen in het geding gebracht. Deze vragen zijn groot in aantal, maar nagenoeg alle van een, bij aanbestedingen niet ongebruikelijk, type, strekkende tot het verkrijgen van meer duidelijkheid op specifieke punten uit het bestek. De voorzieningenrechter ziet in de veelheid van vragen van [eiser] geen gestructureerde weergave van de meer fundamentele bezwaren tegen de aanbesteding, zoals [eiser] deze later heeft verwoord in de brief van 22 april 2014 en de dagvaarding. De Gemeenten hadden die fundamentele bezwaren van [eiser] niet uit de vragen behoeven af te leiden.

4.6.

Zodoende geldt dat [eiser] haar bezwaren pas minder dan 24 uur voor de sluiting van de inschrijving bij de Gemeenten naar voren heeft gebracht. Dat was op een tijdstip waarvan redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat eventuele andere inschrijvers hun inschrijving al gereed zouden hebben en het voor de Gemeenten redelijkerwijs ook niet meer mogelijk zou zijn om voor het sluiten van de termijn nog op de bezwaren in te gaan en daarin ook de mogelijke andere inschrijvers te betrekken (om het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet te schenden). Het is dan ook begrijpelijk en terecht dat de Gemeenten in de ochtend van 23 april 2014 per e-mail aan [eiser] hebben doen weten dat zij de aanbestedingsprocedure doorgang zouden laten vinden.

4.7.

De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande van oordeel dat [eiser] lang heeft gewacht met het naar voren brengen van haar bezwaren. Evenmin pleit het, zoals Insituform heeft opgemerkt, voor [eiser] dat zij dit kort geding op de laatste dag van de haar daartoe door de Gemeenten gegunde termijn, 11 juni 2014, aanhangig heeft gemaakt. De bij de aanbesteding- mede in het belang van de burgers van de drie betrokken gemeenten - wenselijke vlotte gang van zaken is door [eiser] niet bevorderd.

4.8.

Niettemin leidt dit niet tot de door Insituform bepleite niet-ontvankelijkheid van [eiser] en zal de voorzieningenrechter evenmin concluderen dat [eiser] haar recht heeft verwerkt om de aanbesteding aan te tasten.

4.9.

Het is op zichzelf juist dat de toezegging van de Gemeenten Insituform niet kan binden, maar de voorzieningenrechter zal toch niet voorbijgaan aan deze toezegging. Aan deze toezegging van de aanbestedende dienst komt wel gewicht toe. [eiser] heeft gedagvaard met inachtneming van de door de Gemeenten gestelde termijn. In dit geval zou de processuele rechtszekerheid voor [eiser] te ver worden aangetast indien de voorzieningenrechter zou bepalen dat zij in het geheel geen gehoor meer vindt bij de rechter.

4.10.

Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de Gemeenten in het bestek een klachtregeling hebben opgenomen die tot misverstand aanleiding kon geven. Het bestek vermeldt dat de inschrijver zijn klacht moet indienen bij de (ingevolge artikel 4.27 Aanbestedingswet 2012 ingestelde) commissie. De Gemeenten hebben geen eigen klachtenmeldpunt ingesteld. De commissie verklaart echter op grond van haar eigen procedureregels een klager niet- ontvankelijk in zijn klacht als de klacht niet eerst is voorgelegd aan de wederpartij en deze in de gelegenheid is geweest op de klacht te reageren. Dat laatste deed zich op 1 mei 2014, toen [eiser] zich per e-mail van haar advocaat tot de commissie wendde, nog niet voor. De Gemeenten waren toen nog doende met de voorbereiding van hun reactie op de brief van 22 april 2014, welke reactie zij op 22 mei 2014 hebben gegeven. Het is opvallend dat de e-mail van 1 mei 2014 aan de commissie niet tenminste in afschrift naar de Gemeenten is gegaan, terwijl de advocaat van [eiser] toch geacht mag worden zich te hebben vergewist van de door de commissie geopenbaarde procedureregels. Het bestek zou wellicht ook in die zin kunnen worden gelezen, dat de Gemeenten zich niet geroepen achten zich zelf met de behandeling van klachten bezig te houden en dat het dus geen zin heeft hen daarmee te benaderen, doch dat een klager naar de commissie dient te gaan, waarbij dan weer wel de impliciete aanname zou gelden dat de klager zich aan de procedureregels van de commissie zou moeten houden en zich zodoende ten aanzien van de klacht toch weer wel eerst met de aanbestedende dienst zou dienen te hebben verstaan. Wat daarvan ook zij, als thans na de commissie ook de voorzieningenrechter de deur voor [eiser] zou dichtgooien, zou er uiteindelijk niemand zijn bij wie [eiser] een onafhankelijk oordeel over haar klacht zou kunnen verkrijgen. Dat acht de voorzieningenrechter in dit geval ongelukkig. Het gaat hier om partijen die elkaar ongetwijfeld vaker zakelijk zullen treffen en dan is inhoudelijke duidelijkheid wenselijk.

