Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 2 juli 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/253943 / HA ZA 12-892 van
[eiseres],
wonende te [adres],
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. F.P. Aarts te Eindhoven,
tegen
[gedaagde 1],
wonende te [adres],
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaten mr. T.P. Hoekstra en M.V.A. Heuten te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/262018 / HA ZA 13-297 van
[eiser],
wonende te [adres],
eiser in conventie in de vrijwaringszaak,
verweerder in reconventie in de vrijwaringszaak,
advocaten mr. T.P. Hoekstra en M.V.A. Heuten te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 2],
wonende te [adres],
2.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [adres],
gedaagden in conventie in de vrijwaringszaak,
eisers in reconventie in de vrijwaringszaak,
advocaat mr. J.M.H. Vullings te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres], de notaris en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 september 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
2.1.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de kinderen van [betrokkene 1], de broer van [eiseres]. [betrokkene 1] is op 24 oktober 2004 overleden. Op 9 april 2009 is [betrokkene 2], de zus van [eiseres] en de tante van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], overleden. [betrokkene 2] heeft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aangewezen als haar erfgenamen.
2.2.
[eiseres], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn woonachtig te België. Bij leven waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] eveneens woonachtig te België. [eiseres], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren ieder voor éénderde deelgenoot in een onverdeelde gemeenschap, bestaande uit een achttal in Nederland gelegen onroerende zaken.
2.3.
In februari 2002 hebben [eiseres], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan de notaris opdracht gegeven werkzaamheden te verrichten verband houdend met de voorgenomen scheiding en deling van de tussen hen bestaande gemeenschap. De onroerende zaken zouden daartoe worden verkocht door bemiddeling van makelaar [naam] te Valkenswaard. De notaris zou de boedelkosten separaat aan [eiseres], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in rekening brengen.
2.4.
In 2002-2003 zijn drie van de acht onroerende zaken verkocht. De opbrengst, in totaal € 681.955,61, is gestort op een kwaliteitsrekening van de notaris. Van dit bedrag zijn in voornoemde periode, kennelijk met toestemming van de deelgenoten, diverse rekeningen voldaan tot een totaalbedrag van € 15.816,97.
2.5.
Omstreeks september 2003 heeft [eiseres] ingestemd met een verdeling van 70% van het op de kwaliteitsrekening van de notaris aanwezige depotbedrag. De notaris heeft daarop aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder een bedrag van € 155.432,35 uitgekeerd. [eiseres] heeft ervoor gekozen zich nog geen bedrag te laten uitkeren en het aan haar toekomende deel van voornoemde 70% op de kwaliteitsrekening te laten staan.
2.6.
In 2005 hebben [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [betrokkene 2] gevraagd over te gaan tot een nieuwe afdracht uit het depot op de kwaliteitsrekening. [eiseres] heeft ingestemd met verdeling van het restant van het depot. De notaris heeft op 12 september 2005 aan [betrokkene 2] een bedrag van € 121.219,33 uitbetaald onder de vermelding “uitkering inzake boedel [naam]”. Op dezelfde datum is er door de notaris een bedrag van € 121.219,33 uitbetaald op de rekening van de echtgenoot van [gedaagde 2], [echtgenoot], onder de vermelding “aandeel [betrokkene 1]”.
2.7.
Op 26 oktober 2006 heeft [de notaris] een bedrag van € 123.725,62 van zijn kwaliteitsrekening overgemaakt aan [eiseres] onder de vermelding “voorschot inzake boedel [naam]”. Bij brief van 13 januari 2007 heeft [eiseres] [de notaris] schriftelijk verzocht om een toelichting op het aan haar overgemaakte bedrag.
2.8.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben de opdracht aan de notaris beëindigd. Sinds 20 november 2009 heeft de notaris geen werkzaamheden meer verricht ten behoeve van de onverdeelde gemeenschap.
2.9.
