Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/220961 / HA ZA 10-2554
Vonnis van 20 februari 2013
in de zaak van
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SKILLS2SCORE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.A. de Jong te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPAT B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPAT BEHEER B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde in conventie,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. I.A.W. van den Broek te Veldhoven.
Partijen zullen hierna respectievelijk “Skills2Score”, “Compat”, “Compat Beheer” en “[gedaagde 3]” worden genoemd.
Gedaagden in conventie zullen gezamenlijk worden aangeduid als “Compat c.s.”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie,
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie tevens houdende akte uitlating producties,
- akte uitlating verzoek pleidooi,
- het verkort proces-verbaal van de zitting gehouden op 27 maart 2012 met daarbij de pleitnota’s van partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De rechtbank gaat bij haar beoordeling onder meer uit van de volgende feiten.
2.1. In deze zaak draait het allemaal om de webapplicatie “SkillsManager”, die is bedoeld voor (1) het meten en ontwikkelen van professionele kwaliteiten, (2) de matching van ontwikkelbehoefte en onderwijs, (3) het vergelijken van innovaties met vakmanschap, en (4) het transparant maken van beroeps- en onderwijsstructuren.
2.2. Het idee voor de applicatie is afkomstig van de heren [A] en [B]. In 2006 kwamen zij in contact met de heer [gedaagde 3], die beschikte over de technische expertise die nodig was om voor de realisatie van de applicatie. In 2007 hebben deze drie heren, namens hun respectieve vennootschappen Whizzo BV, Woto Holding BV en Compat Beheer, de vennootschap Skills2Score opgericht met als doel de ontwikkeling en exploitatie van de webapplicatie SkillsManager.
2.3. De opdracht tot het realiseren van de SkillsManager is aan Skills2Score verstrekt door MarktMonitor BV en BenPo BV. Dit zijn dochtervennootschappen van respectievelijk Whizzo BV (de onderneming van [A]) en Woto BV (de onderneming van [B]). MarktMonitor BV en BenPo BV zijn licentiehouders van de applicatie Skillsmanager en betalen daarvoor aan Skills2Score.
2.4. Skills2Score heeft de technische realisatie van de applicatie uitbesteed aan Compat. Compat is een dochtervennootschap van Compat Beheer, de onderneming van [gedaagde 3].
2.5. Omstreeks februari 2007 is Compat begonnen met de bouw van de applicatie. De opdrachtverlening aan Compat heeft gefaseerd plaatsgevonden.
2.6. In 2008 is de applicatie in gebruik genomen en kwamen voor het eerst problemen aan het licht in verband met de traagheid van de applicatie. Vanaf medio 2009 namen die problemen toe en werd de applicatie vaker traag en instabiel.
2.7. Op verzoek van Skills2Score en Compat heeft deskundige Spaanjaars onderzoek gedaan naar de performance van de applicatie Skillsmanager. Zijn bevindingen zijn te vinden in zijn Performance Analyse van 20 oktober 2009. De conclusies van Spaanjaars (paragraaf 6 van het rapport) luiden als volgt:
1. Applicatie is te vaak traag en instabiel
2. Deze traagheid en instabiliteit wordt voornamelijk veroorzaakt door twee probleem gebieden:
A. Interactie met de database: te veel queries, te zware en inefficiënte queries, te veel overbodige queries (geen gebruik maken van applicatie caching etc)
B. Een server centrische benadering van de ASP.NET applicatie – bijna alle interactie wordt afgehandeld op de server. Dit betekent veel requests en postbacks op de server, en zware (dus trage) pagina’s met veel content en ViewState. De overstap naar een cliënt-centrische applicatie, waarbij een groot deel van de interactie met de gebruiker client side in de browser wordt afgehandeld leidt tot een beter gebruik van de beschikbare resource. De server heeft minder te doen en kan dus meer gebruikers sneller bedienen.
3. De projectaanpak van alle betrokken partijen laat te wensen over. Opdrachten van Skills2Score zijn vaag, en ontwikkelaars van Compat geven hier niet voldoende tegengas om de opdrachtgever aan te zetten tot het verduidelijken van de opdrachten.
De acties die Spaanjaars (paragraaf 6.1 van het rapport) beschrijft luiden als volgt:
De traagheid en instabiliteit zijn aanzienlijk te verbeteren tot ver boven het minimale performance niveau door de in dit advies opgenomen adviezen door te voeren. Niet alle adviezen hebben evenveel impact brengen of brengen hoge ontwikkelkosten met zich mee. In de volgende matrix staat een overzicht van de adviezen, hun relatieve te verwachten ontwikkelinspanning en hun relatieve verwachte impact op de kwaliteit van de applicatie (op het gebied van performance, stabiliteit en onderhoudbaarheid op de lange termijn). Deze matrix bevat geen absolute waarden en is voornamelijk bedoeld als input voor een discussie over de te kiezen oplossingsrichting en het bepalen van prioriteiten.
Verwachte
inspanning Verwacht resultaat
laag midden hoog
laag (…) (…)
(…) (…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Midden (…) (…)
Hoog (…) (…)
(…)
(…)
2.8. Het rapport van Spaanjaars is door Skills2Score en Compat, in aanwezigheid van Spaanjaars, besproken op 23 oktober 2009, waarna afspraken zijn gemaakt over de wijze van voortzetten van het project.
2.9. Na onenigheid over inzet, resultaten en financiering, zijn partijen met ingang van januari 2010 een detacheringsovereenkomst aangegaan waarbij personeel van Compat werd ingeleend door Skills2Score.
2.10. Begin april 2010 heeft Skills2Score geweigerd de facturen te voldoen voor de inzet van personeel van Compat vanaf februari 2010. Compat heeft vervolgens per 12 april 2010 haar werkzaamheden voor Skills2Score gestaakt. Nadien zijn door Skills2Score geen betalingen meer gedaan en door Compat geen werkzaamheden meer verricht.
2.11. Op 17 juni 2010 is de vennootschap van [gedaagde 3], Compat Beheer, teruggetreden als bestuurder van Skills2Score.
2.12. Vanaf medio juni 2010 deden zich ernstige problemen voor met de applicatie. In de database bevond zich een Javascript dat er voor zorgde dat gebruikers zonder aanleiding onvrijwillig werden uitgelogd. In verband met deze problemen is de applicatie op of omstreeks 30 juni 2010 voor enkele dagen uit de lucht gehaald. In opdracht van MarktMonitor heeft Spaanjaars onderzoek gedaan.
3. Het geschil in conventie
De vordering van Skills2Score
3.1. Skills2Score vordert veroordeling van Compat tot betaling van € 485.000,- en veroordeling van alle gedaagden tot betaling van € 100.000, dit alles vermeerderd met rente en kosten. In verband met deze vorderingen heeft Skills2Score een veelheid aan stellingen aangevoerd, waarvan de rechtbank de relevante stellingen als volgt samenvat.
