Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 12/2268
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. Th.J.H.M. Linssen),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: mr. M.M. Odijk en mr. I. Guffers).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juli 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 221.000,00 wegens 33 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).
Bij besluit van 18 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft de rechtbank vervolgens een nadere reactie op dit verweerschrift doen toekomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013, waar eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende feiten als vaststaand aan. Inspecteurs van de voormalige Arbeidsinspectie hebben op 22 april, 23 april, 30 april, 4 mei, 6 mei, 18 mei en 21 juni 2010 op de aspergevelden, gelegen tussen de [adres 1], [adres 2] en de [adres 3], en op een aspergeveld gelegen tussen de bosrand, [adres 2] en de [adres 3], te [plaats], controles verricht op naleving van de Wmm. Bij deze controles zijn in totaal 33 te onderscheiden personen werkend aangetroffen. De aspergevelden worden gepacht door of zijn eigendom van eiseres. De inspecteurs hebben bij brieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010, gericht aan eiseres, inzage gevorderd van administratieve bescheiden met betrekking tot de in die brieven nader genoemde personen, die vermoedelijk bij eiseres in dienstbetrekking werkzaam zijn geweest en/of in de onderneming zijn aangetroffen. De inspecteurs hebben daarnaast ook vorderingsbrieven aan de schoonzus en de moeder van eiseres verzonden, omdat eiseres zich ten tijde van de controles en de vorderingen tot inzage in voorarrest bevond. Eiseres heeft de gevraagde bescheiden niet overgelegd. De inspecteurs hebben op 28 april 2011 een boeterapport opgemaakt ter zake van meerdere overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm.
2. Verweerder heeft eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 221.000,00 wegens 33 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, zoals dit artikel luidde ten tijde van de overtreding. Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.
3. Verweerder heeft zich voor zijn besluitvorming mede gebaseerd op het boeterapport en heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen gehoor heeft gegeven aan de herhaalde vordering bescheiden te verstrekken als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld conform de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (beleidsregels). In artikel 1, derde lid, van de beleidsregels is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,00.Verweerder heeft in de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding gezien de boete te matigen.
4. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteurs op onjuiste gronden en op een manier die strijdig is met de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gebruik hebben gemaakt van hun toezichthoudende bevoegdheden. Eiseres heeft daartoe onder meer gewezen op de vele controles die op de aspergevelden zijn verricht.
5. Deze beroepsgrond faalt. Het enkele feit dat de inspecteurs van de voormalige arbeidsinspectie zeven keer ter plaatse hebben gecontroleerd, maakt nog niet dat zij op onjuiste gronden of op een onjuiste manier gebruik hebben gemaakt van de hen toebedeelde bevoegdheden, terwijl de rechtbank ook overigens geen aanwijzingen heeft gevonden dat de inspecteurs hun toezichthoudende bevoegdheden hebben gebruikt op een manier die onverenigbaar is met enig ongeschreven rechtsbeginsel of de Awb.
6. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat aan de juistheid van de bevindingen in het boeterapport moet worden getwijfeld. Eiseres heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de persoon in het boeterapport aangeduid met nummer 005 - anders dan in het boeterapport is vermeld - in 2010 niet eerder is aangetroffen en dat van de personen in het boeterapport aangeduid met de nummers 004 en 016 ten onrechte is aangenomen dat deze op 22 april 2010 ook hadden gewerkt.
7. Deze beroepsgrond faalt. Het boeterapport is op ambtsbelofte opgemaakt. Op grond van vaste rechtspraak mag in beginsel van de juistheid van de in een dergelijk rapport opgenomen bevindingen en constateringen worden uitgegaan (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ABRvS, van 27 februari 2013, LJN: BZ2552). Wat eiseres heeft aangevoerd, vormt naar het oordeel van de rechtbank geen reden van dit uitgangspunt af te wijken. In het boeterapport is ten aanzien van de persoon aangeduid met nummer 005 vermeld dat dit een voor de rapporteur bekende persoon was op grond van eerdere toezichtcontroles van 2010 en/of voorgaande jaren (cursief rechtbank). Niet valt in te zien dat voor de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van het boeterapport in de onderhavige procedure nader zou moeten zijn aangegeven uit welk jaar de inspecteur de persoon aangeduid met nummer 005 bekend was. De rechtbank kan eiseres zonder nadere onderbouwing voorts niet volgen in haar standpunt dat van de personen in het boeterapport aangeduid met de nummers 004 en 016 ten onrechte is aangenomen dat deze op 22 april 2010 ook hebben gewerkt.
