Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 14/1001
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 april 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Rios Mink B.V., te Rosmalen, verzoekster
(gemachtigde: mr. J. van Groningen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder
(gemachtigde: mr. E.B.A.M. Gerritse en B.H. Hoogeveen).
Procesverloop
Bij besluit van 25 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster, na constatering van overtreding van diverse voorschriften uit de omgevingsvergunning van
9 mei 2008 inclusief de aanpassing bij milieu neutrale wijziging van 19 oktober 2011, aangeschreven een aantal expliciet genoemde voorschriften na te leven, waarbij dwangsommen zijn opgelegd.
Per geconstateerd overtreding van voorschrift 1.3.3, 11.2.1, 11.2.6, en 11.2.8 verbeurt verzoekster € 1000,- per overtreden voorschrift, met een maximum van € 20.000,-.
Voor naleving van voorschrift 1.3.3 krijgt verzoekster tot 6 maart 2014 de tijd. Voor naleving van voorschrift 11.2.1 en 11.2.6 wordt geen begunstigingstermijn geboden. Voor naleving van voorschrift 11.2.8 krijgt verzoekster tot 26 maart 2014 de tijd.
Per geconstateerde overtreding van voorschrift 11.2.10 verbeurt verzoekster € 5000,- met een maximum van € 1000.000,-. Hiervoor wordt geen begunstigingstermijn gegund.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2014. Namens verzoekster zijn
[persoon 1] en [persoon 2] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt , de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1
De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2
Verzoeker heeft een nertsenhouderij aan de Oude Baan-Oost 184 te Rosmalen. Verzoekster heeft een revisievergunning op grond van artikel 8.4 van de Wet Milieubeheer van 9 mei 2008 en een vergunning voor een milieu neutrale verandering van de inrichting van 19 oktober 2011.
2.3
Naar aanleiding van klachten uit de omgeving van het bedrijf over vliegenoverlast, vooral in de woonwijk De Brabanthoeven, heeft verweerder het Kenniscentrum Dierplagen (KAD) opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren. Op 2 september 2013 heeft het KAD op de nertsenfokkerij een onderzoek uitgevoerd waarvan een rapport is opgemaakt. Op
17 januari 2014 heeft verweerder het voornemen bekend gemaakt om handhavend op te treden. Bij het primaire besluit is verzoekster aangeschreven tot naleving van een aantal voorschriften uit de revisievergunning van 9 mei 2008.
2.4
Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening het bestreden besluit geschorst tot één week na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Deze telefonisch gedane toezegging heeft verweerder bevestigd bij brief van 19 maart 2014.
3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. In de jurisprudentie is algemeen aanvaard dat wanneer een last onder dwangsom wordt opgelegd er in beginsel een spoedeisend belang aanwezig wordt geacht als bedoeld in artikel 8:81, van de Awb. Met een voorlopige voorziening kan immers worden voorkomen dat een belanghebbende dwangsommen verbeurt alvorens op de bodemprocedure is beslist. Anders dan verweerder lijkt te veronderstellen is het dus niet noodzakelijk dat verzoekster aantoont zij in een financiële noodsituatie dreigt te raken.
4.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder willekeurig optreedt door eiseres wel aan te schrijven maar de overige gecontroleerde bedrijven niet, terwijl uit het onderzoek van KAD niet is gebleken dat de nertsenfokkerij de veroorzaker is van de vliegenoverlast.
4.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder geen aanleiding hoeft te hebben om op te treden tegen overtredingen, teneinde te handhaven. Op verweerder rust immers een beginselplicht tot handhaving.
