Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/149370 / HA ZA 06-2144
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIPPLE N B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NN SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
advocaat mr. M.A.F. Evers te Eindhoven.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden en gedaagden zullen respectievelijk Tripple, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en NN en, gedaagden gezamenlijk, Tripple c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 februari 2012
- de akte na tussenvonnis van [eiseres]
- de antwoordakte van Tripple c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij akte na tussenvonnis (van 4 april 2012) heeft [eiseres] gereageerd op de door Tripple c.s. bij antwoordakte d.d. 15 juni 2011 overgelegde producties (prod. 54, 55 en 56). Tripple c.s. heeft (bij brief van haar advocaat d.d. 7 mei 2012) verzocht de akte van [eiseres] van 4 april 2012 te weigeren. De rolrechter heeft dit verzoek afgewezen. Bij antwoordakte d.d. 30 mei 2012 heeft Tripple wederom bezwaar gemaakt tegen de akte na tussenvonnis van [eiseres] (van 4 april 2012).
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Bij voormeld tussenvonnis van 8 februari 2012 is [eiseres] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Tripple bij haar laatste conclusie in het geding gebrachte producties (54, 55 en 56 voornoemd) en het onder verwijzing daarnaar gestelde. Niet in te zien valt waarom [eiseres] niet inhoudelijk mocht reageren op het in de akte van Tripple c.s. gestelde, nu in die stellingen wordt verwezen naar de betreffende producties. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, is niet duidelijk op welke stellingen Tripple c.s. doelt als zij stelt dat “de door [eiseres] in genoemde akte ingenomen stellingen, voor zover die verder gaan dan (het) uitlatingen over producties”, buiten beschouwing moeten blijven. Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van nieuwe stellingen, terwijl Tripple c.s. bij antwoordakte ook de gelegenheid heeft gekregen op het gestelde in de akte na tussenvonnis van [eiseres] te reageren. Het bezwaar van Tripple c.s. wordt dan ook verworpen.
2.2. De rechtbank handhaaft hetgeen in de eerdere tussenvonnissen is overwogen en beslist.
Vast staat derhalve dat de door Sitefocus gedreven onderneming feitelijk en zonder tegenprestatie aan NN is overgedragen, buiten medeweten en instemming van [eiseres], die 20% van de aandelen in Sitefocus hield, en zonder dat sprake was van een rechtsgeldig besluit daartoe van de algemene vergadering van aandeelhouders. Die overdracht heeft in de loop van 2005 plaatsgevonden en is met de overname van het personeel van Sitefocus eind 2005 voltooid, waarna in februari 2006 alle door Tripple gehouden aandelen in NN zijn verkocht aan KPN.
Tevens staat vast dat alle gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het op onrechtmatige wijze onttrekken van de door Sitefocus gedreven onderneming aan Sitefocus door Tripple en NN en dat voor de begroting van die schade bezien moet worden welk deel van de door KPN betaalde koopsom betrekking had op de activa en activiteiten die tot het ondernemingsvermogen van Sitefocus hebben behoord.
2.3. [eiseres] handhaaft haar stelling dat de overname door KPN volledig zag op de door NN aan Sitefocus onttrokken activa en activiteiten en stelt dat zulks ook blijkt uit de overgelegde overeenkomst met KPN en de daarbij behorende Letter of Intent (hierna: LOI). Zij begroot de schade van [eiseres] (die 20% van de aandelen in Sitefocus hield) op 20% van de door KPN betaalde koopsom, derhalve op € 2.000.700,--.
Tripple c.s. betwist (dat uit de overgelegde overeenkomst met KPN en de LOI blijkt) dat de overname door KPN feitelijk (alleen) zag op de door NN gedreven onderneming van Sitefocus. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan onder meer op de door haar overlegde producties 54, 55 en 56.
2.4. Zoals hiervoor al is overwogen, staat vast dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Tripple c.s.. Bij de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De omvang van de schade wordt in beginsel bepaald door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.
Het is voorts niet, zoals Tripple c.s. stelt, aan [eiseres] om in het kader van de schadebegroting te stellen en bewijzen welk deel van de koopsom van KPN betrekking had op de activa en activiteiten van Sitefocus. Het is aan de rechtbank om op de voet van artikel 6:97 BW Pro de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is.