De vordering van € 485.000,-
3.2. Compat heeft zich begin 2007 tegenover Skills2Score verbonden tot het ontwikkelen, bouwen en leveren van een deugdelijke en goed werkende applicatie conform opdracht.
3.3. Compat profileert zich als deskundig op het gebied van ontwikkeling van op maat gemaakte applicaties en heeft de opdracht aanvaard, wetend dat de SkillsManager een dynamische (basis)applicatie moest worden waar in opdracht van verschillende afnemers later meerdere functionaliteiten aan konden worden gehangen. Voor zover het Compat toch niet duidelijk was wat de bedoeling was van de applicatie had het op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen. Het lag gezien haar expertise ook op de weg van Compat om gedurende de realisatie te blijven zorgen voor een goede communicatie met opdrachtgever Skills2Score. Bij onduidelijkheden of vragen was Compat Beheer, in de persoon van [gedaagde 3], het eerste aanspreekpunt voor Compat. Er was zodoende sprake van korte communicatielijnen omdat [gedaagde 3] ook feitelijk de directie voerde bij Compat.
3.4. Compat is aantoonbaar tekort geschoten in de uitvoering van de op haar rustende verbintenis omdat de applicatie nooit is opgeleverd en geaccepteerd. Weliswaar functioneerden sommige onderdelen van de applicatie wel, maar de applicatie als geheel heeft nooit goed gefunctioneerd omdat er fundamentele fouten zaten in de architectuur – in het bijzonder een te beperkt geheugen – die de applicatie traag en instabiel maakte. Dit blijkt uit de Performance Analyse van deskundige Spaanjaars. Doordat de basisapplicatie niet goed functioneerde, zijn de daarop gebouwde deelfunctionaliteiten nutteloos geworden.
3.5. Compat bleek niet in staat en/of bereid de fouten in de applicatie te herstellen zoals het een goed opdrachtnemer betaamt. Herstel was ook niet meer mogelijk. Skills2Score mocht dan ook haar betalingen vanaf februari 2010 opschorten. Een ingebrekestelling was daarvoor niet nodig.
3.6. Als gevolg van de wanprestatie door Compat lijdt Skills2Score schade ter grootte van de bedragen die zij aan Compat heeft betaald, te weten in totaal € 485.000,-.
De enige manier om de gebreken op te lossen was het geheel opnieuw opbouwen van de applicatie. Skills2Score heeft uiteindelijk een derde benaderd om een geheel nieuwe applicatie te bouwen.
3.7. De schade van Skills2Score wordt als volgt begroot:
a. € 425.000,- voor de kosten van nieuwbouw van de applicatie;
b. € 40.000,- aan schade vanwege het niet continueren van bestaande pilotdeelnemers;
c. € 20.000,- aan kosten voor het niet realiseren van doelstellingen.
De vordering van € 100.000,-
3.8. Kort nadat Compat Beheer als bestuurder van Skills2Score werd uitgeschreven is op 18 juni en 1 juli 2010 in de applicatie een Javascript programmacode geplaatst die er voor zorgde dat een gebruiker één op de vier keer vanzelf en zonder enige aanleiding naar de foutpagina werd gestuurd. Uit een in opdracht van Skills2Score uitgevoerd onderzoek van Spaanjaars is gebleken dat hier duidelijk kwade opzet in het spel was door iemand die in het bezit was van inloggegevens (of zich onrechtmatig toegang heeft verschaft) en die zeer gedegen kennis had van de applicatie.
3.9. Het is met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid Compat geweest die dit probleemveroorzakende script heeft geplaatst en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Skills2Score. Deze inbreuken zijn toe te rekenen aan Compat, danwel Compat Beheer, danwel [gedaagde 3].
3.10. Skills2Score heeft als gevolg van dit onrechtmatig handelen schade geleden. Skills2Score begroot deze schade op een bedrag van € 100.000,- (onderzoekskosten, extra personeelskosten, installeren extra server gedurende een jaar, reputatieschade, afname van aantal pilotbedrijven van 750 naar 50).
Rente en kosten
3.11. Skills2Score vordert wettelijke rente over het bedrag van € 485.000,- vanaf 14 december 2010 en over het bedrag van € 100.000,- vanaf 12 oktober 2010.
3.12. Skills2Score vordert buitengerechtelijke kosten op basis van rapport Voor-Werk II en voert daartoe aan dat € 15.000,- is besteed aan de werkzaamheden van Spaanjaars, met wiens rapporten tevergeefs is geprobeerd Compat tot actie aan te zetten. Verder stelt zij dat haar advocaat een bemiddelende rol op zich heeft genomen.
Het verweer in conventie van Compat c.s.
Door Compat B.V. c.s. is uitvoerig verweer gevoerd. De relevante verweren luiden samengevat als volgt.
De vordering van € 485.000,-
3.13. Compat is niet toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van een op haar rustende verbintenis uit de overeenkomst met Skills2Score.
3.14. De huidige situatie is hoofdzakelijk veroorzaakt doordat Skills2Score niet eenduidig is geweest in de opdrachten die zij heeft verstrekt aan Compat. Compat heeft de opdracht van Skills2Score aanvaard inhoudende de ontwikkeling van één applicatie die voor alle marktpartijen gebruikt kon worden. Alle klanten zouden hetzelfde systeem gaan gebruiken, er zouden alleen verschillen van kleur en logo’s doorgevoerd hoeven worden. Compat heeft de ontwikkeling van de applicatie ingezet op basis van dit oorspronkelijke plan. Gaandeweg het project is Skills2Score afgeweken van het oorspronkelijke idee van één applicatie en wilde zij toe naar meerdere applicaties, althans naar een applicatie met klantspecifieke oplossingen. Zij stelde steeds nieuwe eisen, die vaak in onduidelijke ontwerpen werden aangeleverd. Compat heeft die aanpassingen naar beste kunnen doorgevoerd en tussentijds hebben opleveringen plaatsgevonden waarop steeds positief werd gereageerd.
3.15. Gedurende de ontwikkeling zijn er technische problemen geweest, met name medio 2009 op het gebied van snelheid en stabiliteit. Deze problemen maakten de applicatie echter niet onbruikbaar en Skills2Score bepaalde dat het ontwikkelen van nieuwe functionaliteiten voor moest gaan op het verbeteren van de stabiliteit. De problemen zijn door Compat uiteindelijk wel grotendeels opgelost. Compat heeft de acties die door Spanjaars zijn beschreven in zijn Performance Analyse zoveel mogelijk uitgevoerd. Dat de applicatie traag bleef was vooral een gevolg van het feit dat geen technisch beheer werd toegepast. Hiervoor was Compat niet verantwoordelijk. In maart 2010 heeft Compat een applicatie opgeleverd die op dat moment naar tevredenheid van Skills2Score werkte. Het is Compat niet duidelijk welke verwijten haar nu precies worden gemaakt. Een deugdelijke ingebrekestelling met een omschrijving van de klachten en een redelijke termijn voor herstel heeft Compat nooit van Skills2Score ontvangen.