4.11.

Gezien het voorgaande is er toch aanleiding om inhoudelijk op de vorderingen van [eiser] in te gaan, al zal blijken dat haar dat niet zal baten.

4.12.

Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat de vergelijking met de zaak die heeft geleid tot het genoemde vonnis van 10 januari 2013 niet opgaat. In die zaak is [eiser] in het gelijk gesteld omdat zij voldoende aannemelijk had gemaakt dat door het ontbreken van de vervuilingsgraad in het bestek het doen van een reële inschrijving niet mogelijk was. In die zaak ging het uitsluitend om het reinigen van riool. In de onderhavige zaak gaat het om onderhoud, waartoe naast reinigen ook reparatie behoort, waarbij in het bestek een helder uitgangspunt voor de vervuilingsgraad is gegeven, namelijk 20%. In dit nieuwe geval gaat het om een groot aantal - met een hoge mate van detaillering in gestaffelde vorm - in het bestek opgegeven werkzaamheden die nodig kunnen zijn bij het onderhoud van de riolering, afhankelijk van de te zijner tijd concreet te verstrekken deelopdracht. Daarnaast is een verschil dat in de eerdere zaak aan de positie van de andere inschrijvers tot op zekere hoogte kon worden voorbijgegaan omdat zij in dat geding geen rol speelden. In dit nieuwe geval is echter de voorshands winnende inschrijver Insituform tussengekomen en heeft Insituform haar verweer tegen de vorderingen van [eiser] met verve en helder over het voetlicht gebracht (naast de Gemeenten die ook krachtig en uitstekend gemotiveerd verweer hebben gevoerd).

4.13.

Gelet op de grondslagen van de vorderingen van [eiser] ligt de vraag voor of de Gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zodanig hebben geschonden, dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend, mede op grond van de duidelijke verweren van de Gemeenten en Insituform. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.14.

Voorzover [eiser] (mede aan de hand van het rapport van [naam 3]) had willen betogen dat voor het onderhoud van riolering een OMOP-bestek niet de juiste systematiek is, heeft zij miskend dat aan de Gemeenten een grote mate van (beleids)vrijheid toekomt bij de inrichting van een aanbestedingsprocedure en het formuleren van de bestekposten, mits daarbij de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen.

4.15.

