ECLI:NL:RBOBR:2014:4147

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/269214 / HA ZA 13-719

Vonnis van 16 juli 2014

in de zaak van

1.[eiser],

wonende te Heeswijk-Dinther,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DARO INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Heeswijk-Dinther,

eisers,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte,

tegen

1.[gedaagde],

wonende te Veghel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEHEDO HOLDING B.V.,

gevestigd te Veghel,

gedaagden,

advocaat mr. M.A. van Brandwijk.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser] en Daro worden genoemd en gezamenlijk [eiser] c.s. (in mannelijk enkelvoud). Gedaagden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als[gedaagde ] en Vehedo en gezamenlijk als[gedaagde ] c.s. (in mannelijk enkelvoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 februari 2014,
het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Tussen partijen staat het volgende vast.

2.1.

[eiser] (eiser sub 1) en[gedaagde ] (gedaagde sub 1) waren beide middels hun vennootschappen Daro (eiser sub 2) respectievelijk Vehedo (gedaagde sub 2) en Stichting Administratiekantoor Vehedo Holding aandeelhouders van [naam 1] Beheer B.V. [naam 1] Beheer B.V. is enig aandeelhouder van [naam 1] Mode Veghel B.V., hierna te noemen [naam 1] Mode.

2.2.

De activiteiten van [naam 1] Mode bestaan uit de verkoop van seniorenkleding en het verzorgen van presentaties met betrekking tot deze kleding in onder andere zorgcentra, bejaardenhuizen, verpleeghuizen en seniorenflats. De activiteiten van [naam 1] Mode vinden voornamelijk plaats in Nederland, maar in beperkte mate ook in België.

2.3.

[eiser] en[gedaagde ] hebben op 1 juli 2009 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In artikel 9 van deze overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen met de volgende inhoud:

“1. Met uitzondering van de activiteiten zoals deze vermeld zijn in artikel 1 lid 2 is geen van de partijen gedurende de periode dat zij direct of indirect, rechtens dan wel in feite aandeelhouder en/of bestuurder is van de onderneming ([naam 1] Beheer B.V. en [naam 1] Mode: rb), alsmede in een periode van drie (3) jaar nadat zij geen aandeelhouder en/of bestuurder meer is gerechtigd alleen of met anderen werkzaam te zijn of geldelijk of in welke andere vorm ook, rechtstreeks, direct, indirect of zijdelings deel te nemen, ook niet in de vorm van geldverstrekker, in een in Nederland gevestigde onderneming met een bedrijf soortgelijk als het door de onderneming uitgeoefende bedrijf, zelfs niet voor eigen rekening en/of risico.

2. Ingeval een partij een bepaling van deze overeenkomst overtreedt, verbeurt zij ten behoeve van de andere partij een direct opeisbare boete van vijftigduizend Euro

(€ 50.000,00) per overtreding en van duizend Euro (€ 1.000,00) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; indien de gevolgen van de overeenkomst ongedaan kunnen worden gemaakt, worden deze boetes evenwel eerst verbeurd nadat de in de overtreding zijnde partij in gebreke is gesteld en niet binnen redelijke termijn tot ongedaanmaking van zijn overtreding is overgegaan. (…)”

Artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2009 luidt, voor zover van belang:

“De partijen verplichten zich jegens elkaar om zonder toestemming van de andere partijen tijdens het bestaan van hun samenwerking geen financieel belang te hebben bij, deel te nemen in, of geïnteresseerd te zijn in andere ondernemingen met een doelstelling en/of feitelijke werkzaamheid gelijk aan of verwant aan dat van de onderneming. Van dit verbod zijn uitgezonderd (…):

e. het belang dat Vehedo heeft in Textielhuis [naam 1] B.V. met de bedoeling om niet concurrerend te zijn met de onderneming maar ondersteunend aan de onderneming aangezien[gedaagde ] de wens heeft uitgesproken om de activiteiten van Textielhuis [naam 1] B.V. bestaande uit de in- en verkoop van partijen kleding van en aan groothandel en detailhandel te willen continueren. (…)”

2.4.

Op 30 juni 2011 heeft Vehedo haar aandelen in [naam 1] Beheer B.V. overgedragen aan Daro. Daro is thans enig aandeelhouder van [naam 1] Beheer B.V.

2.5.