Eind 2010 heeft de notaris een overzicht van het saldo van de kwaliteitsrekening doen toekomen aan mr. [naam], die heeft bemiddeld tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en hun moeder (mevrouw [naam]) anderzijds. Blijkens dit overzicht heeft de notaris twee declaraties (ad € 8.145,55 respectievelijk € 4.623,15, derhalve in totaal € 12.768,70) verrekend met het depotbedrag. Volgens het overzicht bedroeg het saldo van de kwaliteitsrekening per 1 oktober 2010 € 1.711,39. Volgens een e-mailbericht van de notaris aan mr. [naam] d.d. 18 november 2010 bedroeg het saldo van de kwaliteitsrekening op dat moment € 1.626,84.
2.10.
In december 2010 hebben [eiseres], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en hun moeder een vaststellingsovereenkomst gesloten. Zij zijn daarbij overeengekomen hoe de resterende vijf in Nederland gelegen onroerende zaken zullen worden verdeeld, evenals een aantal banksaldi. Vervolgens is een aantal panden verkocht. De opbrengst van deze panden is in depot geplaatst. De notaris was niet betrokken bij de overdracht van deze panden.
2.11.
Bij brief van 11 april 2011 hebben [gedaagde 2], [gedaagde 3] en hun moeder de notaris het volgende bericht:
“(…) Uit handen van onze Nederlandse raadsman mr. [naam] mochten wij op 09.12.2010 afschrift ontvangen van het door u gevoerde beheer met betrekking tot de depotrekening [naam], vanaf 31.05.2002 … Bij nazicht ervan dienen wij nu te moeten vaststellen dat door uw tussenkomst onverschuldigde bedragen aan dhr. [naam] én mevr. [betrokkene 2] Moonen, van wie wij de algemene rechtsopvolgers voor beiden zijn, vereffend werden. Onze rechtsvoorgangers noch wijzelf werden hiervan ooit door u in kennis gesteld. Aangezien wij nu door mevr. [eiseres] aangesproken worden in betaling van het haar toekomende aandeel uit de verkoop van de onroerende goederen (2002-2003) dienen wij u hierbij formeel in gebreke te stellen, wegens nalatigheid in het beheer en afwikkeling van deze onverdeelde gemeenschap. (…)”
2.12.
Bij afzonderlijke brief aan de notaris van 11 april 2011 hebben [gedaagde 2], [gedaagde 3] en hun moeder geprotesteerd tegen het feit dat de notaris zonder hun toestemming twee declaraties heeft verrekend met het saldo op de kwaliteitsrekening.
2.13.
Bij telefaxbericht van 29 maart 2012 heeft de raadsman van [eiseres] de notaris aansprakelijk gesteld voor de onjuiste uitvoering van de verdeling van gelden op de kwaliteitsrekening.
2.14.
Bij e-mail van 29 maart 2012 heeft de raadsman van [eiseres] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verzocht om medewerking aan de correctie van de verdeling. In antwoord op deze e-mail heeft [echtgenoot] bij e-mail van 30 maart 2012 doen weten dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet meewerken aan correctie van de verdeling en dat zij van mening zijn dat [eiseres] de notaris moet aanspreken.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven –
I. een verklaring voor recht dat de notaris aansprakelijk is voor het aanvullen van de gelden op de kwaliteitsrekening en dat hij gehouden is aan [eiseres] het haar toekomende aandeel in het saldo van die rekening uit te betalen,
II. veroordeling van de notaris tot betaling van € 98.350,59, vermeerderd met de gederfde rente over een bedrag van € 123.725,62 over de periode vanaf de storting van de gelden op de kwaliteitsrekening tot aan 26 oktober 2006 en vermeerderd met de gederfde rente over de som van € 98.350,59 over de periode van de storting van de gelden op de kwaliteitsrekening tot aan het moment van betaling aan [eiseres], althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met rente,
III. veroordeling van de notaris in de proceskosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft recht op 1/3 van de in depot geplaatste gelden. Door de betalingen die de notaris in 2003 en 2005 aan [betrokkene 1], [betrokkene 2], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft verricht, is het saldo op de kwaliteitsrekening onvoldoende om aan [eiseres] voornoemd aandeel in het depot uit te keren. Het gelijke aandeel van [eiseres] in het saldo op de kwaliteitsrekening van de notaris is derhalve geschonden. Bovendien heeft de notaris ten onrechte zijn declaraties ten laste van de kwaliteitsrekening gebracht. [eiseres] heeft hierdoor een bedrag van € 98.350,59 te weinig ontvangen. De notaris is op grond van artikel 25 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) verplicht het saldo aan te vullen.