4.3
De voorzieningenrechter beschouwt het KAD als een deskundige is op het gebied van bestrijden van dierplagen. Verweerder mag bij het handhavend optreden dus uitgaan van de constateringen en aanbevelingen zoals deze door het KAD zijn gedaan in het rapport dat naar aanleiding van de ter plaatse gehouden controles zijn opgenomen. Weliswaar heeft het KAD geen onomstotelijk bewijs gevonden dat het bedrijf van eiseres de bron is van de vliegenoverlast in de omgeving, maar dat het KAD het, gezien de grote oppervlakte van het bedrijf en de vele kleine bronnen waarin zich volgens het KAD vliegen kunnen ontwikkelen, niet ondenkbaar acht dat het aantal vliegen onder gunstige weersomstandigheden kan uitgroeien tot grote hoeveelheden. Reeds op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder niet willekeurig heeft gehandeld door tegen verzoekster handhavend op te treden. Verzoekster heeft mede in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden onvoldoende weerlegd dat zij niet als mogelijke bron van de vliegenoverlast in de zomer kan worden aangemerkt. De enkele verwijzing naar het rundveebedrijf aan [adres], waar geen nader onderzoek is verricht, acht de voorzieningenrechter onvoldoende voor een ander oordeel omdat het KAD van oordeel was dat het aantal vliegen op het moment van inspectie op dit bedrijf te klein was om overlast in de omgeving te veroorzaken. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
5.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat de voorschriften die aan de dwangsomaanschrijving ten grondslag zijn gelegd geen verband houden met het bestrijden van vliegenoverlast.
Om vliegenoverlast tegen te gaan is in de vergunning van 2008 voorschrift 1.15 opgenomen en zijn in de vergunning van 2011 voorschriften opgenomen op grond waarvan verzoekster zelf mag bepalen met welke maatregelen de overlast van vliegen wordt tegengegaan. Dit botst volgens verzoekster met het bestreden besluit.
5.2
In de stelling van verzoekster ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden tegen op dat moment geconstateerde overtredingen van de aan de omgevingsvergunningen verbonden voorschriften. Uit het rapport van KAD blijkt bovendien dat door het overtreden van de in het primaire besluit genoemde voorschriften de kans op vliegenoverlast groter is. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
6.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat de situatie op 20 februari 2014 sterk is verbeterd ten opzichte van de situatie zoals verweerder die eerder aantrof.
6.2
De voorzieningenrecht ziet hierin geen aanleiding om over te gaan tot schorsing van het bestreden besluit. De situatie ten tijde van het primaire besluit is bepalend. Hooguit kan het leiden tot de conclusie dat - voor een deel - aan de lastgeving is voldaan.
7.1
De lastgeving ten aanzien van voorschrift 1.3.3 kan volgens verzoekster niet tot de beoogde verbeurtes leiden. Het voorkomen van lekverliezen en inefficiënt watergebruik ten gevolge van niet optimaal gebruik van apparatuur kan volgens verzoekster niet los worden gezien van het periodiek inspecteren van leidingen en apparatuur. Daarbij heeft verzoekster aangevoerd dat het voorschrift niet is opgenomen ter voorkoming van vliegenoverlast en dat eventueel uit de waternippels lekkend water niet bij de mest kan komen, omdat de constructie voorziet in voldoende afstand tussen de waternippels en de mestgoten. De groene aanslag die verweerder op de bodem heeft geconstateerd kan ook zijn veroorzaakt door regenwater.
7.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het enkele lekken van de waternippels niet als een overtreding van voorschrift 1.3.3 worden aangemerkt. Voorschrift 1.3.3 bevat een inspanningsverplichting. Gelet op de in het voorschrift opgenomen inspectieverplichting wordt in het mogelijk lekken van de waternippels al voorzien en bevat voorschrift 1.3.3 geen absoluut verbod van lekkende waternippels. Verzoekster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat uit drinkwaternippels lekkend water nagenoeg nooit bij de mest kan komen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat sprake is van een overtreding. Verweerder is dus niet bevoegd ten aanzien van dit voorschrift een last onder dwangsom op te leggen.
7.3
Daarnaast is de last zelf onduidelijk. In het voorschrift is opgenomen hoe vaak moet worden geïnspecteerd. Het had op de weg van verweerder gelegen om dit in de last op te nemen. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is voor verzoekster onduidelijk wanneer zij een dwangsom verbeurt. Dit is in strijd met de rechtszekerheid. Dat voorschrift 1.3.3 slechts aan de vergunning is verbonden uit oogpunt van waterbesparing en niet ter voorkoming van vliegenoverlast, behoeft geen verdere bespreking.
7.4
De in verband met dit voorschrift opgelegde last onder dwangsom zal worden geschorst.