[naam 1] Mode en het magazijn van[gedaagde ] c.s. zijn vooralsnog gevestigd in één pand in Veghel (de Amert), dat eigendom is van[gedaagde ].[gedaagde ] c.s. heeft daarnaast een magazijn in België.

2.6.

Bij brief van 8 april 2013 heeft de advocaat van [eiser] c.s. aanspraak gemaakt op betaling door[gedaagde ] van een bedrag van € 50.000,- wegens verbeurde contractuele boete, te voldoen uiterlijk op 16 april 2013 en[gedaagde ] gesommeerd uiterlijk op diezelfde datum een schriftelijke verklaring te overleggen waarin hij verklaart dat de overtredingen van het non-concurrentiebeding per direct te staken.

2.7.

Bij brief van 17 september 2013 heeft de advocaat van [eiser] c.s. aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 100.000,-- in verband met verbeurde contractuele boeten, te voldoen uiterlijk op 24 september 2013. In deze brief staat onder meer:

“Het is cliënten gebleken dat door u, de heer[gedaagde ], in ieder geval tweemaal inkopen bij [naam 2] heeft gedaan, welke inkopen zijn gefactureerd aan [naam 1] Mode Veghel. Deze facturen zijn vervolgens betaald door Vehedo. Het voorgaande is door [naam 2] bevestigd.

Het is evident dat voornoemde handelwijze in strijd is met het non-concurrentiebeding als opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2009. In dit kader wijzen cliënten op het boetebeding dat in artikel 9 lid 2 van deze overeenkomst is opgenomen, waarin onder andere is bepaald dat een partij in geval van overtreding van een bepaling van de aandeelhoudersovereenkomst, ten behoeve van de andere partij een direct opeisbare boete van € 50.000,-- per overtreding verbeurt. Gezien het feit dat het cliënten is gebleken dat zowel Vedeho Holding B.V. als u, de heer[gedaagde ] in privé, het concurrentiebeding tweemaal hebben overtreden, is een boete van € 100.000,-- thans opeisbaar.”

2.8.

[gedaagde]c.s. heeft niet aan de sommaties zijdens [eiser] c.s. voldaan.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat[gedaagde ] en/of Vehedo (stelselmatig) inbreuk hebben gemaakt, en thans nog maken, op het non-concurrentiebeding als neergelegd in de tussen partijen op 1 juli 2009 gesloten aandeelhoudersovereenkomst;
[gedaagde] en/of Vehedo, zo mogelijk hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan [eiser] en Daro te voldoen een bedrag van € 100.000,00, althans een bedrag van € 50.000,00, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
[gedaagde] en/of Vehedo, zo mogelijk hoofdelijk, veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

[eiser] c.s. legt – zakelijk weergegeven – aan haar vorderingen ten grondslag dat[gedaagde ] en Vehedo het in de op 1 juli 2009 gesloten aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding stelselmatig hebben overtreden. Aldus zijn zij toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van deze overeenkomst, althans hebben zij onrechtmatig jegens [eiser] c.s. gehandeld.[gedaagde ] c.s. dient de schade die [eiser] c.s. daardoor lijdt te vergoeden. De overtredingen bestaan eruit, aldus [eiser] c.s., dat[gedaagde ] en/of Vedeho na de aandelenoverdracht:

Diverse malen kleding heeft ingekocht bij [naam 2] en deze vervolgens heeft verkocht en geleverd aan onder meer de winkels [naam 3] in [plaats 1] en [naam 4] in[plaats 2].
Kleding heeft ingekocht bij [naam 2] onder de aan [naam 1] Mode toebehorende handelsnaam[naam 6] en deze inkopen door [naam 2] heeft laten factureren op naam van [naam 1] Mode, waarna deze facturen zijn betaald door Vehedo.
Diverse folders heeft verspreid in en rond de zorgcentra waar [naam 1] Mode haar activiteiten verricht en in en om deze zorgcentra heeft geadverteerd met betrekking tot blouses uit eigen atelier, welke eveneens in [naam 3] te Veghel te koop zijn aangeboden.

3.3.