3.16. Compat heeft in april 2010 haar werkzaamheden voor Skills2Score opgeschort omdat Skills2Score haar betalingsverplichtingen niet nakwam. Compat heeft nooit een ingebrekestelling van Skills2Score ontvangen en is alleen daarom al niet schadeplichtig. Skills2Score onderbouwt haar schade van € 485.000,- onvoldoende en Compat betwist die schade. Het was niet nodig een totaal nieuwe applicatie te bouwen. Ondanks de onvolkomenheden was sprake van een applicatie waarmee vanaf begin/medio 2008 kon worden gewerkt, waarmee 500 bedrijven hebben gewerkt en waarmee nog altijd kan worden gewerkt. Skills2Score heeft ook betalingen ontvangen voor het gebruik van de applicatie tot een bedrag waarmee de ontwikkelkosten ruimschoots zijn vergoed.
De vordering van € 100.000,-
3.17. Compat heeft in juni en juli 2010 nog regelmatig ingelogd in het systeem van Skills2Score. Dit is gebeurd met toestemming van Skills2Score om na te gaan of het juist was, zoals Skills2Score had verklaard, dat het systeem meerdere malen per dag ‘de lucht uitging’. Het probleemveroorzakende Javascript is niet door Compat in het systeem geplaatst. Elke onderbouwing van de vordering tegen Compat Beheer en [gedaagde 3] onbreekt, zodat de vordering jegens hen zonder meer moet worden afgewezen. De gestelde schade tot een bedrag van € 100.000,- is niet onderbouwd.
Beroep op verrekening
3.18. Compat heeft een te verrekenen vordering op Skills2Score tot een bedrag van € 158.882,82 in verband met verrichte werkzaamheden en uitleen van personeel. De volgende facturen zijn, ondanks diverse aanmaningen, laatstelijk bij brief van 30 juni 2010, onbetaald gebleven:
Factuurnummer bedrag in Euro
2008065 16.826,60
2009004 24.073,70
2010009 25.692,10
2010019 22.253,00
2010024 6.372,45
2010025 63.665,00 +
Totaal: 158.882,85 (inclusief BTW)
3.19. De betaling van de facturen 2008065 en 2009004 is eerder door [B] toegezegd. De facturen 2010009, 2010019 en 2010024 zien op de detachering van personeel door Compat bij Skills2Score in respectievelijk de maanden februari, maart en april 2010. Factuur 2010025 is een uitgestelde factuur voor werkzaamheden uitgevoerd in 2007.
3.20. Compat B.V. c.s. voeren tot slot uitdrukkelijk verweer tegen de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten en tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
3.21. Op deze stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling nader ingegaan.
4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1. Compat vordert in reconventie kort gezegd om Skills2Score te veroordelen om aan Compat te betalen een bedrag van € 185.882,85 vermeerderd met rente en kosten.
Het betreft een voorwaardelijke vordering, te weten voor het geval in conventie niet wordt toegekomen aan het beroep op verrekening van bovengenoemd bedrag of wanneer dit beroep op verrekening in conventie zou worden afgewezen.
4.2. Voor de onderbouwing zij verwezen naar de in conventie naar voren gebrachte stellingen van Compat B.V. c.s. over deze tegenvordering (hiervoor samengevat onder 3.18 en 3.19).
4.3. Skills2Score voert verweer en betwist dat de gefactureerde bedragen verschuldigd en opeisbaar zijn.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. De vordering van Skills2Score valt in twee onderdelen uiteen. Kort gezegd vordert zij € 485.000,- van Compat wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en € 100.000,- van alle gedaagden wegens onrechtmatig handelen.
De vordering ad € 485.000,- wegens tekortkoming
5.2. Skills2Score meent dat Compat haar verplichtingen uit een door hen beiden gesloten overeenkomst niet is nagekomen en vordert daarom vervangende en aanvullende schadevergoeding.
5.3. Alvorens te komen tot een beoordeling van de vordering, zal de rechtbank eerst het een en ander overwegen over de context waarbinnen de samenwerking van partijen heeft plaatsgevonden, over de wijze waarop partijen in de loop van de tijd hun samenwerking hebben vormgegeven, over hoe zij zijn omgegaan met de problemen met de applicatie die medio 2009 aan het licht kwamen en over de wijze waarop de samenwerking tot een einde is gekomen. Dit alles aan de hand van de uitvoerige stellingen van partijen en de stukken die zij hebben overgelegd. Niet alles wat partijen hebben aangevoerd zal aan de orde komen, omdat de rechtbank zich zal beperken tot wat zij voor het beoordelen van de vordering relevant acht.
5.4. Vaststaat dat partijen een samenwerking zijn aangegaan met de bedoeling om te komen tot de ontwikkeling en exploitatie van de applicatie SkillsManager. Bij dit project waren meerdere vennootschappen betrokken die allemaal waren gelieerd aan de heren [A], [B] en/of [gedaagde 3]. [A] en [B] maakten niet alleen middels hun vennootschappen deel uit het bestuur van Skills2Score, maar zij waren ook (indirect) middels hun vennootschappen betrokken bij de twee belangrijkste licentiehouders van Skills2Score, tevens opdrachtgevers van Skills2Score en mede-investeerders in het hele project. [gedaagde 3] was middels zijn vennootschap niet alleen bestuurder van Skills2Score maar ook van Compat, de opdrachtnemer van Skills2Score die moest zorgdragen voor de technische realisatie. Deze hoofdpersonen zijn op deze wijze alle drie in meer dan één hoedanigheid bij dit project betrokken - als opdrachtgever en als opdrachtnemer - en hadden (dus) verschillende belangen te dienen.
5.5. Uit de stellingen van partijen volgt dat hen bij het aangaan van de samenwerking voor ogen stond dat zij gedurende een aantal jaren gezamenlijk zouden werken aan de bouw van een dynamische applicatie. De globale ideeën over wat de toepassingsmogelijkheden van de applicatie zouden moeten worden waren neergelegd in een functioneel ontwerp van oktober 2005 (productie 10 van Skills2Score) dat aan Compat is toegestuurd. Compat B.V. c.s. erkennen dat de opdracht inhield dat de applicatie moest bestaan uit een raamwerk dat ruimte zou bieden voor aanpassingen en uitbreidingen, maar zij voeren aan dat Skills2Score gaandeweg het project om veel verdergaande aanpassingen en uitbreidingen heeft gevraagd dan waarvan Compat bij opdrachtverlening is uitgegaan en mocht uitgaan. Op basis van wat partijen hebben aangevoerd kan de rechtbank niet als vaststaand aannemen dat dit juist is, en dat in belangrijke mate is afgeweken van het functioneel ontwerp van oktober 2005.