De voorzieningenrechter overweegt aansluitend daarop dat met betrekking tot de mogelijkheid van deugdelijke beprijzing voorop staat dat in een aanbesteding met een OMOP-bestek vooraf geen duidelijkheid bestaat over de precieze aard en omvang van de door de opdrachtnemer te verrichten prestatie. De Gemeenten hebben uiteengezet dat zij beschikken over 600 kilometer riolering en dat zij op voorhand niet weten waar in het kilometerlange traject zich in de contractsperiode onderhoudswerkzaamheden zullen aandienen. De Gemeenten hebben echter wel behoefte aan een meerjarig onderhoudscontract in plaats van het - zoals tot nu toe gebruikelijk was - zeer arbeidsintensieve per gebeurtenis in de markt zetten van een klein project. Het is ook vanwege deze omstandigheid dat de Gemeenten hebben gekozen voor een OMOP-bestek. Gezien het waarschijnlijk voor rioolonderhoud beschikbare budget kan slechts 5 tot 7 procent van de 600 kilometer in de contractsperiode voor onderhoud in aanmerking komen. Tijdens de aanbestedingsprocedure is de Gemeenten gebleken dat veeleer € 1.500.000,00 beschikbaar zou komen in de plaats van de eerder verwachte € 1.000.000,00. Dat is vervolgens bij nota van inlichtingen aan de gegadigden bekend gemaakt, zij het dat de betekenis hiervan niet moet worden overschat, nu de Gemeenten geen omzetgarantie verlenen.

4.16.

In het geval de Gemeenten wel vooraf hadden geweten welk deel van het rioolstelsel onderhouden moest worden, dan hadden zij (zoals de Gemeenten ter zitting hebben gesteld) gekozen voor een standaard RAW-bestek. In dat geval zou het ook meer voor de hand hebben gelegen dat er beeldmateriaal van het betreffende gedeelte van het rioolstelsel aanwezig zou zijn en ter beschikking zijn gesteld van de gegadigden voor de opdracht. Met de Gemeenten - en Insituform - acht de voorzieningenrechter het echter gerechtvaardigd dat de Gemeenten bij de onderhavige aanbesteding niet alle denkbare beschikbare documentatie over alle 600 kilometer riool bij de aanbestedingsstukken heeft gevoegd. Daar waar de Gemeenten een deelopdracht zal verstrekken voor een deel van de riolering zal ter plaatse een inspectie plaatsvinden en op basis daarvan kan aan de hand van de in de raamovereenkomst afzonderlijk beprijsde werkzaamheden voor het noodzakelijke werk worden gecontracteerd.

4.17.

Zoals onweersproken door de Gemeenten is gesteld hebben zij alle inschrijvers voorzien van dezelfde informatie. Van ongelijkheid of het ontbreken van een level playing field is derhalve geen sprake. [eiser] heeft ook niet gesteld dat zij in een mindere positie is gebracht dan andere gegadigden en bovendien is er geen zittende vaste ondernemer in de Gemeenten die deze opdracht reeds uitvoert. Het betreft immers een nieuwe opdracht die op basis van een raamovereenkomst in delen zal worden uitgevoerd. De suggestie dat de zittende ondernemer (voorzover die er is) in de gemeente Veghel een voorsprong zou hebben, gaat derhalve niet op. In dit verband verdient opmerking dat [eiser] zelf in het recente verleden meerdere (kleinere) onderhoudscontracten heeft uitgevoerd voor de gemeenten Uden en Bernheze zodat zij in enige mate de ervaringsdeskundige is op het gebied van de riolering van deze gemeenten, terwijl onweersproken is gebleven de stelling van de Gemeenten dat nu juist Insituform niet eerder aan de rioleringen van de Gemeenten heeft gewerkt.

4.18.

Uit de voorhanden gedingstukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam naar voren gekomen dat de Gemeenten de bestekposten aan de hand van gedetailleerde en gestaffelde onderdelen voldoende hebben gedefinieerd, zodat van [eiser] verwacht mocht worden dat zij als ervaren inschrijver (zij omschrijft zichzelf als een “behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende” inschrijver met ruim 40 jaar ervaring op het betrokken terrein), een aanbod kon genereren. Anders dan [eiser] heeft gesteld, was de omvang van de opdracht voldoende bepaald en hebben de Gemeenten en Insituform aannemelijk gemaakt aan de hand van voorbeelden dat de bestekposten voldoende kostenhomogeen zijn en dat de verschillende bandbreedtes aan het bepalen van een verantwoorde eenheidsprijs niet in de weg hebben gestaan. Insituform heeft bijvoorbeeld betoogd dat van een riool met een diameter van tussen de 200 mm en 300 mm in de eenheidsprijs moet worden gerekend met een marge van 100 mm, waardoor zij heeft gerekend met een diameter van 150 mm. Daarnaast hebben de Gemeenten opgemerkt dat werkzaamheden die niet onder de vele in het bestek gespecificeerde posten zouden kunnen worden gebracht afzonderlijk in rekening zouden kunnen worden gebracht onder de stelpost. Gezien de zeer grote hoeveelheid afzonderlijk in het bestek omschreven werkzaamheden komt het de voorzieningenrechter, met de Gemeenten, voor dat de hoeveelheid werk die niet onder een in het bestek expliciet benoemde activiteit te brengen zal zijn beperkt zal blijven.