[gedaagde ] c.s. voert – zakelijk weergegeven – het volgende verweer.[gedaagde ] c.s. heeft het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding niet overtreden. De activiteiten van [naam 1] Mode bestaan primair uit de verkoop van kleding in onder andere zorgcentra, verpleeghuizen en seniorenflats. Anders dan [naam 1] Mode, is[gedaagde ] c.s. actief op het gebied van de verkoop van seniorenkleding aan winkels, te weten [naam 3] te Veghel en [naam 4] te[plaats 2].[gedaagde ] c.s. richt zich op een geheel andere dienstenmarkt dan [eiser] c.s., zodat geen sprake is van activiteiten “soortgelijk” aan die van [naam 1] Mode. Verder voert[gedaagde ] c.s. aan dat partijen na de aandelenoverdracht – in afwijking van hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald – mondeling zijn overeengekomen om de samenwerking te continueren (en dat ook gedurende anderhalf jaar hebben gedaan), zodat het non-concurrentiebeding niet (meer) van toepassing is op de activiteiten waarvan [eiser] c.s. thans stelt dat deze daarmee in strijd zijn.[gedaagde ] c.s. is ook van mening dat [eiser] c.s. geen beroep meer kan doen op het non-concurrentiebeding omdat hij niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Verder heeft[gedaagde ] c.s. nog aangevoerd dat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht en/of vernietigbaar is, omdat bij de totstandkoming van het beding sprake was van misbruik van omstandigheden. Ten slotte heeft[gedaagde ] c.s. gesteld dat de hoogte van de door [eiser] c.s. gevorderde contractuele boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.De beoordeling

4.1.

Allereerst zal de rechtbank ingaan op het meest verstrekkende verweren van[gedaagde ] c.s., namelijk dat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd is met de bepalingen van het mededingingsrecht, dan wel vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden. Vervolgens zal zo nodig worden ingegaan op de vraag of de handelwijze van[gedaagde ] c.s. kwalificeert als overtreding(en) van het non-concurrentiebeding en, zo ja, of [eiser] c.s. hem – mede gezien de door[gedaagde ] c.s. gestelde nadere overeenkomst – in redelijkheid kan houden aan het non-concurrentiebeding.

Strijd met het mededingingsrecht

4.2.

[gedaagde ] c.s. stelt zich op het standpunt dat het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst in strijd is met het kartelverbod ex artikel 6 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 1 van het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (VWEU). Nu [eiser] c.s. ook activiteiten in België ontplooien, zo stelt[gedaagde ] c.s., kan het non-concurrentiebeding de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden en is het Europese mededingingsrecht (mede) van toepassing. Beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de concentratie zijn in beginsel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en in principe vrijgesteld van de toepassing van artikel 101 VWEU. Het onderhavige non-concurrentiebeding valt echter niet onder deze vrijstelling, omdat het uitsluitend betrekking heeft op goodwill en niet tevens op know how, zodat het beding maximaal een looptijd mocht hebben van twee jaar. Nu het non-concurrentiebeding de strekking heeft de concurrentie te beperken, is dit beding strijdig met artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU. De “de minimis” regel is in casu niet van toepassing, nu in dit geval sprake is van een ‘hardcore restrictie’. Immers, het non-concurrentiebeding heeft tot doel de verkoop van kleding te controleren dan wel te beperken en de markt te verdelen.

Het non-concurrentiebeding is, aldus[gedaagde ] c.s., ook geen toelaatbare nevenrestrictie in de zin van artikel 101 VWEU, omdat dit beding voor wat betreft zowel de duur (drie jaar), de dienstenmarkt waartoe het zich uitstrekt (de gehele markt voor bovenkleding voor senioren) als het geografische toepassingsgebied (heel Nederland) verder strekt dan redelijkerwijs noodzakelijk was voor de totstandbrenging van de aandelenoverdracht.[gedaagde ] c.s. wijst in dat verband nog op de Mededeling van de Commissie (2005/C 56/03), waarin een termijn staat genoemd van maximaal twee jaar.

4.3.

Nu als onweersproken vast staat dat de “Belgische” activiteiten van [eiser] c.s. zeer beperkt zijn (het gaat om enkele adressen) en hij voor het overige alleen actief is op de Nederlandse markt en de gestelde overtredingen door[gedaagde ] c.s. van het non-concurrentiebeding allemaal betrekking hebben op transacties op de Nederlandse markt, dient de vraag of het onderhavige non-concurrentiebeding al dan niet nietig is naar het oordeel van de rechtbank te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van het Nederlandse mededingingsrecht, zodat het toetsingskader van artikel 101 VWEU niet, althans niet rechtstreeks, aan de orde is.

