Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/253353 / HA ZA 12-850
Vonnis in verzet van 27 februari 2013
in de zaak van
MR. GEURT TE BIESEBEEK,
kantoorhoudende te Budel, gemeente Cranendonck,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiser,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. B.A.P. Sijben te Budel, gemeente Cranendonck,
tegen
[gedaagde],
voorheen wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. G.J.B.C. Maton te 's Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het door deze rechtbank op 4 april 2012 tussen de curator en [gedaagde] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 233459 / HA ZA 11-1232
- de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord)
- de conclusie van repliek (door de curator conclusie van antwoord in oppositie genoemd)
- de conclusie van dupliek (door [gedaagde] conclusie van repliek in oppositie genoemd).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] (hierna [A]) werd op 18 januari 2011 door de rechtbank Rotterdam op verzoek van de fiscus in staat van faillissement verklaard.
2.2. [A] werd op 24 december 1985 opgericht. Er waren toen vier aandeelhouders die ook allen bestuurder waren, waaronder [gedaagde]. Vanaf januari 2006 was [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder. [A] had geen personeel. Aan de door de curator overgelegde verslagen van door [gedaagde] tegenover de curator afgelegde verklaringen (waarvan [gedaagde] de inhoud onvoldoende heeft betwist voor zover hij niet op die inhoud is ingegaan) ontleent de rechtbank dat [gedaagde] in feite ZZP-er was via [A].
2.3. [gedaagde] had een rekening-courant schuld aan [A] opgebouwd, die volgens de laatst gepubliceerde jaarrekening van [A] over 2005 (prod. 29 curator) per 31 december 2005 € 64.232, bedroeg. Volgens de curator verklaarde [gedaagde] tegenover hem dat die schuld per 1 oktober 2009 ca. € 100.000, bedroeg, maar [gedaagde] betwist dat en erkent slechts de uit de jaarrekening 2005 blijkende schuld. Volgens [gedaagde] was deze schuld deels ontstaan omdat hij de uitkoop van zijn partners moest financieren en deels omdat hij vanwege persoonlijke financiële problemen koopsompolissen had afgekocht. De fiscus legde hem een aanslag inkomstenbelasting over de afkoopsom op, die [gedaagde] niet uit privé middelen kon betalen, reden waarom hij maandelijks € 3.000, aan [A] onttrok. De fiscus merkte die onttrekkingen aan als loon en legde een aanslag van € 44.634, op aan [A]. [A] was niet in staat die aanslag te voldoen. De fiscus startte twee procedures tegen [gedaagde].
2.4. Nog voordat er uitspraak was gedaan in die procedures, vond [gedaagde] de website De-BV-Dokter.nl. Deze website bestaat thans niet meer, maar [gedaagde] heeft via een oude advertentie de inhoud kunnen achterhalen (prod. 2 dupliek; de curator heeft nog geen gelegenheid gehad om daarop te reageren, maar de rechtbank gaat er vanuit dat de curator de inhoud van deze productie niet wil betwisten omdat hij zelf eerder een afdruk van een andere vergelijkbare website heeft overgelegd). Deze afdruk bevat de volgende tekst:
“(…)
Uw BV (óf BVBA) bijna failliet?
Stapelen de problemen zich op?
U ziet geen uitweg meer?
Wat kunt u nog doen? Als u niets doet en alles op u af laat komen gaat uw onderneming failliet met veel negatieve consequenties voor u:
• beslaglegging
• veiling
• advertenties in de krant
• uitspraak faillissement
• benoeming curator
• bestuurlijk aansprakelijk?
• hoe dan verder …..?
Deskundige hulp is dan een noodzaak. Bel direct GRATIS uw BV-dokter (…).
De specialisten van de BV-dokter hebben hier ruime ervaring mee en nemen u deze zorgen uit handen zodat u verder kunt met uw business.
Zij helpen u niet vanuit het standaard boekje maar vanuit de dagelijkse praktijk. De oplossingen die u van hen krijgt zijn geen academische - maar duidelijke no-nonsense, goed werkende oplossingen.
Binnen 3 dagen is uw BV (BVBA) overgenomen:
• Mét notariële vrijwaring
• Geen privé-aansprakelijkheid meer
• BV (óf BVBA) krijgt nieuwe aandeelhouder
• BV (óf BVBA) krijgt nieuwe bestuurder
• BV (óf BVBA) krijgt nieuw adres.