3.3.
De notaris voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
in conventie
3.4.
De notaris vordert – zakelijk weergegeven – dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden veroordeeld om hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak. De notaris vordert verder dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden veroordeeld in de kosten van de vrijwaring, waaronder de nakosten.
3.5.
De notaris legt – zakelijk weergegeven – het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Als de rechtbank tot het oordeel komt dat de notaris het saldo van de kwaliteitsrekening dient aan te vullen, opdat [eiseres] het haar toekomende aandeel alsnog ontvangt, dienen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de notaris te vrijwaren. Zij dienen de door de notaris te lijden schade te vergoeden, omdat zij jegens hem onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW, althans omdat zij ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van de notaris.
3.6.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.7.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] vorderen – zakelijk weergegeven –
1. veroordeling van de notaris om hen te betalen een bedrag van € 8.512,47, vermeerderd met rente,
2. bevel aan de notaris om recente rekeningafschriften van de kwaliteitsrekening over te leggen aan de rechtbank,
3. veroordeling van de notaris om aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] tweederde van de resterende bedragen op de kwaliteitsrekening te voldoen, vermeerderd met rente,
4. veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure.
3.8.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.
De notaris heeft ten onrechte zijn declaraties ingehouden op de kwaliteitsrekening. De notaris dient tweederde van de onterecht ingehouden bedragen, derhalve € 8.512,47 aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] terug te betalen.
Uit een e-mailbericht van de notaris aan mr. [naam] d.d. 18 november 2010 blijkt dat de kwaliteitsrekening destijds nog een positief saldo van € 1.626,84 vertoonde. [de notaris] dient recente rekeningafschriften van de kwaliteitsrekening over te leggen waaruit het actuele saldo op deze bankrekening blijkt. De notaris dient vervolgens tweederde van voornoemd saldo aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] uit te betalen.
3.9.
De notaris voert geen verweer met betrekking tot de ten onrechte ingehouden declaraties, maar betwist dat hij gehouden is tweederde van het resterende saldo op de kwaliteitsrekening aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] uit te betalen.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
De rechtsmacht in deze zaak is gebaseerd op artikel 2 EEX-Verordening. Partijen zijn er impliciet van uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van de vorderingen. De rechtbank acht dat juist en zal derhalve Nederlands recht toepassen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] voor éénderde gerechtigd was in het saldo op de kwaliteitsrekening van de notaris, bestaande uit de in 2002/2003 daarop gestorte bedragen tot in totaal € 681.955,61. Voorts staat tussen partijen vast dat [eiseres] minder van het saldo heeft uitgekeerd gekregen dan het aandeel waartoe zij gerechtigd was en dat het thans nog resterende saldo op de kwaliteitsrekening onvoldoende is om het aan [eiseres] toekomende bedrag te voldoen.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat artikel 25 lid 3 Wna bepaalt dat de notaris verplicht is het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen en dat hij terzake daarvan aansprakelijk is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.
4.4.
De rechtbank verwerpt de stelling van de notaris dat [eiseres] niet tijdig heeft geprotesteerd en dat haar vordering derhalve op grond van artikel 6:89 BW dient te worden afgewezen. De aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van artikel 25 lid 3 Wna betreft namelijk niet een aansprakelijkheid op grond van tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, maar een aansprakelijkheid die rechtstreeks voortvloeit uit de wet. Artikel 6:89 BW is daarop niet van toepassing en het beroep van de notaris op de klachtplicht gaat dan ook niet op.
4.5.