4.4.

In artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) is bepaald dat verboden zijn
‘overeenkomsten tussen ondernemingen (…) die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvanwordtbeperkt, of vervalst’.

Partijen hebben niet weersproken dat het non-concurrentiebeding in de aandeelhouders-overeenkomst ertoe strekt de mededinging op de Nederlandse markt voor seniorenkleding te beperken: het beding verbiedt[gedaagde ] c.s. – kort gezegd – in Nederland een bedrijf uit te oefenen gelijk of soortgelijk aan dat van [naam 1] Mode. Dat betekent dat de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel valt binnen de reikwijdte van artikel 6 Mw.

4.5.

Uit het bepaalde in artikel 7 Mw (de ‘bagatel-regeling’) volgt dat het verbod van artikel 6 Mw niet geldt voor – samengevat – overeenkomsten waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen niet hoger is dan € 5.500.000,-- (lid 1) en/of voor overeenkomsten waarbij het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen op de relevante markt niet groter is dan 10% (lid 2). Reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat de gezamenlijke omvang van de bedrijfsactiviteiten van [eiser] c.s. en[gedaagde ] c.s. uitkomt boven genoemde drempels, en zulks op grond van hetgeen partijen hebben gesteld omtrent de aard en de omvang van hun bedrijfsactiviteiten ook niet aannemelijk is ([eiser] c.s. stelt dat zijn jaaromzet in 2013 circa € 120.000,00 bedroeg), moet worden aangenomen dat de aandeelhoudersovereenkomst niet onder de werkingssfeer valt van artikel 6 Mw. Daar komt nog bij dat ook niet aannemelijk is dat het marktaandeel van partijen op de relevante markt uitstijgt boven de 10%, nu ook grote ondernemingen zoals C&A, Vroom & Dreesmann en ketens als Duthler in Nederland kleding verkopen die geschikt is voor senioren. Het antwoord op de vraag of het onderhavige concurrentiebeding (desondanks) toch merkbaar effect heeft op de relevante Nederlandse markt, kan in het midden blijven: zelfs indien dat het geval is, blijft het beding buiten het bereik van artikel 6 Mw. Ook de stelling van[gedaagde ] c.s. dat het beding heeft te gelden als een ‘hardcore restrictie’ in de zin van de algemene groepsvrijstelling (Vo. 330/2010,
PbEUL 102/1), behoeft geen bespreking.

Beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.6.

[gedaagde] en Vehedo hebben zich subsidiair op het standpunt gesteld dat analoge toepassing van het Europese mededingingsrecht met zich brengt dat het beroep van [eiser] c.s. op het non-concurrentiebeding, gezien de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.[gedaagde ] c.s. heeft in dat verband gewezen op de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (2005/C 56/03), waarin wordt overwogen dat zogenaamde ‘nevenrestricties’ enkel toelaatbaar zijn indien, en voor zover, zij rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van – in dit geval – de aandelenoverdracht. Volgens[gedaagde ] c.s. is de looptijd van het non-concurrentiebeding onevenredig lang en zou de werking ervan beperkt moeten blijven tot de diensten die vóór de overdracht van de aandelen de economische activiteit van [naam 1] Mode vormden. Het beding mag zich, aldus[gedaagde ] c.s. niet mede uitstrekken tot het leveren van kleding aan winkels, een dienstenmarkt waarop [naam 1] Mode voorafgaand aan de aandelenoverdracht ook niet actief was. Verder heeft[gedaagde ] c.s. gesteld dat [naam 1] Mode vóór de overdracht van aandelen primair actief was in[plaats 2], [plaats 1] en omstreken, zodat de geografische reikwijdte van het non-concurrentiebeding (dat ziet op heel Nederland) te groot is.

4.7.

