Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
kenmerk: 2934687
CV EXPL 14-3140
Uitspraak: 7 mei 2014
vonnis in kort geding van de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. M.A.H. Faassen, advocaat te Tilburg,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P1 On Street B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.J. Keuss, advocaat te Amsterdam.
1.De procedure
Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen [eiser], gedaagde, verder te noemen “P1”, doen dagvaarden onder overlegging van producties. Vervolgens heeft de gemachtigde van P1 bij brief van 24 april 2014 een vijftal en vervolgens bij brief van 29 april 2014 één productie in het geding gebracht.
Op 30 april 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen, [eiser] in persoon en P1 in de persoon van de heer [naam], zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De wederzijdse standpunten zijn toegelicht, waarbij door de gemachtigden gebruik is gemaakt van pleitnotities, welke zijn overgelegd.
Na debat is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad:
1. P1 veroordeelt om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar bedrijf en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat P1 in gebreke blijft daaraan te voldoen;
2. P1 veroordeelt om tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke specificatie te betalen het loon van € 2.266,69 bruto per maand inclusief vaste persoonlijke toeslag, verschuldigd voor elke maand vanaf 1 april 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve verzuimdata, zijnde de 25e van elke maand, tot aan de dag der voldoening;
3. P1 veroordeelt om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallige bruto salaris, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en - voor geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der voldoening;
4. P1 veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en - voor het geval de voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van voldoening.
2.2.
Tussen partijen staat - voor zover thans van belang - als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist het navolgende vast.
[eiser] is op 1 maart 2001 bij PCH Parking & Facility Services B.V. (PCH) in dienst getreden in de functie van parkeercontroleur BOA, laatstelijk tegen een maandsalaris van
€ 1.637,39 bruto exclusief een vaste persoonlijke toeslag van € 629,30 bruto per maand. Tot 1 maart 2014 verzorgde PCH in opdracht van de gemeente ’s-Hertogenbosch het parkeerbeheer inclusief de parkeercontrole. P1 heeft op 26 november 2013 een inschrijving ingediend in het kader van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot het project ‘Parkeercontrole gemeente ’s-Hertogenbosch’. Na beoordeling door de gemeente van alle inschrijvingen heeft de gemeente bij brief van 18 december 2013 laten weten dat de inschrijving van P1 als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt.
PCH heeft na daartoe van het UWV Werkbedrijf verkregen toestemming de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 28 januari 2014 opgezegd tegen 1 april 2014.
[eiser] heeft niet bij P1 voor de functie van parkeercontroleur (BOA) gesolliciteerd omdat hij van mening is dat hij bij P1 van rechtswege in dienst is.
2.3.
[eiser] legt aan zijn vorderingen, kort weergegeven en voor zover van belang, nog het volgende ten grondslag.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro, waardoor hij in dienst is bij P1. Hij biedt aan de werkzaamheden per direct te verrichten en maakt aanspraak op loondoorbetaling. [eiser] verwijst naar de spiegelbeeldige situatie welke zich in het recente verleden heeft voorgedaan, toen hij werkzaam was bij P1 en het parkeerbeheer in Veldhoven toen na een aanbestedingsprocedure werd gegund aan PCH. In die situatie werd een overgang van onderneming aangenomen. [eiser] heeft naar de in de dagvaarding genoemde jurisprudentie verwezen. Ook blijkens de nota van inlichtingen van de gemeente ’s-Hertogenbosch is er sprake van overgang van onderneming. Het parkeerbeheer dient aangemerkt te worden als een economische eenheid. Daarvoor is ondermeer relevant dat het parkeerbeheer ziet op de parkeerplaatsen in de straten van de gemeente ’s-Hertogenbosch. Het beheer daarvan kan worden aangemerkt als een economische activiteit met een eigen doelstelling en een voortdurend karakter. Naar het oordeel van [eiser] is de identiteit van deze economische eenheid behouden. Het beheer van de parkeerlocaties wordt daadwerkelijk voortgezet. P1 maakt gebruik van de essentiële materiële activa die ook door PCH werden gebruikt, te weten de parkeerlocaties in ’s-Hertogenbosch. De exploitatie door P1 is bovendien gericht op dezelfde klantenkring als die waarop de exploitatie van PCH zich richtte.
Doordat P1 de mening van [eiser] niet deelt, is [eiser] genoodzaakt deze zaak voor te leggen aan de kantonrechter. Omdat [eiser] op dit moment verstoken is van inkomsten, heeft [eiser] een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering.
2.4.
P1 heeft hiertegen – voor zover thans van belang - met name tot verweer aangevoerd als volgt.