5.6. Partijen hebben gekozen voor een gefaseerde projectaanpak waarbij gaandeweg zou worden gekomen tot concretisering van het concept. De opdracht aan Compat is dan ook niet vervat in één allesomvattende opdracht tot het leveren van een eindproduct, maar is stapsgewijs vormgegeven door het verstrekken van afzonderlijke opdrachten tot het realiseren van onderdelen van de applicatie. Geen van de overeenkomsten is op schrift gesteld. Over de inhoud van die overeenkomsten hebben partijen in deze procedure ook weinig duidelijkheid geschapen. Wel staat vast dat aan Compat omstreeks begin 2007 een eerste opdracht is gegeven tot het ontwikkelen van een basisapplicatie. Dit betrof naar de rechtbank begrijpt een tamelijk ‘vrije’ opdracht zonder duidelijke functionele en financiële afbakening. Vanaf het najaar van 2007 zijn aan Compat aanvullende opdrachten verstrekt voor het verder verbeteren van de (basis)applicatie en het ontwikkelen van nieuwe functionaliteiten. In een poging meer grip te krijgen op het project hebben partijen toen besloten tot een meer gerichte aanpak met budgetkaders en functioneel afgebakende werkpakketten. Partijen zijn in die aanpak onvoldoende geslaagd want in zijn Performance Analyse van oktober 2009, waarvan de inhoud door partijen niet is betwist, heeft extern deskundige Spaanjaars gesignaleerd dat (nog altijd) sprake was van onduidelijke opdrachten, waardoor niet duidelijk was wat er ontwikkeld moest worden en wat het verwachte eindresultaat moest zijn. Vanaf 1 januari 2010 zijn partijen een andersoortige overeenkomst aangegaan, te weten een detacheringsovereenkomst, waarover later meer.
5.7. Vaststaat dat in 2008, toen de applicatie in gebruik was genomen, problemen ontstonden door traagheid van de applicatie en dat vanaf medio 2009 de problemen in de performance zo ernstig waren dat besloten is extern deskundige Spaanjaars om advies te vragen. Deze heeft in oktober 2009 geconstateerd dat de applicatie op dat moment serieuze mankementen vertoonde in de zin van traagheid en instabiliteit. Voor zover de Performance Analyse van Spaanjaars zich laat doorgronden, begrijpt de rechtbank daaruit (en dat is op zichzelf door Compat B.V. c.s. ook niet betwist) dat wat Spaanjaars daarin noemt als de twee belangrijkste technische oorzaken van de performance problemen, te weten het gebruik van te veel (complexe) queries en de gekozen server-centrische benadering (bijna alle interactie afhandelen op de server), verband houden met de manier waarop de applicatie door Compat is opgebouwd.
5.8. Dat de performance problemen volgens Spaanjaars in belangrijke mate te wijten waren aan technische keuzes die Compat heeft gemaakt bij het ontwerp van de applicatie, betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat daarmee ook vaststaat dat Compat fundamentele fouten heeft gemaakt die als een tekortkoming moeten worden aangemerkt die Compat kan worden toegerekend, zoals Skills2Score stelt. Compat B.V. c.s. voeren op dit punt gemotiveerd verweer. Met name beroepen zij zich er op dat de problemen zijn ontstaan doordat Skills2Score onduidelijke opdrachten aan Compat verstrekte en afweek van het oorspronkelijke concept door allerhande nieuwe eisen te stellen aan de applicatie waarmee Compat bij het ontwerp geen rekening had gehouden. Ook voeren zij aan dat Compat op advies van Spaanjaars is overgegaan op een cliënt-centrische aanpak maar dat dit geen verbetering heeft gebracht, zodat naar achteraf is gebleken de server-centrische benadering niet de oorzaak van de problemen is geweest. Verder beroepen zij zich op de constatering van Spaanjaars dat de problemen voor een belangrijk deel ook werden veroorzaakt door het ontbreken van technisch beheer, waarvoor Compat niet verantwoordelijk was.
5.9. Wat er ook zij van dit verweer en van de vraag of sprake is geweest van toerekenbare fouten van Compat bij de opbouw van de applicatie, vaststaat dat Skills2Score destijds kennis heeft genomen van de bevindingen van Spaanjaars en daarin toen geen aanleiding heeft gezien om de samenwerking met Compat te beëindigen of althans Compat uitdrukkelijk aansprakelijk te houden voor (de gevolgen van) deze fouten. Zoals hierna nog zal blijken acht de rechtbank dit van belang, ook omdat Skills2Score in een van haar conclusies uitdrukkelijk verwoordt dat partijen met de Performance Analyse van Spaanjaars een ‘nieuw momentum in het project’ hebben gecreëerd om tot meer duidelijkheid komen. De rechtbank begrijpt hieruit dat partijen aan de hand van de bevindingen van Spaanjaars wilden bepalen hoe zij ervoor stonden, en of en hoe zij verder moesten met elkaar en met het project. Uit de Performance Analyse bleek dat de belangrijkste directe oorzaak van de performance problemen moest worden gezocht in het technisch ontwerp van de applicatie, maar Spaanjaars noemde in zijn rapport ook uitdrukkelijk de slechte projectaanpak van alle betrokken partijen als een oorzaak van problemen. In dit verband maakte Spaanjaars Skills2Score het verwijt dat formele functionele documentatie ontbrak en verweet hij Compat dat zij genoegen nam met vage opdrachten. Spaanjaars gaf aan te verwachten dat wanneer de door hem voorgestelde technische maatregelen zouden worden doorgevoerd, de snelheid en stabiliteit aanzienlijk zouden kunnen worden verbeterd tot ver boven het minimale performance niveau. Partijen hebben kennis genomen van deze bevindingen van Spaanjaars en op 23 oktober 2009 overleg met elkaar gevoerd. Uit het verslag van dit overleg blijkt dat zij hebben besloten om in gezamenlijkheid aan dit project verder te werken en aan de slag te gaan met de adviezen van Spaanjaars.
5.10. In december 2009 is vervolgens serieuze onenigheid ontstaan tussen partijen over de inzet en financiering van Compat. Compat klaagde erover dat haar facturen niet werden betaald en Skills2Score plaatste vraagtekens bij de door Compat gefactureerde uren en was ontevreden over de behaalde resultaten. Partijen hebben toen besloten hun samenwerking in een andere vorm te gieten en te kiezen voor detachering van personeel van Compat bij Skills2Score. Compat hoopte daarmee een einde te maken aan de discussies met Skills2Score voor wiens rekening het moest komen wanneer binnen een afgesproken werkpakket extra werkzaamheden door Compat werden verricht. Bij detachering zou immers betaald moeten worden voor alle daadwerkelijk bestede uren. Skills2Score hoopte met de detachering te komen tot een nauwere samenwerking tussen Skills2Score en Compat om nu eindelijk tot oplossing van de problemen te komen. Per 1 januari 2010 heeft Skills2Score daarom personeel van Compat ingeleend tegen betaling van een vast uurtarief.