Voor wat betreft de duur van een non-concurrentiebeding is het uitgangspunt van de Commissie dat wanneer het beding uitsluitend betrekking heeft op goodwill, een non-concurrentiebeding in het algemeen gerechtvaardigd is voor een periode van maximaal twee jaar. [eiser] c.s. heeft echter gesteld dat in het onderhavige geval ook sprake is geweest van kennisoverdracht tussen partijen, zodat ook volgens de uitgangspunten van de Commissie een beding met een looptijd van maximaal 3 jaar aanvaardbaar is.[gedaagde ] c.s. heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de looptijd van het beding geen reden is om het beroep van [eiser] c.s. op het beding als onaanvaardbaar aan te merken. Het geografische toepassingsgebied van het beding (geheel Nederland) acht de rechtbank evenmin onredelijk, temeer nu tussen partijen als onweersproken vast staat dat de onderneming van [naam 1] Mode zich ook vóór de aandelenoverdracht richtte op de verkoop van seniorenkleding via zorgcentra, bejaardentehuizen en seniorenflats e.d. in geheel Nederland. De omstandigheid dat de klantenkring van [naam 1] Mode grotendeels was gevestigd in het zuiden van Nederland, doet hieraan niet af. De stelling van[gedaagde ] c.s. dat de werking van het beding beperkt zou moeten blijven tot de verkoopmarkt via zorgcentra, bejaardenhuizen, seniorenflats e.d. overtuigt de rechtbank evenmin. Het gaat hier om een overeenkomst die partijen vrijwillig zijn aangegaan en die ertoe heeft geleid dat[gedaagde ] c.s. zijn ‘kindje’ kon verzilveren. De heer[gedaagde ] heeft ter comparitie aangegeven dat hij ‘aan zijn pensioen toe was’ en daarom zijn zaak heeft verkocht. Het ligt bij dergelijke transacties in de rede dat de omstandigheid dat de ‘vertrekkende ondernemer’ zich in verband met de overgang van de onderneming onderwerpt aan een non-concurrentiebeding, is verdisconteerd in de prijs die hij voor die onderneming ontvangt, zodat het beroep van de ‘verkrijgende ondernemer’ op dat beding niet snel onaanvaardbaar zal zijn.[gedaagde ] c.s. heeft bovendien niet gemotiveerd betwist dat de winkels waaraan[gedaagde ] c.s. kleding levert, in precies dezelfde ‘vijver vissen’ als de door hem verkochte onderneming, zodat het voor de hand ligt dat [eiser] c.s. daardoor wordt benadeeld. Bezien tegen die achtergrond ziet de rechtbank in hetgeen[gedaagde ] c.s. heeft gesteld geen aanleiding om te oordelen dat het beroep van [eiser] c.s. op het non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Misbruik van omstandigheden

4.8.

[gedaagde ] c.s. heeft aangevoerd dat [eiser] c.s. bij het sluiten van de overeenkomst voor overdracht van aandelen op 30 juni 2011 misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waaronder de heer[gedaagde ] deze overeenkomst heeft ondertekend, zodat de noodzakelijke wilsovereenstemming ex artikel 3:33 BW heeft ontbroken en deze overeenkomst vernietigbaar is.[gedaagde ] c.s. heeft ter onderbouwing van dit verweer gesteld (cva par. 73 en verder) dat de heer [eiser] de heer[gedaagde ] op 30 juni 2011 heeft bewogen tot het ondertekenen van de overeenkomst door hem onder enorme tijdsdruk te stellen, terwijl hij wist dat de heer[gedaagde ] is behept met een zware vorm van dyslexie en daardoor niet in staat is om (zakelijke) teksten als deze overeenkomst te begrijpen zonder bijstand van zijn adviseur, [naam 5].

4.9.

De rechtbank begrijpt uit hetgeen[gedaagde ] c.s. heeft gesteld, in combinatie met hetgeen de heer[gedaagde ] ter comparitie heeft verklaard, dat[gedaagde ] c.s. zich pas in 2013 bewust is geworden van de (tekstuele) inhoud van het op 1 juli 2009 door partijen ondertekende non-concurrentiebeding. Voor zover[gedaagde ] c.s. heeft willen stellen dat ten tijde van het sluiten van déze overeenkomst sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, heeft hij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, nog daargelaten dat is gesteld noch gebleken dat het voor [eiser] c.s. ook kenbaar is geweest dat de heer[gedaagde ] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het ondertekenen van de overeenkomst. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] c.s. er vanuit mocht gaan dat de heer[gedaagde ], een ervaren ondernemer waarvan moet worden aangenomen dat hij gewend was om te gaan met zijn dyslexie, in staat was om te beoordelen in hoeverre bijstand van een adviseur en/of nadere bedenktijd nodig was alvorens een overeenkomst te ondertekenen en daar zonodig ook naar te handelen. Voor zover het beroep van[gedaagde ] c.s. op misbruik van omstandigheden zich richt tegen de overeenkomst die is gesloten op 30 juni 2011, kan het ook niet slagen, omdat het non-concurrentiebeding reeds in 2009 tussen partijen is overeengekomen en partijen het erover eens zijn dat dit beding geen onderwerp van gesprek of (nadere) onderhandelingen meer is geweest in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst d.d. 30 juni 2011.