Indien, zoals naar het oordeel van de rechtbank in casu het geval is, de schade niet (meer) nauwkeurig kan worden vastgesteld wordt deze geschat. Bij het schatten van de schade is de rechtbank niet gebonden aan de (normale) regels van stelplicht en bewijs. Dat de schade thans niet (meer) nauwkeurig is vast te stellen vindt zijn oorzaak in het onrechtmatig handelen van Tripple c.s.. Als gevolg daarvan kan Sitefocus immers feitelijk niet meer als (volledig) zelfstandige economische entiteit worden onderscheiden van NN op het moment van overdracht van de aandelen aan KPN en kan niet meer exact worden bepaald welk deel van de door KPN betaalde koopsom betrekking had op de activa en activiteiten van Sitefocus. Niet uit te sluiten valt overigens dat de waarde van het geheel voor KPN niet gelijk was aan de som van de waarde van de afzonderlijke delen. Voor de schatting van de schade is dit laatste echter verder niet relevant. Immers, ook zonder het onrechtmatig handelen van Tripple c.s., mag aangenomen worden dat [eiseres] zou hebben meegedeeld in deze door samenvoeging mogelijk extra gecreëerde waarde van het geheel.
2.5. De stelling van Tripple c.s. dat de schade moet worden begroot door vast te stellen wat de waarde van de onderneming Sitefocus was op het moment van overdracht aan NN en vast te stellen wat de waarde van de door [eiseres] gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Sitefocus zou zijn geweest ultimo 2005, als Sitefocus de waarde van de onderneming wel betaald had gekregen van NN, wordt als onjuist verworpen. De rechtbank is van oordeel dat de waarde van de door [eiseres] gehouden aandelen in Sitefocus ten tijde van de overname van de door Sitefocus gedreven onderneming niet los gezien kan worden van de door KPN betaalde koopprijs. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat de waarde van de aandelen Sitefocus niet (in ieder geval grotendeels) is bepaald door de onderhandelingen met KPN en de daarop volgende verkoop aan KPN, noch dat de waarde van de aandelen in de korte periode die verlopen is vanaf de voltooiing van de (feitelijke) overname van de door Sitefocus gedreven onderneming door NN (per ultimo 2005) en de overname van de aandelen NN door KPN in februari 2006 (substantieel) is gewijzigd. Bovendien heeft de rechtbank acht geslagen op het feit dat de LOI al dateert van 21 december 2005. Aangenomen kan worden dat de daarmee gepaard gaande besprekingen en onderhandelingen al van (geruime) tijd daarvóór dateren (KPN meldde zich in november 2005 als gegadigde voor NN volgens gedaagden). Dit betekent dat in ieder geval een deel van het ‘overnameproces’ van NN door KPN en het overdragen van de activiteiten van Sitefocus aan NN zich tegelijkertijd hebben voorgedaan. Mede gelet daarop zal de rechtbank de door KPN betaalde koopsom en het deel daarvan dat betrekking had op de door Sitefocus gedreven onderneming als uitgangspunt nemen.
2.6. De rechtbank zal het rapport van Deloitte (prod. 54 Tripple c.s.) voor de vaststelling van de waarde van Sitefocus in dit kader buiten beschouwing laten. Dit rapport gaat uit van de veronderstelling dat Sitefocus haar activiteiten heeft gestaakt. Vast staat echter dat de activa en activiteiten van Sitefocus zijn overgenomen en voortgezet door NN. Daarnaast is in het rapport geen rekening gehouden met de door KPN betaalde koopprijs. Zoals hiervoor overwogen (en beslist in het tussenvonnis van 15 december 2010) is de rechtbank van oordeel dat voor de schade van belang is welk deel van de koopsom betrekking had op de door Sitefocus gedreven onderneming.
2.7. Bij de schatting neemt de rechtbank het navolgende in aanmerking.
2.7.1. Tussen partijen staat vast dat het belang van KPN bij de overname van de aandelen gelegen was in (met name) het Content Management Systeem waarover NN beschikte en de verdere ontwikkeling daarvan ten behoeve van narrowcasting. Essentieel onderdeel van dat systeem is - naast de hardware waarop het draait - de Content Management Software (hierna: CM-Software). [eiseres] heeft dit gesteld, maar dit volgt ook uit de stellingen van Tripple c.s. zoals ingenomen bij dupliek in conventie (punt 2.14) en bij akte van 14 mei 2008, punten 4 t/m 6. De rechtbank gaat daarmee ook voorbij aan de nog bij haar laatste akte onder 5 ingenomen stelling van Tripple c.s., dat de onderhavige CM-Software gelijk te stellen is aan een (de rechtbank begrijpt: op de computer van de eindgebruiker geïnstalleerde:)‘player van Flash of Silverlight’. Deze laatste stelling is - met name gelet op de eerder ingenomen stellingen van Tripple c.s. - zonder verdere uitleg, onbegrijpelijk.