De notaris heeft voorts betoogd dat hij zijn zorgplicht niet heeft geschonden. De zorgplicht van de notaris brengt volgens de notaris enkel met zich dat hij informatie dient in te winnen bij degene die hem gelden heeft toevertrouwd, indien over de inhoud of strekking van de betalingsopdracht aan de notaris redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Volgens de notaris bestond in het onderhavige geval redelijkerwijs geen twijfel over de betalingen die hij van de kwaliteitsrekening heeft verricht. Alle partijen hebben uitdrukkelijk ingestemd met de voorschotuitkering in 2003 en met de voorschotuitkering in 2005. [eiseres] stemde in 2005 in met uitkering van het gehele resterende saldo op de kwaliteitsrekening. Het ging bovendien slechts om voorschotuitkeringen die geen definitieve verdeling van de gemeenschap met zich brachten. Een definitieve verdeling zou pas tot stand komen door verdeling van het overige tot de gemeenschap behorende actief. Deze verdeling zou eveneens door de notaris worden uitgevoerd en de aan [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betaalde voorschotten zouden dan ook kunnen worden verrekend met deze latere verkoopopbrengsten die nog in het depot zouden vloeien.
4.6.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Ingevolge artikel 25 lid 4 Wna heeft iedere rechthebbende, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening. Nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2003 wel een deel van hun aandeel in het saldo hebben laten uitkeren, maar [eiseres] niet, was het aandeel van [eiseres] in 2005, toen zij ermee instemde het restantsaldo te verdelen, in het destijds resterende saldo groter dan het aandeel van [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Het feit dat [eiseres] instemde met uitkering van het gehele resterende saldo op de kwaliteitsrekening, betekent niet dat de notaris er zonder meer van uit mocht gaan dat zij ermee instemde dat het restant in drieën werd verdeeld, zoals feitelijk is gebeurd, in plaats van het restant te verdelen met inachtneming van het nog aan [eiseres] toekomende bedrag vanwege de in 2003 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] uitgekeerde voorschotten.
Het heeft er alle schijn van dat de notaris zich in 2005 niet heeft gerealiseerd dat het aandeel van [eiseres] in het saldo groter was dan het aandeel van [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en dat hij het saldo “gewoon” door drieën heeft gedeeld. Hoe dit ook zij: de rechtbank is van oordeel dat de notaris deze opdracht van [eiseres] niet heeft mogen begrijpen als een opdracht om het resterende saldo door drieën te verdelen. Als de notaris de opdracht van [eiseres] al verkeerd heeft begrepen dan had hij, mede gelet op de op hem rustende zorgplicht, alvorens over te gaan tot uitkering aan [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van een groter aandeel in het saldo dan het hun toekomende, informatie dienen in te winnen bij [eiseres] omtrent de aard van haar toestemming. Gesteld noch gebleken is immers dat de deelgenoten op enig moment hebben ingestemd met ongelijke verdeling van het saldo op de kwaliteitsrekening. Weliswaar stelt de notaris dat het ging om voorschotbetalingen, maar hij onderbouwt niet op grond waarvan hij mocht veronderstellen dat de tweede betalingsopdracht ertoe strekte zodanige voorschotbetalingen aan [betrokkene 2], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te doen, dat daarmee het gelijke aandeel van [eiseres] in het saldo werd geschonden.
De notaris heeft op zichzelf terecht betoogd dat partijen op dat moment nog voornemens waren meer panden te verkopen waarvan de verkoopopbrengst op de kwaliteitsrekening zou worden gestort. Dit neemt echter niet weg dat na de uitkering aan [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in 2005 het saldo onvoldoende was om aan [eiseres] het haar toekomende aandeel daarin uit te keren, zulks terwijl zij daar te allen tijde recht op kon doen gelden.
De rechtbank merkt hierbij nog op dat de in het geding gebrachte betalingsbewijzen ook niet vermelden dat het voorschotuitkeringen betreft. Alleen het in 2006 aan [eiseres] uitgekeerde bedrag vermeldt “voorschot”. Dit wijst erop dat de notaris zich pas op dat moment realiseerde dat het saldo van de kwaliteitsrekening onvoldoende was om het gehele aan [eiseres] toekomende aandeel uit te keren.
De rechtbank is van oordeel dat de notaris, door het resterende saldo gelijkelijk uit te keren en geen rekening te houden met het grotere aandeel van [eiseres] in het in 2005 resterende depotbedrag, een fout heeft gemaakt die hem verweten kan worden en derhalve op grond van artikel 25 lid 3 Nwa gehouden is het saldo op de kwaliteitsrekening aan te vullen.