5.11. De samenwerking tussen partijen is medio april 2010 feitelijk tot een einde gekomen. Skills2Score is gestopt met het doen van betalingen waarna Compat haar werkzaamheden aan de applicatie heeft gestaakt. Partijen verschillen van mening over de vraag hoe dit moet worden geduid. Skills2Score stelt dat zij haar betalingen mocht opschorten omdat Compat niet aan haar contractuele verplichtingen voldeed en dat Compat vervolgens alle werkzaamheden definitief heeft beëindigd. Compat B.V. c.s. voeren aan dat Compat haar werkzaamheden niet definitief heeft beëindigd, maar slechts heeft opgeschort omdat Skills2Score haar betalingsverplichtingen niet nakwam. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
5.12. In 2010 werd de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door de overeenkomst tot detachering van personeel die zij hadden gesloten. Ingevolge deze overeenkomst was Compat gehouden personeel ter beschikking te stellen aan Skills2Score tegen een door Skills2Score te betalen uurbedrag van € 85,-. Skills2Score weigerde te betalen voor de uren die door het personeel van Compat werden gemaakt vanaf februari 2010. De rechtbank begrijpt dat Skills2Score voor deze weigering kort gezegd de volgende redenen had: (1) het uitvoerend personeel van Compat liet zich door Skills2Score niet leiden, (2) de uitvoering van de werkpakketten voldeed niet aan de redelijke verwachtingen en het systeem bleef disfunctioneren, (3) de gemaakte uren sloten niet aan bij de gerealiseerde resultaten, en (4) de gemaakte uren zijn grotendeels besteed aan het oplossen van al langer bestaande problemen en konden daarom niet aan Skills2Score in rekening worden gebracht.
5.13. Uit de als productie 36 door Compat overgelegde facturen en urenspecificaties blijkt welke personeelsleden in de maanden februari, maart en april 2010 door Skills2Score zijn ingeleend. Per persoon is aangegeven op welke dagen is gewerkt, hoeveel uren er zijn gewerkt en aan welke activiteiten/werkpakketten is gewerkt. In totaal zijn 706,50 uren gefactureerd. Door Skills2Score is niet betwist dat deze uren daadwerkelijk zijn gewerkt, zodat hiervoor in beginsel moest worden betaald.
5.14. De detachering bracht mee dat Skills2Score zeggenschap zou krijgen over de inzet van het personeel van Compat. Skills2Score stelt dat het ingeleende personeel zich niet door haar liet leiden (zie hiervoor sub (1)), maar onderbouwt dit niet. Veeleer lijkt het zo te zijn geweest dat van de zijde van Skills2Score onvoldoende leiding aan de ingeleende krachten is gegeven. Skills2Score stelt immers dat zij wekelijks contact tussen partijen belangrijk vond om de zaak nauwgezet te volgen, maar dat [gedaagde 3] schitterde in afwezigheid en alles overliet aan zijn projectleidster die over onvoldoende kennis van het project beschikte. Hiermee moet Skills2Score haar eigen projectleidster Helmine Roodenburg (ingeleend van MarktMonitor) hebben bedoeld. Aangezien de leiding van het project door Skills2Score zelf ter hand was genomen, kan het verwijt dat Skills2Score maakt aan [gedaagde 3] dan ook hooguit inhouden dat hij als (indirect) bestuurder van Skills2Score te weinig sturing gaf aan het ingeleende personeel van Compat. Voor zover hier sprake is geweest van een tekortkoming door [gedaagde 3], betreft het dus een tekortkoming in zijn hoedanigheid van bestuurder van Skills2Score en is deze niet aan Compat maar aan Skills2Score zelf toe te rekenen.
5.15. De stelling van Skills2Score dat de uitvoering van de werkpakketten niet voldeed aan de verwachtingen, dat het systeem bleef disfunctioneren en dat de gemaakte uren en gerealiseerde resultaten niet op elkaar aansloten (zie hiervoor sub (2) en (3)), begrijpt de rechtbank als een beroep op het uitblijven van een overeengekomen resultaat. Deze stelling impliceert dat bij de detachering afspraken zouden zijn gemaakt over de werkzaamheden die de ingeleende personeelsleden zouden gaan verrichten en de door hen te bereiken resultaten. Skills2Score heeft echter niet gesteld en onderbouwd dat dergelijke resultaatsafspraken zijn gemaakt en wat die afspraken inhielden. Uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen van januari 2010 (productie 30 van Compat en productie 27 van Skills2Score) blijkt dat destijds overleg is gevoerd over de inzet van het personeel van Compat en over de werkpakketten waaraan zij zouden gaan werken, maar afspraken over concreet te behalen resultaten binnen afgesproken aantallen uren zijn daaruit niet af te leiden. Skills2Score heeft ook niet duidelijk gemaakt welke resultaten niet zijn behaald. Skills2Score volstaat met aan te voeren dat bij het gebruik van de applicatie problemen bleven optreden. Dit betekent niet dat Skills2Score niet hoefde te betalen voor het door haar tegen uurtarief ingeleende personeel.
5.16. Skills2Score beroept zich er op dat [C], een ingeleende medewerkster van Compat, de door haar gewerkte uren grotendeels heeft besteed aan mislukte pogingen tot het oplossen van de bestaande problemen met de snelheid en stabiliteit van de applicatie en dat deze uren niet aan haar in rekening kunnen worden gebracht (zie hiervoor sub (4)). Skills2Score beroept zich hierbij op correspondentie tussen deze medewerkster en Spaanjaars van 8 april 2010 over die performance problemen (productie 39 van Skills2Score) en op correspondentie tussen partijen over de detachering van medio januari 2010 (productie 27 van Skills2Score en productie 30 van Compat) waarin Skills2Score aan Compat heeft laten weten niet bereid te zijn om te betalen voor het verhelpen van ‘bugs’.
Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet slagen. Uit de correspondentie van medio januari 2010 begrijpt de rechtbank dat partijen hebben afgesproken dat het personeel van Compat zou gaan werken aan een aantal werkpakketten, waaronder het werkpakket ‘bugfixing’. Uit de door Compat opgestelde urenspecificaties (productie 36 van Compat) volgt dat de betreffende medewerkster haar uren heeft besteed aan de afgesproken werkpakketten. Een klein deel van haar uren heeft zij besteed aan ‘bugfixing’. In de correspondentie van medio januari 2010 heeft Skills2Score laten weten niet bereid te zijn te betalen voor het werkpakket ‘bugfixing’ maar heeft Compat op haar beurt laten weten hier bezwaren tegen te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarom niet vast dat is afgesproken dat hiervoor niet zou hoeven te worden betaald. Ook staat niet vast dat het werkpakket ‘bugfixing’ ziet op het oplossen van fundamentele problemen met de performance, onder meer niet omdat Skills2Score in ander verband uitdrukkelijk heeft gesteld dat het verhelpen van ‘bugs’ niet hetzelfde is als het aanpassen van de basisprogrammatuur ter verbetering van de performance. Uit de door Skills2Score genoemde correspondentie van 8 april 2010 volgt ook niet dat de medewerkster vanaf februari 2010 haar tijd grotendeels heeft besteed aan het oplossen van de performance problemen. In die correspondentie doet zij voorstellen voor een aanpak van die problemen en dat wijst er op dat zij tot op dat moment nog niet veel actie daarin heeft ondernomen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Skills2Score niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de gefactureerde uren door de betreffende medewerkster (grotendeels) zijn besteed aan werkzaamheden waarvan was afgesproken dat Skills2Score daarvoor niet hoefde te betalen.