8. Eiseres heeft gesteld dat in het primaire besluit ten onrechte is vermeld dat tijdens controles op 22 en 23 april 2012 33 personen zijn aangetroffen, die in haar onderneming arbeid verrichtten bestaande uit het oogsten van asperges. Eiseres heeft hierbij aangetekend dat uit het boeterapport volgt dat het om 22 personen gaat.
9. Deze beroepsgrond faalt evenzeer. Hoewel aan eiseres kan worden toegegeven dat tijdens de controles op 22 en 23 april 2010 geen 33 van elkaar te onderscheiden personen werkend zijn aangetroffen, doet dit niet af aan het feit dat uit het boeterapport volgt dat bij alle controles tezamen wél 33 van elkaar te onderscheiden personen zijn aangetroffen. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit ook aldus vermeld en het primaire besluit in zoverre gecorrigeerd. Daargelaten dat verweerders conclusies moeten kunnen worden gedragen door het boeterapport, is voor het kunnen concluderen tot een overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm bovendien niet zozeer van belang wanneer de in het primaire besluit genoemde personen werkend zijn aangetroffen maar veeleer dat zij op enig moment werkend in de onderneming van eiseres zijn aangetroffen. De kern van de overtreding beschreven in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm is namelijk dat eiseres in haar hoedanigheid van werkgever voor deze personen niet de gevorderde bescheiden heeft overgelegd.
10. Eiseres heeft er verder op gewezen dat de vorderingsbrieven ten onrechte aan haar schoonzus en moeder zijn gericht en voor zover aan haar gericht, verkeerd zijn geadresseerd. Eiseres heeft verder aangegeven dat haar gemachtigde de vorderingsbrief van 21 mei 2010, gericht aan eiseres, weliswaar heeft ontvangen, maar op dat moment nog niet haar gemachtigde was. Naar het oordeel van de rechtbank doet hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht niet af aan het feit dat zij niet ontkent dat zij de aan haar persoonlijk gerichte vorderingsbrieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010 op enig moment heeft ontvangen en dat zij desondanks hieraan geen gehoor heeft gegeven. De beroepsgrond faalt daarom.
11. Vast staat dat eiseres de in de vorderingsbrieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010 gevraagde bescheiden niet heeft overgelegd. Verweerder heeft eiseres gelet op het primaire besluit onder meer een boete opgelegd voor het niet overleggen van bescheiden met betrekking tot [naam A] en [naam B]. Verweerder heeft eiseres bij brief van 8 juni 2010 gevorderd inlichtingen te verschaffen over [naam C], geboren 9 januari 1981, en [naam B], geboren 13 maart 1988. In het boeterapport is echter geen P. maar een [naam A], met geboortedatum 13 maart 1988, genoemd en is ook bij de naam [naam B] een andere geboortedatum vermeld, te weten 26 februari 1983. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld of de vordering voor deze personen ziet op personen die werkend binnen de onderneming van eiseres zijn aangetroffen. Verweerder heeft hierover ter zitting geen helderheid kunnen verschaffen. Dit betekent dat het bestreden besluit, voor zover hierbij de boetes voor het niet overleggen van bescheiden met betrekking tot de [naam A] en [naam B] zijn gehandhaafd, geen stand kan houden en dat € 13.400,00 (2 x € 6.700,00) in mindering moet worden gebracht op het boetebedrag. Het beroep is in zoverre gegrond.