Het beroep op van[gedaagde ] c.s. op artikel 6:89 BW (klachtplicht)

4.10.

[gedaagde ] c.s. kan naar het oordeel van de rechtbank niet aan [eiser] c.s. tegenwerpen dat hij te laat heeft geklaagd over de gestelde overtredingen van het non-concurrentiebeding.[gedaagde ] c.s. is volgens zijn eigen stellingen in april 2012 begonnen met de verkoop van kleding aan [naam 3]. De gestelde overtredingen van het non-concurrentiebeding door[gedaagde ] c.s. die betrekking hebben op – gesteld ongeoorloofde – aankopen door[gedaagde ] c.s. bij [naam 2] op naam van[naam 6] – zijn gefactureerd aan [naam 1] Mode op 8 mei 2012 respectievelijk 6 juni 2012. In elk geval in februari 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarin de (gestelde) overtredingen van het non-concurrentiebeding aan de orde zijn geweest, waarna (de advocaat van) [eiser] c.s. in april 2013 aanspraak heeft gemaakt op contractuele boete. Het protest van [eiser] c.s., (maximaal) elf maanden na ontdekking van de (gestelde) overtreding van het non-concurrentiebeding, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als ontijdig, mede in aanmerking genomen dat [eiser] c.s. – gelet op het gemeenschappelijke verleden van partijen en de omstandigheid dat[gedaagde ] c.s. voor hem een waardevolle relatie was – enige tijd zal hebben afgewacht alvorens in actie te komen. Daar komt nog bij dat[gedaagde ] c.s. geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat hij in zijn belangen is geschaad doordat [eiser] c.s. hem ‘pas’ in februari 2013 op de gestelde overtredingen heeft aangesproken.

Beding overtreden?

4.11.

Nu de conclusie moet luiden dat het non-concurrentiebeding in principe geldig is en [eiser] c.s. daarop ook tijdig een beroep heeft gedaan, komt aan de orde of[gedaagde ] c.s. dit beding ook hebben overtreden. De rechtbank volgt[gedaagde ] niet in zijn stelling dat geen sprake is geweest van activiteiten
‘soortgelijk’aan die van [naam 1] Mode doordat[gedaagde ] c.s. ‘slechts’ seniorenkleding aan winkels hebben geleverd en niet – zoals [naam 1] Mode pleegt te doen – aan particulieren via zorgcentra, bejaardentehuizen en seniorenflats e.d. Onder een
‘soortgelijk’bedrijf moet naar het oordeel van de rechtbank mede worden verstaan de verkoop van seniorenkleding aan winkels. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verkoop via winkels in de nabijheid van de verkooppunten van [naam 1] Mode, tegen een lagere verkoopprijs als die welke door [naam 1] Mode wordt gehanteerd, de omzet van [naam 1] Mode nadelig zal beïnvloeden. De stelling van[gedaagde ] c.s. dat hij er – ondanks de bewoordingen van het beding – op mocht vertrouwen dat de verkoop via winkels daaronder niet was begrepen, volgt de rechtbank niet. Indien partijen hadden beoogd[gedaagde ] c.s. slechts te verbieden seniorenkleding te verkopen via verkooppunten soortgelijk aan die via welke [naam 1] Mode haar kleding afzet, hadden zij in het non-concurrentiebeding kunnen volstaan met de omschrijving “het uitoefenen van een bedrijf gelijk aan”. De rechtbank wijst er in dit verband verder nog op dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over het non-concurrentiebeding en dat ook in artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2009 uitdrukkelijk wordt gesproken van “ondernemingen met een doelstelling en/of feitelijke werkzaamheden gelijk aan of
verwant aandat van de onderneming”. Dit leidt tot de conclusie dat (in elk geval) het via winkels verkopen van seniorenkleding van (onder meer) [naam 2] moet worden aangemerkt als activiteiten waarmee[gedaagde ] c.s. het concurrentiebeding heeft overtreden.