Met de door PCH tot 1 maart 2014 uitgevoerde opdracht was 15 fte gemoeid, waaronder de functie van [eiser]. De door P1 gewonnen aanbestedingsprocedure zag op een andere en tevens in omvang geringere opdracht dan die PCH tot 1 maart 2014 uitvoerde. Het beheren van parkeergarages, parkeerpleinen c.q. parkeerterreinen maakt geen onderdeel uit van de aanbesteding. De aanbesteding die P1 gewonnen heeft, betreft het uitvoeren van de parkeercontrole in de gemeente ’s-Hertogenbosch, zoals ook blijkt uit de aankondiging van de opdracht (prod.2 van P1). P1 zal met 8 fte de parkeercontrole werkzaamheden verrichten. Het beheer van de parkeerplekken geschiedt per 1 maart 2014 door de gemeente, die verantwoordelijk is voor het onderhoud van de parkeerplekken, de parkeerautomaten etc. P1 is slechts gehouden om te zorgen voor het personeel dat de opdracht tot parkeercontrole kan uitvoeren.
P1 maakt dan ook geen gebruik van essentiële materiële activa. Laat staan dat P1 de parkeerlocaties, zoals [eiser] stelt, exploiteert. De enige activa die met de uitvoering van de overeenkomst gemoeid zijn, zijn de fietsen en de handcomputers, waarop overtredingen worden ingevoerd. De onderneming en haar activiteit worden gekenmerkt door de werkzaamheden die worden uitgevoerd door een team van werknemers, zodat er sprake is van een arbeidsintensieve activiteit.
In casu is slechts één werknemer van PCH door P1 – na een sollicitatieprocedure én op arbeidsvoorwaarden van P1 - aangenomen die voldoet aan de door de gemeente gestelde eisen. Gelet op het aantal ingezette fte van 8 kwalificeert dit niet als een wezenlijk deel van het personeel. Weliswaar blijft de klantenkring gelijk, maar een deelaspect mag niet afzonderlijk worden beoordeeld, daar het gaat om het geheel aan factoren.
Dat het beheren van parkeergarages een andere activiteit is en ook door de gemeente ’s-Hertogenbosch en PCH als zodanig wordt gezien blijkt ook uit de beslissing op de ontslagaanvraag van het UWV. P1 verwijst nog naar het antwoord van de gemeente op de onder 73 van de nota van inlichtingen gestelde vraag, waaruit blijkt dat de gemeente de vraag of er sprake is van overgang van onderneming niet kan beantwoorden.
P1 concludeert tot afwijzing van de vordering. Voor het geval de vorderingen worden toegewezen verzoekt P1 de gevorderde dwangsommen en de wettelijke verhoging op nihil te stellen dan wel te matigen.
2.5.
Voor de verdere toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
3.De beoordeling
3.1.
De spoedeisendheid van de vordering is door P1 niet bestreden. De kantonrechter merkt op dat een vordering tot tewerkstelling en betaling van loon naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt.
[eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.
3.2.
In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige
voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Uit het aanbestedingsdocument ‘parkeercontrole ’s-Hertogenbosch’ en de ‘aankondiging van een opdracht’ blijkt dat de overeenkomst bestaat uit c.q. het voorwerp van de opdracht is het uitvoeren van parkeercontroles. Niet dan wel onvoldoende weersproken is dat deze werkzaamheden slechts een (klein) deel vormen van de aan PCH in 2008 verleende opdracht.
Onder ‘beschrijving opdracht’ in het aanbestedingsdocument is vermeld: ‘De opdracht houdt in het onder regie en directe aansturing van opdrachtgever uitvoeren van parkeercontrole op het betalen van parkeerbelasting en op fout parkeren in het openbare gebied binnen de in deze aanbieding gestelde eisen.’
Van enige beheerstaak met betrekking tot parkeerplekken is in het aanbestedingsdocument geen sprake. De opdracht van P1 is de parkeercontrole op de door de opdrachtgever gewenste wijze te laten verlopen, waarvoor P1 8 fte heeft ingezet.
De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat in het kader van de door P1 te verrichten activiteit de factor arbeidskrachten het belangrijkst is, zodat sprake is van een arbeidsintensieve activiteit. Het feit dat de parkeercontroleurs bij hun werk gebruik maken van fietsen en handcomputers maakt dit niet anders.
Van voornoemde 8 fte wordt 1 fte ingevuld door een vroegere werknemer van PCH, die - zoals onweersproken is gesteld - na te hebben gesolliciteerd is aangenomen.
[eiser] heeft nog gesteld dat die vroegere werknemer 1 van de 3 werknemers van PCH was, die de taak van parkeercontroleur verrichtte. Ook daarmede kan niet worden gezegd dat het merendeel van de werknemers naar P1 is overgegaan.
De kantonrechter is dan ook voorlopig van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat in casu sprake is van overgang van onderneming.
3.4.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mede dat niet met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, zodat de vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing vatbaar zijn.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit kort geding.
4.De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van P1 begroot op
€ 250,-- als salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. P.G.T. Lindeman-Verhaar, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.