4.7.
De notaris voert tot slot het verweer dat [eiseres] geen schade heeft geleden, althans dat de door haar geleden schade op grond van artikel 6:101 BW volledig voor haar eigen rekening dient te komen. Volgens de notaris is compensatie van het aandeel van [eiseres] nog steeds mogelijk via toepassing van een daarop gerichte verdeelsleutel van de opbrengst van de resterende panden. Iedere deelgenoot is immers gerechtigd tot een gelijk aandeel in de gemeenschap. De resterende activa in de gemeenschap zijn ook ruimschoots voldoende om [eiseres] te compenseren voor de ongelijke verdeling van het bedrag dat bij de notaris in depot stond. Een deel van de resterende panden is verkocht. De verkoopopbrengst ad € 132.000,00 is in depot geplaatst. De nog niet verkochte panden zijn getaxeerd op een bedrag van
€ 635.000. De notaris heeft op 18 november 2010 het overzicht van de stand van de kwaliteitsrekening doen toekomen aan mr. [naam]. Bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en hun moeder in december 2010 moet [eiseres] geacht worden bekend te zijn geweest met het overzicht en derhalve met de uitkeringen vanaf de kwaliteitsrekening. Er is in de vaststellingsovereenkomst geen regeling opgenomen ter compensatie van de aan de overige deelgenoten uitgekeerde bedragen van de kwaliteitsrekening. [eiseres] was daartoe wel gerechtigd op grond van haar onderlinge verhouding tot de overige deelgenoten. Door niettemin af te zien van een regeling ter zake, heeft [eiseres] ervoor gekozen niet te worden gecompenseerd. Zij heeft daarmee in feite zelf bewerkstelligd dat zij in totaal een lagere uitkering uit de gemeenschap heeft ontvangen dan de overige deelgenoten.
4.8.
De rechtbank overweegt het volgende. De verplichting van de notaris om het saldo van de kwaliteitsrekening aan te vullen op grond van artikel 25 lid 3 Wna kent niet het vereiste dat de gerechtigde tot het saldo schade heeft geleden. Het is niet in geschil dat door de uitkeringen aan [betrokkene 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in 2005 een tekort op de kwaliteitsrekening bestaat. Dat het op dat moment de bedoeling van de deelgenoten was om de andere vijf panden ook te verkopen en de verkoopopbrengst op de kwaliteitsrekening te deponeren, neemt niet weg dat er sedert dat moment een tekort is. Het aandeel van [eiseres] kan immers niet uit het restant-depotbedrag worden uitbetaald, terwijl zij daar op grond van artikel 25 lid 4 Wna ten allen tijde recht op heeft. Nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de overeenkomst van opdracht met de notaris hebben beëindigd is ook duidelijk dat het tekort op de kwaliteitsrekening niet op andere wijze zal worden aangevuld. Overigens is niet in geschil dat de huidige andere deelgenoten niet wensen mee te werken aan het compenseren van de onevenredige verdeling en lijdt [eiseres] wel degelijk schade door de ongelijke verdeling van het onder de notaris gestorte depotbedrag.
4.9.
De notaris is op grond van het voorgaande gehouden het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening aan te vullen. De rechtbank zal de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijzen en zal de notaris veroordelen het tekort op de kwaliteitsrekening aan te vullen en aan [eiseres] uit te keren.
De berekening van het saldotekort die [eiseres] heeft gemaakt op pagina 4 van de dagvaarding is echter niet geheel juist. Van het daar genoemde saldo van € 355.273,94 in september 2003 kwam aan [eiseres] eenzelfde bedrag toe als aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was uitgekeerd (ieder
€ 155.432,35). Van het saldo van € 355.273,94 dient dus € 155.432,35 te worden afgetrokken. Dan resteert een bedrag van € 199.841,59. Van dit bedrag kwam aan [eiseres], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder eenderde, oftewel € 66.613,86, toe. [eiseres] had dus (€ 155.432,35 +
€ 66.613,86 =) € 222.046,21 moeten ontvangen. Zij heeft ontvangen een bedrag van
€ 123.725,62. Tussen het bedrag dat zij had behoren te ontvangen en het bedrag dat zij heeft ontvangen zit dan ook een verschil van € 98.320,59 en niet € 98.350,59, zoals door [eiseres] berekend.