8.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder met de lastgeving ten aanzien van het nakomen van voorschrift 11.2.1 beoogt de mestgoten volledig vrij van mest te houden. Volgens verzoekster gaat de verplichting van dit voorschrift niet verder dan het waarborgen van een goede werking van de mestschuifinstallaties door een goede installatie en goed onderhoud. Verzoekster wijst er verder op dat voorschrift 11.2.6 is bepaald dat er nagenoeg geen mestresten in de mestgoot mogen achterblijven. Dit staat volgens verzoekster dus niet aan een goede werking in de weg. Volgens verzoekster werkt de mestschuifinstallatie goed. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat er geen sprake is geweest van overtreding van voorschrift 11.2.6 omdat uit de controleverslagen niet blijkt dat de mest aankoekt of versmeert en dat de foto's laten zien dat alleen op de uiteinden van de mestgoten niet alle mest wordt weggeschoven. Verzoekster heeft om deze reden besloten de kooien aan het einde van iedere rij leeg te laten zodat op plaatsen die de mestschuif niet goed kan bereiken geen mest komt.
8.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op grond van de resultaten van de ter plaatse gehouden controle en de daarbij gemaakte foto’s voldoende heeft aangetoond dat de mestschuifinstallatie niet op alle plaatsen voldoende heeft gewerkt en dat er mest in de mestgoten is achtergebleven en is versmeerd. Verzoekster erkent zelf dat de mestschuifinstallatie op de uiteinden van de mestgoten niet goed heeft gewerkt. Er is dus sprake van een overtreding van de voorschriften 11.2.1 en 11.2.6. Daarom is verweerder bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Dat verzoekster na het bestreden besluit maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat er mestresten in de uiteinden van de goot achterblijven door de kooien aan het einde van iedere rij leeg te laten, leidt niet tot een ander oordeel. Bepalend is het moment van constatering van de feiten direct voorafgaan aan het primaire besluit. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
9.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat het naleven van voorschrift 11.2.8 niet zijn basis kan vinden in het overtreden van het gebod omdat het automatisch aansturen van het systeem en het kunnen produceren van een overzicht van het aantal schuifbewegingen inherent is aan het systeem.
9.2
Op grond van hetgeen verzoekster ter zitting hierover heeft verklaard is de voorzieningenrechter van oordeel dat het aannemelijk is dat het computersysteem dat verzoekster gebruikt voor het aansturen van de mestschuifinstallatie bijhoudt hoe vaak de installatie wordt ingeschakeld en dat hiervan een overzicht kan worden geproduceerd. Verweerder is er derhalve ten onrechte van uitgegaan dat er sprake is geweest van overtreding van voorschrift 11.2.8 en was niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. De in verband met dit voorschrift opgelegde last onder dwangsom zal worden geschorst.
10.1
Volgens verzoekster kunnen de voorschriften 11.2.1, 11.2.6 en 11.2.8 niet los van elkaar worden gezien omdat ze hetzelfde doel dienen. Daarom kunnen ze niet afzonderlijk worden gehandhaafd en had verweerder zich moeten beperken tot het opleggen van één last.
10.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de genoemde voorschriften er immers op gericht de inrichting op een goede en verantwoorde manier te laten functioneren. Dit betekent echter niet dat de voorschriften niet afzonderlijk kunnen worden gehandhaafd en dat per in de lastgeving genoemd voorschrift niet afzonderlijk een dwangsom kan worden opgelegd. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot voorschriften 11.2,1 en 11.2.6.
11.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat er geen sprake is geweest van overtreding van voorschrift 11.2.10. Volgens verzoekster is tijdens de controles niet geconstateerd dat er mest en voedselresten langer dan 10 dagen onder de kooien lagen. Verder is volgens verzoekster onduidelijk wanneer dwangsommen zullen worden verbeurt. Het voorschrift verplicht tot het verwijderen van mest en voedselresten eenmaal in de 10 dagen. Er mogen dus mest en voedselresten worden aangetroffen.
11.2
De voorzieningenrechter heeft op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting en de gedingstukken geconstateerd dat verweerder ten aanzien van dit punt een ongeveer twee wekelijkse controle heeft gehouden. Hieruit volgt dat verweerder niet heeft kunnen vaststellen dat eenmaal in de 10 dagen mestresten en voedselresten worden verwijderd. Ook kan bij een dergelijke controlefrequentie niet worden uitgesloten dat de op de grond gevallen hoeveelheid voedselresten en mestresten toeneemt. In zoverre is onvoldoende vast komen te staan dat voorschrift 11.2.10 is overtreden.