5.17. Gelet op voorgaande overwegingen kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat sprake is geweest van een tekortkoming door Compat in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst die opschorting van de betalingen door Skills2Score rechtvaardigde.
5.18. Uit de e-mailcorrespondentie van 9, 12 en 13 april 2010 (producties 29, 30, 45, 46, 48 en 49 van Skills2Score) blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat Compat haar werkzaamheden op 12 april 2012 heeft gestopt omdat haar facturen niet werden betaald. De rechtbank leest in de correspondentie ook dat Compat bereid was om tegen betaling nog werkzaamheden te verrichten. Zo schrijft Compat op 13 april 2010 (om 14:07 uur) dat een (gedeeltelijke) betaling van de openstaande rekeningen haar eventueel in staat zou stellen om nog activiteiten te ontplooien. De rechtbank volgt Compat B.V. c.s. daarom in het standpunt dat het stopzetten van de werkzaamheden op 12 april 2010 kan worden beschouwd als een (gerechtvaardigde) opschorting van de nakoming door Compat in afwachting van nakoming van de betalingsverplichting door Skills2Score.
5.19. Dan komt de rechtbank nu terug op de vraag die zij hier moet beantwoorden, namelijk of de schadevordering van Skills2Score uit hoofde van wanprestatie toewijsbaar is.
De rechtbank zal die vraag ontkennend beantwoorden en acht daarvoor het volgende redengevend.
5.20. Skills2Score verwijt Compat in het begin van het ontwikkeltraject verkeerde technische keuzes te hebben gemaakt bij het ontwerp van de programmatuur voor de applicatie, waardoor die applicatie niet goed op zijn taak is toegerust. Zoals volgt uit wat de rechtbank eerder heeft overwogen was de opdrachtverstrekking aan Compat onduidelijk (sub 5.6) en staat niet vast dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Compat (sub 5.7 en 5.8). Bovendien was Skills2Score in oktober 2009, na het verschijnen van het rapport van Spaanjaars, op de hoogte van deze beweerdelijke tekortkoming en heeft zij toen Compat niet aansprakelijk gehouden voor de gevolgen daarvan (sub 5.9). Dit zal ongetwijfeld mede zijn ingegeven door het besef bij Skills2Score dat de oorzaak van de problemen ook bij haar zelf moest worden gezocht, zoals Spaanjaars had geconstateerd. Zij heeft toen de weloverwogen beslissing genomen om de samenwerking met Compat voort te zetten en nieuwe afspraken te maken over de aanpak van de problemen, eerst in de vorm van nieuwe opdrachtverlening en nadien door detachering. Voor zover sprake is geweest van een tekortschieten door Compat bij het ontwerpen van de basisapplicatie, zijn de gevolgen daarvan verdisconteerd in de nieuwe afspraken die zijn gemaakt en kan Skills2Score Compat daar nu niet alsnog voor aansprakelijk stellen.
5.21. In de stellingen van Skills2Score kan ook worden gelezen het verwijt aan Compat dat zij de problemen met de performance in april 2010 nog altijd niet had opgelost, hoewel de oorzaken daarvan al in oktober 2009 waren vastgesteld en Skills2Score al heel veel had betaald aan Compat voor het oplossen daarvan. Dat die problemen nog niet waren opgelost, staat naar het oordeel van de rechtbank wel vast. Compat B.V. c.s. voeren aan dat Compat in maart 2010 de applicatie naar tevredenheid heeft opgeleverd, maar voor zover zij daarmee bedoelen te stellen dat de applicatie vanaf dat moment probleemloos functioneerde, hebben zij dat naar het oordeel van de rechtbank volstrekt onvoldoende onderbouwd. Uit het e-mailbericht van 8 april 2010 waarin [C] (Compat) voorstellen voor de aanpak van de performance problemen voorlegt aan Spaanjaars (producties 39 van Skills2Score) blijkt dat die problemen destijds nog niet waren opgelost. De omstandigheid dat de applicatie ook in april 2010 niet naar behoren functioneerde brengt niet zonder meer met zich dat daarmee de toerekenbare tekortkoming van Compat gegeven is. De contractuele relatie tussen partijen die aanvankelijk overwegend de trekken van een overeenkomst van opdracht had, is uitgaande van de door partijen gepresenteerde feiten vanaf begin 2010 overwegend een detacheringsovereenkomst geworden. Daarbij leende Skills2Score medewerkers van Compat in, die ook vanuit Skills2Score werden aangestuurd. Gelet op deze gewijzigde contractuele relatie kan niet staande gehouden worden, dat de verantwoordelijkheid voor het eindresultaat bij Compat is gebleven (zo die daar voordien al in volle omvang zou hebben gelegen). Onder deze omstandigheden kunnen de gebreken in het functioneren van de applicatie niet als toerekenbare tekortkomingen van Compat worden gekwalificeerd.
5.22. Voor het geval toch enige inspannings- of resultaatsverplichting op Compat zou zijn blijven rusten geldt dat Skills2Score ten onrechte heeft nagelaten Compat in gebreke te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Skills2Score haar stelling, dat nakoming door Compat onmogelijk was omdat de applicatie niet meer kon worden hersteld, onvoldoende onderbouwd. Skills2Score beroept zich op correspondentie tussen Compat en Spaanjaars van 8 april 2010 over het vervangen van de ‘tree’ (pagina 2 van productie 39 van Skills2Score). Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat op dit punt verdergaande aanpassingen nodig waren dan aanvankelijk gedacht, maar het oordeel dat herstel onmogelijk was kan de rechtbank hierop niet baseren. Verder wijst Skills2Score op de verklaring van Spaanjaars van 22 juni 2011 dat hij destijds al zou hebben aangegeven dat het veel beter zou zijn om een totaal nieuwe applicatie te bouwen (pagina 2 van productie 51 van Skills2Score). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. In zijn Performance Analyse van oktober 2009 heeft Spaanjaars immers aangegeven (onder paragraaf 6.1) dat de traagheid en stabiliteit van de applicatie aanzienlijk te verbeteren zijn tot ver boven het minimale performance niveau door de in zijn rapport opgenomen adviezen door te voeren. Hij heeft niet gerapporteerd dat het beter zou zijn de applicatie van begin af aan opnieuw op te bouwen. Uit het verslag van 23 oktober 2009 (productie 23 van Skills2Score) blijkt ook niet dat Spaanjaars partijen er bij die gelegenheid op heeft gewezen dat herstel van de applicatie niet mogelijk zou zijn en dat men beter een nieuwe applicatie kon bouwen. Dat de bouw van een nieuwe applicatie mogelijk tot een beter resultaat zou leiden, betekent bovendien nog niet dat herstel van de bestaande applicatie tot een aanvaardbaar niveau niet mogelijk was. Partijen zijn dan ook aan de slag gegaan met het aanbrengen van verbeteringen en het ontwikkelen van nieuwe uitbreidingen op de applicatie.