Nadere mondelinge overeenkomst

4.12.

[gedaagde ] c.s. heeft met betrekking tot zijn gehoudenheid aan het non-concurrentiebeding verder nog gesteld dat hij de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2009 weliswaar heeft ondertekend, maar dat partijen nadien mondeling hebben afgesproken om de samenwerking – anders dan in de aandeelhoudersovereenkomst was voorzien – na 30 juni 2011 voort te zetten. Volgens[gedaagde ] c.s. is daarbij afgesproken dat zowel de inkopen door de heer[gedaagde ] bij [naam 2] (op naam van [naam 1] Mode) als de leveranties van[gedaagde ] c.s. aan de winkels [naam 3] en [naam 4] plaatsvonden in opdracht van, dan wel in overleg en met goedvinden van [eiser] c.s., en dat[gedaagde ] c.s. in ruil daarvoor een percentage zou ontvangen van de winst. Nu [eiser] c.s. de totstandkoming gestelde nadere overeenkomst – alsmede de gestelde inhoud daarvan – gemotiveerd heeft betwist, zal[gedaagde ] c.s. worden toegelaten tot bewijs van zijn voormelde stellingen.

Akte van 1 juli 2009 strookt niet met de overeenkomst (oneigenlijke dwaling)

4.13.

[gedaagde] c.s. heeft ten slotte nog gesteld dat de tekst van het non-concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de overeenkomst van 1 juli 2009 niet overeenkomt met hetgeen partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen, namelijk dat[gedaagde ] c.s. seniorenkleding zou mogen blijven inkopen bij onder meer [naam 2] en deze vervolgens zou mogen leveren aan winkels in Nederland. Nu de mede door[gedaagde ] c.s. ondertekende overeenkomst van 1 juli 2009 tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de inhoud daarvan, zal[gedaagde ] c.s. op de voet van artikel 151 lid 2 Rv worden toegelaten tot tegenbewijs op dit punt.

4.14.

Voor het geval[gedaagde ] c.s. niet slaagt in het door hem te leveren bewijs, overweegt de rechtbank dat zijn stelling dat de hoogte van de contractuele boete naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, niet zal worden gevolgd, nu[gedaagde ] c.s. daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de alsdan op grond van de overeenkomst verbeurde boete mogelijk niet in verhouding staat met de inkomsten die[gedaagde ] c.s. met de (gestelde) overtredingen van het non-concurrentiebeding heeft verworven en/of niet correspondeert met de daadwerkelijke schade die [eiser] c.s. door deze overtredingen heeft geleden, is daarvoor onvoldoende.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt[gedaagde ] c.s. op te bewijzen:

1. dat partijen na de overdracht van de aandelen op 30 juni 2011 mondeling zijn overeengekomen om de samenwerking – in afwijking van hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2009 is bepaald – te continueren, en wel in die zin dat [gedaagde] kleding zou blijven inkopen bij [naam 2] (op naam van [naam 1] Mode) en dat[gedaagde ] c.s. deze kleding – in ruil voor een percentage van de winst – in opdracht van [eiser] c.s. en/of in overleg en met goedvinden van [eiser] c.s. zou doorverkopen aan de winkels [naam 3] en [naam 4];

5.2.

draagt[gedaagde ] c.s. op tegenbewijs te leveren tegen de inhoud van akte van 1 juli 2009, in die zin dat:

2. de tekst van het non-concurrentiebeding in de akte van 1 juli 2009 niet overeenkomt met hetgeen partijen zijn overeengekomen, namelijk dat[gedaagde ] c.s. seniorenkleding zou mogen blijven inkopen bij [naam 2] en deze vervolgens zou mogen leveren aan winkels in Nederland;

5.3.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 juli 2014voor uitlating door[gedaagde ] c.s. of hij (tegen)bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.4.

bepaalt dat[gedaagde ] c.s., indien hij geen (tegen)bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.5.

bepaalt dat[gedaagde ] c.s., indien hij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.6.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,

5.7.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr I.L.P. Crombeen en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.