De notaris zal worden veroordeeld het bedrag van € 98.320,59 aan [eiseres] te voldoen. In dit bedrag is dan tevens begrepen het bedrag van de 2 declaraties van in totaal
€ 12.768,70 dat de notaris met het saldo heeft verrekend. Tussen partijen is niet is geschil dat de notaris niet gerechtigd was tot deze verrekening was de notaris niet gerechtigd, zoals door hem ook niet wordt betwist. Door de betaling aan [eiseres] van het bedrag van € 98.320,59 wordt deze onbevoegde verrekening ongedaan gemaakt.
4.10.
Het bedrag van € 123.725,62 dat [eiseres] heeft ontvangen op 26 oktober 2006 en het bedrag van € 98.320,59 dat de notaris nog dient te voldoen, vormen samen het aandeel in het oorspronkelijke saldo (minus enkele met toestemming van de deelgenoten daaruit gedane betalingen). Daarin is nog niet begrepen de depotrente die normaliter over deze bedragen zou zijn opgebouwd. Ook deze misgelopen depotrente dient door de notaris te worden vergoed. De daarop gericht vordering zal daarom eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze depotrente verschuldigd is tot de datum waarop de notaris in verzuim is geraakt, te weten 29 maart 2012 (de datum waarop de raadsman van [eiseres] de notaris aansprakelijk heeft gesteld voor de onjuiste uitvoering van de verdeling van gelden op de kwaliteitsrekening). Na 29 maart 2012 is de notaris de door [eiseres] gevorderde wettelijke rente verschuldigd.
4.11.
[de notaris] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 94,33
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat
4.263,00(3,0 punten × tarief € 1.421,00)
4.263,00(3,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.178,33
in de vrijwaringszaak
in conventie en in reconventie:
4.12.
De rechtsmacht in deze zaak is gebaseerd op artikel 6 lid 2 en artikel 6 lid 3 EEX-Verordening. Partijen zijn er impliciet van uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van de vorderingen. De rechtbank acht dat juist en zal derhalve Nederlands recht toepassen.
in conventie voorts:
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat de deelgenoten in een gemeenschap ieder gerechtigd zijn tot een gelijk aandeel in de gemeenschap. Door de fout van de notaris bij het beheer van de kwaliteitsrekening is het bij hem in depot staande bedrag niet gelijkelijk verdeeld onder de deelgenoten, maar hebben [betrokkene 2] (van wie [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de rechtsopvolgers onder algemene titel zijn) en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] meer ontvangen dan het aan hen toekomende deel. Door deze fout van de notaris hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] derhalve een voordeel genoten dat zij zonder deze fout niet zouden hebben genoten. Door te weigeren hetgeen zij als gevolg van deze fout teveel hebben ontvangen te verrekenen met de nadien aan de deelgenoten uit te keren bedragen vanwege de verkoop van de andere panden uit de gemeenschap zodat de gemeenschap (alsnog) pro rato zou worden verdeeld, handelen zij onrechtmatig jegens de notaris. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hadden volgens de opvattingen in het maatschappelijk verkeer in deze situatie namelijk behoren mee te werken aan het corrigeren van deze fout door [eiseres] uit de opbrengsten van de destijds nog niet verkochte panden te compenseren voor hetgeen zij uit het depotbedrag te weinig had ontvangen. De notaris heeft terecht betoogd dat als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dit hadden gedaan (in plaats van het voordeel dat zij door de foutieve verdeling van het depotbedrag hebben genoten te behouden en [eiseres] voor compensatie van het te weinig uitgekeerde te verwijzen naar de notaris) er voor [eiseres] geen noodzaak en ook geen belang was geweest om de notaris aan te spreken om het tekort op het saldo van de kwaliteitsrekening aan te vullen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn op grond van hun onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die de notaris als gevolg hiervan lijdt.