4.19.

De door [eiser] genoemde bezwaren waarom zij op basis van de verstrekte informatie geen verantwoorde offerte kon opmaken hebben de voorzieningenrechter derhalve niet kunnen overtuigen. Niet alleen is het zeven andere inschrijvers met precies dezelfde informatie, naar de Gemeenten hebben gesteld, wel gelukt. Daarenboven hebben de calculators van Insituform ter zitting desgevraagd op een eenvoudige, en mede daardoor ook zo overtuigende, wijze uitgelegd dat zij met de gegevens in de bestekposten voldoende informatie hadden om verantwoorde eenheidsprijzen te berekenen.

4.20.

De Gemeenten en Insituform hebben daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt, en dat is verder ook onweersproken gebleven, dat [eiser] aan de hand van het bestek de verhouding tussen de reliningswerkzaamheden en het onderhoud had kunnen berekenen en dan ook zou zijn uitgekomen op de verhouding 75% tegen 25%, waarvan de Gemeenten in hun vraagstelling aan het CROW hebben gesproken. Niet gezegd kan dus worden dat de Gemeenten [eiser] op dit punt informatie hebben onthouden, nog daargelaten dat het de voorzieningenrechter voorkomt dat het er primair om gaat dat [eiser] goede prijzen hangt aan de in het bestek gevraagde specifieke werkzaamheden en dat het hem minder relevant lijkt tot welke categorieën die werkzaamheden gerekend zouden kunnen worden.

4.21.

Het voorgaande brengt met zich dat geen sprake is van schending van de door [eiser] genoemde aanbestedingsbeginselen door de Gemeenten. Met deze aanbesteding is niets wezenlijks mis. Als [eiser] een OMOP-bestek niet geschikt acht of op basis daarvan niet wenst te contracteren, dan is dat haar goed recht en kan zij, zoals zij ook in dit geval heeft gedaan, afzien van inschrijving. In deze aanbesteding is [eiser] thans een verder irrelevante partij geworden.

4.22.

Op grond van al het voorgaande worden de vorderingen van eiseres [eiser] afgewezen. De Gemeenten behoeven de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Insituform niet in te trekken, hen wordt het niet verboden de opdracht definitief te gunnen en het moeten organiseren van een heraanbesteding is niet aan de orde.

4.23.

[eiser] zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeenten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00.

4.24.

[eiser] zal in de hoofdzaak tevens als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Insituform worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Insituform worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00.

4.25.

De door Insituform gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.26.

Aangezien de Gemeenten hebben aangegeven bij hun voornemen tot gunning aan Insituform te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer hebben gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van Insituform in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de Gemeenten en Insituform worden gecompenseerd.

4.27.

[eiser] zal als jegens Insituform in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van Insituform worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.424,00,

5.3.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Insituform tot op heden begroot op € 1.424,00,

5.4.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten van Insituform, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis in de hoofdzaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In de tussenkomst

5.6.

beveelt de Gemeenten om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning van de opdracht “Onderhoud riolering 2014-2015” aan Insituform,

5.7.

compenseert de proceskosten tussen Insituform en de Gemeenten, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.8.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten in de tussenkomst, aan de zijde van Insituform tot op heden begroot op € 500,00,

5.9.

verklaart dit vonnis in de tussenkomst uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2014.