2.7.2. Tussen partijen staat ook vast dat Sitefocus bovenvermelde CM-Software heeft ontwikkeld. Daaruit volgt dat Sitefocus beschikte over de kennis en know-how met betrekking tot die software. Dat zij deze ontwikkeling in opdracht en voor rekening van NN deed, doet daaraan niet af. De stelling van Tripple c.s. dat het onverklaarbaar is dat KPN de werknemers van Sitefocus niet voor langere tijd aan zich gebonden heeft (door middel van een concurrentiebeding) als de kennis en know-how van de software zo belangrijk was voor KPN, wordt verworpen. Voor overname van die kennis en know-how van de werknemers van Sitefocus is het niet noodzakelijk deze werknemers voor langere tijd aan KPN te binden. Uit het ontbreken van concurrentiebedingen kan - wat daar verder ook van zij- evenmin afgeleid worden dat de kennis en know-how van geen of ondergeschikt belang was voor KPN. Daarvoor zijn immers diverse andere redenen denkbaar.
Tripple c.s. heeft ook impliciet erkend dat de software van belang was voor KPN: bij conclusie van haar dupliek (in conventie) onder 2.14 stelt zij dat de software één van de voorlopers op het terrein van narrowcasting was. Bovendien is zijdens Tripple c.s. benadrukt dat een en ander door KPN na de overname is doorontwikkeld, waaruit naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de door Sitefocus ontwikkelde software van (groot) belang was voor KPN.
2.7.3. Ook uit het in de LOI vermelde volgt dat het belang van KPN bij de overname lag op het gebied van narrowcasting en dat NN beschikte over daarvoor van belang zijnde software, op basis van een licentie verstrekt door M-Media. Zoals hiervoor overwogen staat vast dat die software de door Sitefocus ontwikkelde CM-Software is. Dat M-Media die software om niet overdraagt aan NN -bij de overname van NN door KPN- rechtvaardigt ook niet de (door Tripple c.s daaraan verbonden) conclusie dat die software in de betaalde koopsom geen rol speelt, nu door [eiseres] is gesteld en door Tripple c.s. niet is weersproken dat M-Media als tegenprestatie om niet een gebruiksrecht verkrijgt op het Content Management Systeem voor de duur van ten minste vijf jaar en KPN, eveneens om niet, gedurende de periode van vijf jaar updates ter beschikking zal stellen.
2.7.4. De overname door KPN heeft betrekking op NN in zijn geheel, derhalve NN Internet Solutions (inclusief Sitefocus) en NN Medical Solutions. Tussen partijen is in confesso dat aan NN Medical in dat kader geen waarde moet worden toegekend.
2.7.5. Bij het schatten van de schade neemt de rechtbank voorts mede in aanmerking hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 15 december 2010 (r.o. 2.7.4.) met betrekking tot het aantal werknemers van Sitefocus en NN ten tijde van de overname van de door Sitefocus gedreven onderneming door NN. Vast staat dat Sitefocus vijf werknemers in dienst had en NN twaalf of dertien werknemers in dienst had ten tijde van de overname van de werknemers van Sitefocus en dit dus een uitbreiding van het personeelsbestand van NN met 40% met zich bracht. Dit totaal komt - ruwweg - overeen met het personeelsbestand van NN (22 personen) ten tijde van de overname door KPN, zoals blijkt uit bijlage 9.3 bij de overeenkomst met KPN.
2.7.6. In het tussenvonnis van 2 april 2008 (r.o. 4.2. onder d) heeft de rechtbank overwogen dat vast staat dat de activiteiten van Sitefocus in 2005 een relevante omvang hadden. In het tussenvonnis van 15 december 2010 is verder vastgesteld dat deze omzet in 2005 bijna € 300.000,00 is geweest. Wat de omvang van de (omzet en) activiteiten van NN (los van die van Sitefocus) was, is niet bekend. In de jaarstukken bij de koopovereenkomst met KPN is vermeld dat de omzet van NN over 2005 (na onderbrengen van de activiteiten van Sitefocus per 1 januari 2005) afgerond € 1,7 mio bedroeg. Tripple c.s. heeft gesteld dat de interesse van KPN (met name) was gericht op het door NN gebouwde AS-400 hardware platform (de back-office), het Content Management Systeem en de kennis en kunde van NN op het gebied van integratie van backoffice applicaties bij het aanleggen van functionele netwerken. Tripple c.s. heeft nagelaten enig inzicht te geven in de omvang van die activiteiten en de daarmee gegenereerde omzet.