4.14.
Anders dan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben betoogd is de vordering van de notaris uit hoofde van onrechtmatige daad niet verjaard. De notaris is immers pas sinds 11 april 2011 op de hoogte van dit onrechtmatig handelen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben de notaris op dat moment laten weten dat [eiseres] hen had aangesproken, maar dat zij van mening waren dat de notaris voor een en ander aansprakelijk was en zij dan ook niet bereid waren om [eiseres] uit de (toekomstige) verkoopopbrengsten van de resterende panden te compenseren. De dagvaarding in vrijwaring dateert van 26 april 2013, derhalve van 2 jaar en 2 weken nadat de notaris bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke personen. De verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 BW) was dan ook nog niet voltooid.
4.15.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben ter comparitie aangevoerd dat de notaris niet alleen hen, maar ook hun moeder had moeten dagvaarden. Volgens Belgisch erfrecht heeft hun moeder als langstlevende het vruchtgebruik van het erfdeel van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de nalatenschap van hun vader [betrokkene 1]. Terzake het oorspronkelijk aandeel van [betrokkene 1] hebben niet [gedaagde 2] en [gedaagde 3], maar hun moeder het teveel ontvangen bedrag ontvangen, aldus [gedaagde 2] en [gedaagde 3].
4.16.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Indien en voor zover het verweer van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] juist is, zijn zij op grond van artikel 6:166 lid 1 BW tezamen met hun moeder hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de schade. Immers handelt dan ook hun moeder onrechtmatig door niet mee te werken aan de compensatie van [eiseres]. De notaris kan elk van de hoofdelijke schuldenaren voor het geheel aanspreken en aan hem is de keuze wie van de schuldenaren hij aanspreekt. De notaris behoefde derhalve niet ook de moeder van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te dagvaarden.
4.17.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat zij schade hebben geleden ten bedrage van
€ 35.469,96 doordat zij vanwege de te hoge uitkering aan [betrokkene 2] te veel successierechten hebben betaald. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben betoogd dat dit bedrag in mindering dient te komen op de vordering van de notaris. De notaris voert daartegen aan dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] al in december 2010, toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten, op de hoogte waren van het feit dat hun tante [betrokkene 2] meer had ontvangen dan haar aandeel in het saldo op de kwaliteitsrekening en dat zij daardoor mogelijk teveel successierechten hadden betaald. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren aan dat zij hebben geprobeerd om de successieaangifte te laten herzien. De belastingontvanger stelde daarvoor, conform de Belgische belastingwetgeving, echter de eis dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een formele vordering van [eiseres] en/of de notaris overlegden waarin aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van een deel van het depotbedrag. Inmiddels is het niet meer mogelijk om de successieschade terug te vragen, omdat deze vordering is verjaard, aldus [gedaagde 2] en [gedaagde 3].
4.18.
De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op verrekening van de gestelde successieschade met de aan de notaris te betalen schadevergoeding. De rechtbank overweegt daartoe dat op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een schadebeperkingsplicht rust en dat zij derhalve een aanvraag hadden moeten indienen bij de Belgische Belastingdienst tot teruggave van de te veel betaalde successiebelasting. Als daarvoor, zoals [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen, een formele vordering van [eiseres] of de notaris was vereist, hadden zij [eiseres] en/of de notaris moeten verzoeken daarvoor zorg te dragen. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat zij bereid was haar medewerking te verlenen. Het ligt ook niet in de rede dat de notaris daaraan ook niet zijn medewerking had verleend. Nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de notaris en [eiseres] niet hebben bericht dat zij van één van hen een formele vordering nodig hadden teneinde de teveel betaalde successierechten te kunnen terugvorderen, hebben zij hun schadebeperkingsplicht geschonden en kunnen zij zich niet beroepen op verrekening.
in conventie en in reconventie
4.19.