(…)”
2.5. [gedaagde] belde met het op de website vermelde telefoonnummer en werd uitgenodigd voor een gesprek op een kantoor in [woonplaats], waar hij onder meer de heer [B] ontmoette. Tijdens een tweede gesprek op 28 september 2009 werd een intentieverklaring ondertekend, waarin de intentie werd uitgesproken dat [gedaagde] zijn aandelen in [A] voor € 1, zou verkopen aan de in [vestigingsplaats] gevestigde vennootschap [C] B.V. (hierna [C]), dat [C] bij overdracht als enig bestuurder zou worden ingeschreven met volledige décharge aan [gedaagde] voor het gevoerde beleid, dat bij overdracht tevens een adreswijziging zou worden doorgevoerd, en dat [C] uiterlijk binnen 4 werkdagen een Due Diligence-onderzoek zou uitvoeren (aldus blad 2 van prod. 3 dupliek, waarop de curator nog niet heeft kunnen reageren, maar de rechtbank gaat er vanuit dat de curator de inhoud niet wil betwisten omdat hij zelf eerder een sjabloon van die intentieverklaring heeft overgelegd). De intentieverklaring werd namens [C] ondertekend door [B] als bestuurder van de in Luxemburg gevestigde vennootschap Human Invest Group S.a.r.l., die bestuurder was van [C].
2.6. Volgens [gedaagde] overhandigde hij tijdens dit tweede gesprek de boekhouding van [A] aan [B], maar de curator betwist dat (de curator heeft nog niet kunnen reageren op de door [gedaagde] overgelegde ontvangstbevestiging, blad 3 van prod. 3 dupliek). Volgens [gedaagde] ondertekende hij tegelijk met de intentieverklaring een machtiging voor de aandelenoverdracht en ging hij vervolgens met [B] naar de Kamer van Koophandel om de overdracht officieel te maken. In het handelsregister is inderdaad ingeschreven (prod. 1 curator) dat [gedaagde] per 1 oktober 2009 als bestuurder van [A] werd vervangen door [C] en dat het adres van [A] per die datum werd gewijzigd in [vestigingsplaats], maar de beoogde notaris ontkende tegenover de curator dat de aandelenoverdracht voor hem had plaatsgevonden.
2.7. [gedaagde] betaalde aan [C] een bedrag van € 1.500, . Volgens een door [gedaagde] overgelegde factuur van 1 oktober 2009 (blad 1 van prod. 3 dupliek, waarop de curator nog niet heeft kunnen reageren) betrof dat een voorschot op advieswerkzaamheden.
2.8. Nadat [A] failliet was verklaard, bleek haar administratie onvindbaar. [C], die ook failliet werd verklaard, bleek bestuurder van 46 vennootschappen. [B] had ook via andere rechtspersonen vele vennootschappen voor € 1, opgekocht, waarbij hij de verkoper steeds een variabel contant bedrag liet betalen. [B] verklaarde tegenover de curator dat hij op enige uitzonderingen na de boekhouding niet overnam en dat de overgenomen vennootschappen in principe niet meer actief waren. [B] is inmiddels strafrechtelijk veroordeeld voor diverse vormen van fraude (waaronder faillissementsfraude) en oplichting. Volgens de curator biedt [B] geen verhaal omdat hij ervoor gezorgd heeft dat hij geen activa op zijn naam heeft.
2.9. Op 25 oktober 2010 richtte [gedaagde] in het Verenigd Koninkrijk de vennootschap [D] op. Op 27 oktober 2010 werd die vennootschap in het Nederlandse handelsregister ingeschreven, met [gedaagde] als enig bestuurder.
2.10. De curator liet op 18 maart 2011 na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag leggen ten laste van [gedaagde] op zijn onverdeelde helft van een woning in Rotterdam met bijbehoren.
3. Het geschil
3.1. De curator heeft in de verstekprocedure samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a) een verklaring voor recht afgeeft dat [gedaagde] op grond van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk is voor de schulden van [A] inclusief de faillissementsafwikkelingskosten;
b) primair: [gedaagde] veroordeelt tot een schadevergoeding aan de curator, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op die schade van € 45.000, met de wettelijke rente over dat voorschot;
c) subsidiair: [gedaagde] op grond van zijn rekening-courant verhouding met [A] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 45.000, met de wettelijke rente over dat bedrag;
d) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten inclusief de beslagkosten met de wettelijke rente daarover.
3.2. Bij het verstekvonnis van 4 april 2012 werden de (primaire) vorderingen van de curator integraal toegewezen en werd [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 970,31 met rente, alsmede in de beslagkosten, tot de dag van de uitspraak begroot op € 1.408,47 met rente.
3.3. [gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2. De curator baseert zijn primaire vorderingen op schending door [gedaagde] van de op hem als bestuurder van [A] rustende publicatieplicht en administratieplicht. [gedaagde] betwist niet dat hij de jaarrekeningen van [A] tot en met 2005 te laat heeft gedeponeerd en dat de jaarrekeningen over 2006 en 2007 (die vóór de overdracht aan [C] gepubliceerd hadden moeten zijn) helemaal niet zijn gepubliceerd. [gedaagde] legt de schuld daarvan bij zijn boekhouder maar aanvaardt dat hij als bestuurder daarvoor verantwoordelijk is. [gedaagde] betwist wel dat hij zijn administratieplicht heeft geschonden. [gedaagde] stelt dat hij de administratie aan [B] heeft overhandigd en hij meent dat hem niet kan worden verweten dat die administratie thans niet meer voorhanden is. [gedaagde] stelt dat hij te goeder trouw heeft gehandeld, omdat hij zijn aandelen in [A] heeft verkocht in de hoop dat [A] niet failliet zou hoeven gaan en hij erop heeft vertrouwd dat [B] en [C] zouden trachten [A] te redden.