12. De gegevens van de overige personen, genoemd in de vorderingsbrieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010, komen wel overeen met de gegevens vermeld in het boeterapport. Eiseres bestrijdt dat zij als werkgever van deze personen kan worden aangemerkt en heeft daartoe aangevoerd dat zij ten tijde van de controles in voorarrest zat. Tussen eiseres en de door de inspecteurs aangetroffen personen bestond geen dienstverband en ook overigens was van een gezagsverhouding geen sprake. Eiseres heeft erop gewezen dat haar schoonzus op eigen initiatief heeft gehandeld door voor deze personen papieren op naam van eiseres op te stellen.
13. Deze beroepsgrond faalt. Volgens de uitspraak van de ABRvS van 28 juli 2010 ( LJN: BN2627) is sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wmm met de werkgever, wanneer een persoon in zijn onderneming wordt aangetroffen, arbeid verricht ten behoeve van die onderneming en er geen bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt, zodat het voor de toezichthouder mogelijk wordt effectief het bepaalde in de artikelen 7 en 15 Wmm te handhaven. Niet in geschil is dat de personen genoemd in de vorderingsbrieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010, met uitzondering van de hiervoor genoemde [naam C], geboren 9 januari 1981, en [naam B], geboren 13 maart 1988, zijn aangetroffen op aspergevelden die tot het bedrijf van eiseres behoorden, terwijl zij bezig waren met het steken van asperges. Dit betekent dat sprake is van een dienstbetrekking, tenzij er bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt. Van dit laatste is geen sprake zodat verweerder eiseres dan ook terecht als hun werkgever heeft aangemerkt (zie ook de uitspraak van de ABRvS van 14 maart 2012, LJN: BV8810).
14. Nu vast staat dat eiseres de in de vorderingsbrieven van 21 mei 2010 en 8 juni 2010 met betrekking tot deze personen gevraagde bescheiden niet heeft overgelegd, heeft eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wmm met betrekking tot die personen overtreden en was verweerder bevoegd eiseres ter zake een boete op te leggen.
15. Eiseres heeft verder aangevoerd dat op het moment van de controles nog geen betalingen hadden plaatsgevonden en dat het op de weg van de inspecteurs of verweerder had gelegen na het seizoen te bezien of aan de bepalingen van de Wmm was voldaan.
16. Deze beroepsgrond faalt. Eiseres gaat er hiermee aan voorbij dat het beboetbare feit in dit geval niet onderbetaling van de betrokken personen is, maar het niet of onvoldoende kunnen overleggen van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Daargelaten dat in dit geval geen bescheiden zijn overgelegd, maakt het later alsnog overleggen van bescheiden een begane overtreding niet ongedaan (zie de uitspraak van de ABRvS van 1 december 2010, LJN: BO5705).
17. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de boete moet worden gematigd. Volgens eiseres heeft verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening gehouden met de duur van de overtreding en hoe lang een werknemer heeft gewerkt. Eiseres is daarnaast van mening dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten omdat zij zich ten tijde van de controles in voorarrest bevond en geen invloed kon uitoefenen op de situatie binnen haar bedrijf. Eiseres heeft verder aangegeven dat zij niet in staat is de boete te betalen. Haar slechte financiële situatie is genoegzaam bekend bij verweerder vanuit eerder opgelegde uitzonderlijk hoge boetes. Eiseres heeft ter onderbouwing van dit haar financiële situatie in beroep een zestal bijlagen overgelegd.
18. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm is een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
19. De boete die op grond van artikel 1, derde lid, van de beleidsregels wordt opgelegd indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen, bedraagt € 6.700,00 voor iedere aangetroffen werkzame persoon. De boete wordt gelijkelijk opgelegd aan elke onderneming, bedrijf of inrichting, ongeacht rechtsvorm en aantal werknemers. Dit beleid is dus ongedifferentieerd. Indien een dergelijk beleid wordt gevoerd, zal in het kader van de toepassing daarvan in elk voorkomend geval indringend beoordeeld moeten worden of die toepassing strookt met de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld (zie de uitspraak van de ABRvS van 14 maart 2012, LJN: BV8810).