De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onrechtmatig hebben gehandeld en derhalve gehouden zijn de door de notaris geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat niet uit het volledige door de notaris aan [eiseres] te betalen bedrag van € 98.320,59. Zoals hiervoor in conventie onder 5.8 is overwogen, is in dit bedrag van
€ 98.320,59 namelijk tevens begrepen het bedrag van de twee declaraties ad in totaal € 12.768,70 dat de notaris met het saldo heeft verrekend. Door deze verrekening is het tekort in het saldo vergroot. Omdat de notaris niet gerechtigd was tot deze verrekening dient dit bedrag van € 12.768,70 voor zijn rekening te blijven. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoeven dit bedrag dus niet aan hem te vergoeden.
4.20.
De reconventionele vordering van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot terugbetaling van het aandeel van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de ten onrechte ingehouden declaraties wordt verworpen. De notaris heeft deze facturen onterecht verrekend, maar nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit het depot al meer hebben ontvangen dan waartoe zij gerechtigd waren, hebben zij geen recht op een deel van de facturenbedragen die de notaris in het depot zal dienen terug te storten.
4.21.
De vordering van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot betaling in het nog resterende saldo zal eveneens worden afgewezen. Voor zover er thans nog saldo aanwezig is op de kwaliteitsrekening, komt dit aan [eiseres] toe. Dit betekent evenwel ook dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet aan de notaris behoeven te vergoeden hetgeen hij uit het restantsaldo aan [eiseres] kan voldoen. De rechtbank brengt daarom het restantsaldo van € 1.626,84 per 18 november 2010 in mindering op hetgeen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan de notaris dienen te vergoeden. De vordering tot het overleggen van recente rekeningafschriften van de kwaliteitsrekening zal gelet hierop eveneens worden afgewezen.
4.22.
Een en ander betekent dat de schadevergoeding die [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan de notaris dienen te voldoen uitkomt op een bedrag van € 83.925,05 (€ 98.320,59 -/- € 12.768,70 -/- € 1.626,84). Zij zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2011.
in conventie voorts
4.23.
De vordering van de notaris omvat de veroordeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. Het door de notaris in de hoofdzaak gevoerde verweer diende mede ter verdediging van de belangen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. De proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van de notaris zijn gekomen, moeten daarom door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden vergoed voor zover zij betrekking hebben op het door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan de notaris te vergoeden bedrag.
Voor zover de proceskosten in de hoofdzaak betrekking hebben op het bedrag terzake de onterecht ingehouden declaraties en het restantsaldo, dienen deze voor rekening van [de notaris] te blijven. Dat betekent dat het salaris advocaat wordt berekend naar een tarief van € 894,00 in plaats van het tarief van € 1.421,00.
Aldus worden de door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan [de notaris] te vergoeden proceskosten van [eiseres] begroot op:
- dagvaarding € 94,33
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat
2.682,00(3,0 punten x tarief € 894,00)
2.682,00(3,0 punten x tarief € 894,00)
Totaal € 3.597,33
De door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te vergoeden proceskosten van de notaris in de hoofdzaak worden aldus begroot op
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat
2.682,00(3,0 punten × tarief € 894,00)
2.682,00(3,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.503,00
4.24.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de vrijwaring worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de notaris in de vrijwaring op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 92,82
- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 1.880,82
in reconventie voorts:
4.25.
Uit het onder 4.20 en 4.21 overwogene volgt dat de vorderingen in reconventie alle worden afgewezen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de proceskosten in vrijwaring in reconventie te compenseren zoals hierna te melden.
5.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt de notaris om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 98.320,59 (achtennegentig duizenddriehonderdtwintig euro en negenenvijftig eurocent), vermeerderd met de gederfde depotrente over het bedrag van € 123.725,62 van 26 oktober 2006 tot aan 29 maart 2012 en vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom van € 98.320,59 met ingang van 29 maart 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt de notaris in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.178,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
in conventie
5.5.
veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan [de notaris] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, aan de notaris te betalen een bedrag van € 83.925,05 (drieëntachtigduizend negenhonderd vijfentwintig euro en vijf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de hoofdzaak, begroot op een bedrag van in totaal € 7.100,33,
5.7.
veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 1.880,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.9.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.11.
wijst de vorderingen af,
5.12.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2014.