4.3. Nu [gedaagde] heeft erkend dat hij in ieder geval zijn publicatieplicht heeft geschonden, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] en geldt het wettelijke vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest. [gedaagde] kan dat vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere factoren dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde] noemt twee belangrijke oorzaken.
4.4. [gedaagde] heeft als eerste belangrijke oorzaak van het faillissement aangevoerd dat het vanwege de economische crisis in 2009 moeilijk was om klanten te vinden. [gedaagde] heeft die vage stelling echter op geen enkele wijze toegelicht en met name niets gesteld over de omvang van de omzetdaling die hierdoor zou zijn opgetreden. Op de bestuurder, die aannemelijk wil maken dat andere factoren dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, rust de plicht om zijn stellingen over die andere factoren naar behoren te onderbouwen. Nu [gedaagde] niet aan die stelplicht heeft voldaan, moet zijn stelling omtrent de gevolgen van de economische crisis als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
4.5. [gedaagde] heeft als tweede belangrijke oorzaak van het faillissement aangevoerd dat [B] en [C] na 1 oktober 2009 de schulden van [A] hebben laten oplopen. Hij verwijst naar de in de faillissementsaanvraag door de fiscus genoemde belastingschuld van [A] van € 138.825, . De eventueel tijdens het bestuur door [C] gemaakte schulden (volgens de curator heeft de Belastingdienst slechts een vordering van € 44.634, ter verificatie ingediend) kunnen echter niet worden aangemerkt als externe oorzaak van het faillissement, omdat [gedaagde] mede verantwoordelijk moet worden geacht voor het ontstaan van die latere schulden. Uit de tekst van de website van [B] blijkt dat [B] zich niet richtte op bestuurders die op zoek waren naar een serieuze overnamekandidaat die de vennootschap zou kunnen redden, maar alleen op bestuurders die de voor hen persoonlijk nadelige gevolgen van een faillissement van de vennootschap wilden ontlopen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij enig onderzoek heeft gedaan naar [B] en/of [C] en hun plannen om [A] te redden. Daar komt nog bij dat [A] op papier een positief eigen vermogen had, omdat de vordering van de fiscus op [A] lager was dan de vordering van [A] op [gedaagde]. Omdat [A] geen andere activa had en omdat [gedaagde] als ZZP-er zou vertrekken, zou een serieuze overnamekandidaat van [gedaagde] hebben verlangd dat hij tenminste een deel van zijn schuld aan [A] zou betalen. Gelet op deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de overdracht door [gedaagde] aan [C] niet was bedoeld als poging om [A] te redden, maar om zelf zoveel mogelijk uit de problemen te raken. De overdracht van het bestuur van [A] door [gedaagde] aan [C]/[B], terwijl [gedaagde] wist althans behoorde te beseffen dat [B] (waarschijnlijk) malafide plannen met [A] had, moet onder die omstandigheden eveneens als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.
4.6. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ook de eerdere privé onttrekkingen door [gedaagde] van gelden van [A] moeten worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat die onttrekkingen als een belangrijke oorzaak van het faillissement moeten worden aangemerkt omdat [gedaagde] kennelijk niet in staat was die gelden terug te betalen op het moment dat [A] financiële middelen nodig had om haar fiscale schulden te kunnen voldoen.
4.7. [gedaagde] heeft derhalve het wettelijk vermoeden, dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, niet kunnen weerleggen. Dat betekent dat hij aansprakelijk is voor het volledige tekort in het faillissement van [A].
4.8. [gedaagde] doet nog een beroep op matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW Pro, omdat hij meent dat hij slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingschuld van ca. € 45.000, die bestond ten tijde van de overdracht aan [C] en niet voor de belastingschulden die nadien nog zijn gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor is beslist over de verantwoordelijkheid van [gedaagde] voor de latere schulden, moet ook dat beroep op matiging worden verworpen.
4.9. Conclusie uit het vorenstaande moet zijn dat de (primaire) vorderingen in het verstekvonnis terecht zijn toegewezen, zodat dat verstekvonnis moet worden bekrachtigd.
4.10. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van de curator begroot op:
- explootkosten € 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 894,00 (1,0 punt × tarief € 894,00)
Totaal € 894,00
4.11. De in de laatste conclusie van [gedaagde] opgevoerde vordering tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen kan niet in behandeling worden genomen, omdat [gedaagde] in de verzetdagvaarding geen reconventionele eis heeft ingesteld. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat [gedaagde] ook geen enkele grondslag voor die vordering opvoert.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bekrachtigt het door deze rechtbank op 4 april 2012 onder zaaknummer / rolnummer 233459 / HA ZA 11-1232 gewezen verstekvonnis,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 894,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.