5.23. De rechtbank volgt Skills2Score ook niet in haar standpunt dat het sturen van een ingebrekestelling niet nodig was omdat Compat zelf zou hebben aangegeven niet in staat en ook niet bereid te zijn de fouten te herstellen. Uit de in de vorige overweging ook genoemde correspondentie van 8 april 2010 tussen Compat en Spaanjaars over problemen bij het vervangen van de ‘tree’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet de vergaande conclusie worden getrokken dat Compat niet in staat was de problemen op te lossen. Dat Compat op 12 april 2010 haar werkzaamheden heeft gestaakt betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat zij niet meer bereid was werkzaamheden voor Skills2Score te verrichten. De staking van de werkzaamheden betrof immers een bevoegdelijke opschorting wegens het uitblijven van betaling door Skills2Score (zie sub 5.18). Hieraan doet niet af dat vrijwel tegelijkertijd door Compat aan Skills2Score het voorstel is gedaan om in overleg te treden over een beëindiging van de samenwerking. [gedaagde 3] heeft dit voorstel op 9 april 2010 gedaan omdat hij uit het uitblijven van betalingen en het opvragen van de broncode door Skills2Score concludeerde dat Skills2Score afscheid van hem en Compat wilde nemen. Hij heeft vervolgens aangegeven wel te voelen voor een afscheid en ook Skills2Score wilde daarover in overleg treden. Dat Compat het voorstel heeft gedaan om in overleg te treden over een beëindiging van de samenwerking rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank nog niet de conclusie dat Compat kennelijk niet (meer) in staat of bereid was nog werkzaamheden voor Skills2Score te verrichten.
5.24. Tot slot is de rechtbank, indien aangenomen zou moeten worden dat Compat aansprakelijk zou zijn voor schade, van oordeel dat Skills2Score haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. In de eerste plaats staat niet vast dat de applicatie onbruikbaar en onherstelbaar was, zoals Skills2Score stelt maar Compat B.V. c.s. gemotiveerd heeft betwist. Evenmin heeft Skills2Score een onderbouwing gegeven voor de door haar genoemde schadeposten. Zo heeft zij geen stukken overgelegd waaruit kan blijken dat zij een nieuwe applicatie heeft laten bouwen en wat de kosten daarvan zijn geweest. Ook heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij pilotdeelnemers heeft verloren, wat de reden daarvan was en waarom dit voor haar een schade betekent van € 40.000,-. Wat haar doelstellingen waren, in hoeverre die niet zijn gerealiseerd, wat de oorzaak daarvan is geweest en waarom hiermee een schadebedrag van € 20.000,- is gemoeid, is ook op geen enkele manier toegelicht of onderbouwd.
5.25. De rechtbank komt gezien al het voorgaande tot de slotsom dat de vordering van Skills2Score voor zover deze is gebaseerd op wanprestatie moet worden afgewezen.
De vordering wegens onrechtmatig handelen
5.26. Skills2Score vordert € 100.000,- aan schadevergoeding van Compat, Compat Beheer en [gedaagde 3]. Zij stelt deze schade te lijden doordat een probleemveroorzakend Javascript in haar applicatie is geplaatst. Skills2Score stelt dat de plaatsing van dit script ‘met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ heeft plaatsgevonden door of vanwege Compat met als kennelijk doel het disfunctioneren van de applicatie met alle gevolgen van dien.
De rechtbank kan niet komen tot een toewijzing van deze vordering en overweegt daartoe het volgende.
5.27. Skills2Score stelt onweersproken dat omstreeks eind juni 2010 in de database van de Skillsmanager een Javascript is geplaatst dat ertoe leidde dat gebruikers één op de vier keer vanzelf naar de foutpagina werden gestuurd en werden uitgelogd. Skills2Score vermoedt dat dit script daar is geplaatst door Compat of althans met hulp van medewerkers van Compat. Skills2Score ontleent dit vermoeden aan de bevindingen van Spaanjaars. Spaanjaars meldt in zijn e-mailbericht van 2 juli 2010 en zijn rapport van 29 juli 2010 (productie 34 van Skills2Score) dat hij heeft kunnen vaststellen dat in de periode waar het hier om gaat verdachte inlogs hebben plaatsgevonden vanuit een computer met de naam “Compat13” en vanuit systemen van derden (E-Quest en Salland Engineering) waarmee [gedaagde 3] een directe relatie heeft. Dit laatste heeft Spaanjaars gezien op LinkedIn. Spaanjaars heeft aangegeven te vermoeden dat de inbreuk is gepleegd door iemand die werkt op de computer met de naam “Compat13”.
5.28. Compat B.V. c.s. betwisten dat dit probleemveroorzakende Javascript in de database is geplaatst door Compat of met hulp van medewerkers van Compat. Zij stellen dat Compat in juni en juli 2010 nog wel regelmatig heeft ingelogd in het systeem. Compat zou dit hebben gedaan om vast te stellen of het juist was, zoals Skills2Score had verklaard, dat het systeem meerdere malen per dag ‘de lucht uitging’. Skills2Score zou Compat destijds tijdens een bespreking in aanwezigheid van hun advocaten toestemming hebben gegeven om met dat doel in de applicatie te kijken. Dit laatste is door de advocaat van Compat bevestigd tijdens de zitting in deze zaak.
5.29. De rechtbank overweegt dat op grond van de bevindingen van Spaanjaars in juli 2010 niet kan worden uitgesloten dat het (een medewerker van) Compat is geweest die het Javascript in de database van de Skillsmanager heeft geplaatst. Zekerheid daarover bestaat echter niet. Dit blijkt uit de bevindingen van Spaanjaars en wordt door Skills2Score ook (impliciet) erkend doordat zij stelt dat sprake is van een ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’. Om Compat aansprakelijk te kunnen houden voor de schade die het gevolg is van die inbreuk, is het bestaan van de mogelijkheid van schuld aan de inbreuk niet voldoende. Compat kan alleen tot schadevergoeding worden veroordeeld indien komt vast te staan dat zij het was die de inbreuk pleegde, of althans een medewerker van Compat voor wiens gedragingen Compat aansprakelijk kan worden gehouden. Compat B.V. c.s. hebben gemotiveerd betwist dat dit het geval is geweest. De rechtbank zal Skills2Score niet toelaten tot bewijslevering omdat in haar eigen stellingen besloten ligt dat niet zeker is dat de inbreuk door (een medewerker van) Compat is gepleegd.