2.8. De rechtbank zal Tripple c.s. ook niet alsnog in de gelegenheid stellen om de omzet van haar activiteiten, buiten de activiteiten van (voorheen) Sitefocus, nog nader toe te lichten. Daartoe wordt als volgt overwogen. Tripple c.s. heeft, buiten rechte en in dit geding, aan de wederpartij, aan derden en aan de rechtbank bij herhaling en soms tegen beter weten in standpunten en stellingen gepresenteerd die op bepaalde onderdelen innerlijk tegenstrijdig zijn, dan wel simpelweg in strijd zijn met de waarheid. Zo heeft NN in juni 2006 een jaarrekening van Sitefocus over 2005 opgesteld en (middels een e-mail van [gedaagde 3]) aan [eiseres] gepresenteerd die aangaf dat de omzet van Sitefocus nihil was, terwijl deze in werkelijkheid substantieel was, te weten € 300.000,00 (r.o. 2.9 van het vonnis van 15 december 2010). Ook aan de Kamer van Koophandel is door of namens NN (middels een formulier ondertekend door zowel [gedaagde 3] als [gedaagde 2]) begin 2006 een onjuiste opgave gedaan, te weten van de ontbinding van Sitefocus per 20 maart 2006, met als grondslag een daartoe strekkend besluit van alle aandeelhouders. Tripple c.s. heeft inmiddels erkend dat een dergelijke besluit toen niet is genomen (r.o. 2.15 van het tussenvonnis van 15 december 2010). Vervolgens hebben gedaagden in dit geding tegenstrijdige (op het punt van de fiscaal compensabele verliezen en de datum van overgang van het personeel van Sitefocus, r.o. 2.12 en 2.7.2 van het vonnis van 15 december 2010), alsmede onware stellingen (de werkelijke reden van de naamswijziging van de vennootschappen, r.o. 2.10 van het vonnis van 15 december 2010) ingenomen. Met dit handelingspatroon heeft Tripple c.s. in strijd gehandeld met artikel 21 Rv Pro.
Hoewel de rechtbank Tripple c.s. ziet als de aansprakelijke partij en Tripple c.s. aldus ook de meest gerede partij is om (nadere) aanknopingspunten te bieden voor het zo reëel mogelijk begroten van de schade, nu zij immers bij uitstek beschikt over (nadere) gegevens die hiervoor benodigd zouden kunnen zijn, ziet de rechtbank in het hiervoor overwogene voldoende aanleiding om Tripple c.s. niet (nogmaals) de gelegenheid te bieden haar standpunten nader toe te lichten of hieromtrent nadere stellingen in te nemen.
2.9. Op grond van al het vorenstaande - samengevat: het feit dat de CM-Software is ontwikkeld door Sitefocus en zij over de kennis en know-how met betrekking tot die software beschikte, welke software door KPN is doorontwikkeld, het personeelsbestand van Sitefocus en NN en de omzet van Sitefocus en NN in 2005- zal de rechtbank er bij de schatting van de door [eiseres] geleden schade vanuit gaan dat 30% van de door KPN betaalde koopsom betrekking heeft op de activa en activiteiten van Sitefocus.
2.10. Tripple c.s. heeft, naar het oordeel van de rechtbank terecht, aangevoerd dat de door KPN betaalde koopprijs dient te worden gecorrigeerd voor de effecten van het feit dat de koopprijs “cash and debt free” is betaald en dat rekening gehouden moet worden met de transactiekosten. Wat die effecten zijn en hoe hoog de transactiekosten zijn, is niet bekend. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank Tripple c.s. in de gelegenheid stellen zich daaromtrent bij akte uit te laten. De rechtbank verbindt aan de handelwijze van Tripple c.s. in dit geding, zoals geschetst onder r.o. 2.8, op dit punt het gevolg dat Tripple c.s. haar stellingen hieromtrent direct met verifieerbare bescheiden dient te onderbouwen. [eiseres] kan daarop bij antwoordakte reageren.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 februari 2013 voor het nemen van een akte door Tripple c.s. over hetgeen is vermeld onder r.o. 2.8, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.