20. Eiseres gaat er met haar stelling dat verweerder bij de hoogte van de boete geen rekening heeft gehouden met de duur van de overtreding en hoe lang een werknemer heeft gewerkt, wederom aan voorbij dat de overtreding het niet of onvoldoende kunnen overleggen van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm betreft. De duur van de overtreding en het tijdsbeslag van de werkzaamheden zijn in dit verband irrelevant.
21. Op grond van vaste rechtspraak wordt in situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien (zie de uitspraak van de ABRvS 16 november 2011, LJN: BU4606). Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
22. Niet is gebleken dat eiseres alles heeft gedaan om overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wmm te voorkomen. Dat eiseres ten tijde van de controles en het verzenden van de vorderingsbrieven in voorarrest zat, maakt niet dat de verwijtbaarheid volledig ontbreekt of dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid. Daargelaten dat in verschillende getuigenverklaringen bij het boeterapport melding is gemaakt van contact met eiseres tijdens de periode dat zij zich in voorarrest bevond, is het de verantwoordelijkheid van eiseres als ondernemer om in geval van haar afwezigheid te zorgen voor adequate vervanging. Aan de eerst ter zitting ingenomen stelling van eiseres dat haar boerderij was ontruimd en haar administratie niet dan wel moeilijk bereikbaar was, gaat de rechtbank voorbij. Deze stelling is niet nader onderbouwd. De door eiseres aangevoerde omstandigheden kunnen daarom niet afdoen aan de op grond van de Wmm op eiseres rustende wettelijke verplichtingen. (zie de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 december 2011, LJN: BU8373).
23. Verweerder is op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft (zie de uitspraak van de ABRvS van 31 oktober 2012, LJN: BY1723). Deze verplichting geldt ook als de boete niet de oorzaak van die financiële situatie is (zie de uitspraak van de ABRvS van 6 februari 2013, LJN: BZ0786).
24. Gezien het punitieve karakter van verweerders besluit ziet de rechtbank geen aanleiding verweerder te volgen in zijn standpunt dat de in beroep overgelegde bewijsstukken van de financiële situatie van eiseres buiten beschouwing moeten worden gelaten.
25. Uit de door eiseres overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat haar woning, haar bedrijf en de daarbij behorende gronden bij openbare verkoop zijn verkocht, zodat de onderneming van eiseres niet langer bestaat. Eiseres woont momenteel bij haar moeder en heeft geen inkomen. Eiseres is bezig met de aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand, maar in de toekomst wil zij wel weer gaan werken. Indien eiseres op enig moment in de toekomst weer een inkomen zal genereren, zal daar wel direct executoriaal beslag op worden gelegd door de Staat. Verweerder heeft het vorenstaande niet betwist en heeft ter zitting ook erkend dat inmiddels wordt aangenomen dat eiseres niets meer heeft, maar dat verweerder niet weet op welke wijze de boete dan moet worden gematigd. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldoende aannemelijk dat eiseres gelet op haar financiële situatie en de hoogte van de opgelegde boete, ook wanneer de boete met een bedrag van € 13.400,00 wordt verminderd (zie rechtsoverweging 11), onevenredig wordt getroffen in verhouding tot de met de beleidsregels van verweerder te dienen doelen. Het beroep zal om deze reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de opgelegde boete matigen tot nihil. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals aangegeven, het bedrijf waarmee eiseres de overtredingen heeft begaan niet langer bestaat, dat eiseres geen middelen heeft en dat zij, zodra zij enig inkomen heeft, alsnog aangesproken zal worden voor een resterende en aanzienlijke schuld door de Staat.
26. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, bepaalt dat de boete wordt gematigd tot nihil en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,00 te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.H. Rijken-Lie, voorzitter, mr. M.M.L. Wijnen en
mr. P.H.C.M. Schoemaker, leden, in aanwezigheid van mr. D.M. Manie, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.