5.30. Overigens stelt de rechtbank vast dat de vordering van Skills2Score jegens de procespartijen Compat Beheer en [gedaagde 3] niet is onderbouwd. Skills2Score stelt dat de inbreuk zeer waarschijnlijk is gepleegd door of vanwege Compat maar geeft niet aan op welke grond [gedaagde 3] en/of Compat Beheer daarvoor (mede) aansprakelijk zouden zijn.
5.31. Tot slot heeft Skills2Score haar schade onvoldoende onderbouwd. Zij voert aan dat de site gedurende enkele dagen uit de lucht is geweest, dat zij onderzoek heeft moeten laten doen naar de oorzaak van de problemen, dat er aanpassingen nodig waren in de beveiliging van de webapplicatie en dat zij reputatieschade heeft geleden. Welke bedragen met dit alles gemoeid waren en hoe zij komt tot het forse schadebedrag van € 100.000,- heeft zij echter niet nader toegelicht of met stukken onderbouwd.
5.32. De vordering wegens onrechtmatig handelen zal dan ook worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
5.33. Omdat blijkens het voorgaande Compat niet schadeplichtig is jegens Skills2Score, bestaat (ook) geen grond voor een veroordeling van Compat tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
Proceskosten
5.34. Skills2Score zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gemaakte proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Compat B.V. c.s. gemaakt in de conventie worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 3.490,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punten × tarief VII € 2.580,00)
Totaal € 13.810,00
in reconventie
5.35. In (voorwaardelijke) reconventie vordert Compat betaling van een aantal facturen tot een totaalbedrag van € 158.882,85. Omdat in conventie aan het beroep op verrekening niet is toegekomen, is aan de voorwaarde voldaan en zal op de reconventionele vordering worden beslist.
Facturen 2008065 en 2009004
5.36. Het is juist, zoals door Compat gesteld, dat de verschuldigdheid van de bedragen waarop deze facturen betrekking hebben eerder door Skills2Score is erkend. Dit blijkt uit productie 35 van Compat en is door Skills2Score ook niet weersproken. Maar door Skills2Score is op haar beurt onweersproken gesteld dat zij de betaling van deze facturen met instemming van Compat afhankelijk heeft gesteld van de inverdiencapaciteit van de applicatie, en dat die inverdiencapaciteit er nooit is gekomen. De rechtbank oordeelt dat daarom niet vaststaat dat deze facturen met een gezamenlijk totaalbedrag van € 40.900,30 opeisbaar zijn geworden en wijst de vordering in zoverre af.
Facturen 2010009, 2010019 en 2010024
5.37. Deze facturen zien op de vergoeding voor ingeleend personeel over de maanden februari, maart en april 2010. De rechtbank is van oordeel dat Skills2Score gehouden is deze vergoeding te betalen. Voor de overwegingen die tot dit oordeel leiden verwijst de rechtbank naar wat zij in conventie heeft overwogen ten aanzien van de vraag of Skills2Score vanaf februari 2010 haar betalingen voor het ingeleende personeel mocht opschorten, welke vraag de rechtbank ontkennend heeft beantwoord (sub 5.12 t/m 5.17).
5.38. De vordering zal voor wat betreft deze drie facturen daarom worden toegewezen. De factuurbedragen van € 25.692,10 (factuur 2010009), € 22.253,00 (factuur 2010019) en € 6.372,45 (factuur 2010024) zullen worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf dertig dagen na de factuurdata, respectievelijk 4 maart 2010, 6 april 2010 en 13 april 2010 zoals gevorderd, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
Factuur 2010025
5.39. Compat stelt dat deze factuur ziet op werkzaamheden die zijn verricht in 2007 maar waarvan in onderling overleg tussen partijen is afgesproken deze uitgesteld te factureren in verband met de schuldenpositie van Skills2Score destijds. Ter zitting heeft Compat toegelicht dat zij deze werkzaamheden uit 2007 eerder aan Skills2Score in rekening heeft gebracht met factuur 2009052 waarna zij deze factuur in december 2009 heeft gecrediteerd omdat Skills2Score op dat moment niet in staat was te betalen.
5.40. Skills2Score betwist haar gehoudenheid tot voldoening van de niet gespecificeerde factuur 2010025.
5.41. De rechtbank overweegt als volgt. In de aanhef van factuur 2010025 van 13 april 2010 (productie 36 van Compat) staat vermeld “uitgestelde facturering inzet 2007”. Op de factuur wordt € 45.000,- in rekening gebracht wegens “ontwikkeling testwerk nieuwe Skillsmanager applicatie” en € 8.500,- wegens “werkbaar maken PHP applicatie”, wat dan vermeerderd met 19% BTW leidt tot een totaalbedrag van € 63.665,-. Een nadere specificatie van de werkzaamheden is door Compat niet gegeven. Zoals door Skills2Score is opgemerkt is een zelfde bedrag door Compat eerder gefactureerd op 17 november 2009 en gecrediteerd op 30 december 2009 onder factuurnummer 2009052 (productie 37 van Compat). Ter zitting heeft Compat verklaard dat factuur 2009052 zag op dezelfde werkzaamheden uit 2007 en dat factuur 2010025 is gemaakt ter vervanging van de gecrediteerde factuur 2009052. In het e-mailbericht van Compat van 30 december 2009 (productie 37) staat factuur 2009052 echter genoemd als factuur voor meerwerk over de periode oktober t/m december 2009. Al met al is niet duidelijk op welke werkzaamheden de factuur betrekking heeft en kan de rechtbank de verschuldigdheid van het gefactureerde bedrag niet vaststellen. De vordering zal voor dit onderdeel worden afgewezen.
Proceskosten
5.42. Skills2Score zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten gemaakt in de reconventie aan de zijde van Compat op basis van het toegewezen bedrag op:
- explootkosten € 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.788,00 (4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal € 1.788,00
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Skills2Score in de proceskosten, aan de zijde van Compat B.V. c.s. tot op heden begroot op € 13.810,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4. veroordeelt Skills2Score om aan Compat te betalen een bedrag van € 54.317,55 (vierenvijftigduizend driehonderdzeventien euro en vijfenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW:
- over € 25.692,10 met ingang van 3 april 2010 tot de dag van volledige betaling;
- over € 22.253,00 met ingang van 6 mei 2010 tot de dag van volledige betaling;
- over € 6.372,45 met ingang van 13 mei 2010 tot de dag van volledige betaling,
6.5. veroordeelt Skills2Score in de proceskosten, aan de zijde van Compat tot op heden begroot op € 1.788,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.