Verweerder heeft wel geconstateerd dat de mest niet is opgeslagen in een gesloten mestopslag of gesloten container. Er is immers een grote niet afgedekte opslag van mest - volgens verzoekster vermengd met houtkrullen - aangetroffen. Dat deze hoop voornamelijk wordt afgedekt met een stuk zeil is niet komen vast te staan. Hier is wel sprake van een overtreding en is verweerder bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Volgens verweerder kan het voorschrift op twee manieren worden overtreden. Verzoekster is gehouden om de mest en voedselresten te verwijderen en af te voeren minimaal één keer per 10 dagen, en verzoekster is gehouden de mest en voedselresten af te voeren naar een gesloten container. Verweerder heeft echter verzuimd om twee lasten op te leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last op dit onderdeel onvoldoende duidelijk is. Dat is in strijd is met de rechtszekerheid. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de last met betrekking tot voorschrift 11.2.10 te schorsen met uitzondering van de verplichting om de op de grond gevallen mest en voedselresten af te voeren naar een gesloten container.
12.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat de gegeven begunstigingstermijnen ontoereikend zijn. Dat geldt in het bijzonder waar voor het naleven van de voorschriften geen begunstigingstermijn is gegund. Het veronderstelt dat het systeem eenvoudigweg opnieuw moet worden afgesteld maar daarvoor is ook tijd nodig, aldus verzoekster.
12.2
Het niet verbinden van een begunstigingstermijn aan voorschrift 11.2.1 veronderstelt dat de mestschuifinstallatie goed is geïnstalleerd en per direct goed functioneert. Maar dit voorschrift bevat tevens een onderhoudsverplichting. Het is niet redelijk om geen begunstigingstermijn aan deze lastgeving te verbinden omdat te verrichten onderhoud na geconstateerde gebreken nu eenmaal tijd kost. De voorzieningenrechter acht een begunstigingstermijn van een week redelijk. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last met betrekking tot voorschrift 11.2.6 verzoekster niet verplicht om de mestgoten geheel mestvrij te maken. Het is voldoende als nagenoeg geen resten in de mestgoot achterblijven. De voorzieningenrechter acht ook hiervoor een begunstigingstermijn van een week redelijk. De voorzieningenrechter is tot slot van oordeel dat verweerder terecht heeft aangenomen dat het bestellen van een container of realiseren van een gesloten mestopslag niet lang hoeft te duren en is van oordeel dat een begunstigingstermijn van een week redelijk is. Overigens heeft verweerder verzoekster deze termijn alsnog heeft gegund, door het primaire besluit te schorsen tot een week na de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. Hiermee wordt voorzien in een voldoende begunstigingstermijn Er bestaat daarom geen aanleiding de last met betrekking tot overtreding van voorschriften 11.2.1, 11.26 en 11.2.10 langer te schorsen. De begunstigingstermijn bij de lasten met betrekking tot overtreding van voorschriften, behoeft geen verdere bespreking.
13.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat maximaal € 180.000,- aan dwangsommen kan worden verbeurd. Dat is volgens verzoekster onevenredig veel.
13.2
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder meer in haar uitspraak van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:328) heeft overwogen, heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De voorzieningenrechter acht de door verweerder gehanteerde dwangsommen niet onevenredig. Bij dit oordeel heeft de voorzieningenrechter betrokken dat er sprake is van bedrijfsmatig fokken van dieren. Bovendien dient de door het college gehanteerde dwangsom terughoudend te worden getoetst en ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het verweerder de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang heeft kunnen achten.
14.1
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot voorschriften 1.3.3, 11.2.8 toe, alsmede voorschrift 11.2.10 voor zover dit betreft de verplichting om eventueel op de grond gevallen mest en voedselresten minimaal een keer per 10 dagen te verwijderen en af te voeren en schorst de lasten onder dwangsom ten aanzien van deze voorschriften. Voor het overige wordt het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.
14.2
Omdat het verzoek is toegewezen bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
€ 487,-.).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het primaire besluit, voor zover een last onder dwangsom is opgelegd met betrekking tot overtreding van voorschriften 1.3.3 en 11.2.8 alsmede voorschrift 11.2.10 voor zover dit betreft de verplichting om eventueel op de grond gevallen mest en voedselresten minimaal een keer per 10 dagen te verwijderen en af te voeren;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening voor het overige af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 974.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.