Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/247109 / HA ZA 12-449
Vonnis van 9 januari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGRO TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Swifterbant,
2. de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseressen,
advocaat: mr. K.A. van Veen te Rotterdam,
procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.M. van Voorst sr te Amstelveen,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.M. van Voorst sr te Amstelveen,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.M. van Voorst sr te Amstelveen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RO-AD BENELUX B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
advocaat dr. mr. J.J.H. Post te Barneveld.
Eiseres sub 1 zal hierna Hegro genoemd worden en eiseres sub 2 zal hierna Reaal genoemd worden. Gedaagden sub 1, 2 en 3 zullen hierna (in vrouwelijk enkelvoud) met Ploegmakers c.s. worden aangeduid en gedaagde sub 4 zal hierna RO-AD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juli 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2012.
1.2. De verklaringen in het proces-verbaal zijn in overleg met partijen buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld nadien schriftelijke opmerkingen bij de verklaringen te maken. Hegro heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Ploegmakers c.s. en RO-AD hebben bij brief van 15 november 2012 respectievelijk 14 november 2012 wel van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Voornoemde brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 23 april 2009 heeft Hegro haar rupskraan merk Hitachi bij Ploegmakers c.s. zonder bijbetaling ingeruild tegen een rupskraan Doosan DX 340 LC (hierna te noemen: “de rupskraan”). Deze rupskraan is medio mei 2009 door Ploegmakers c.s. aan Hegro geleverd.
2.2. Op donderdag 13 augustus 2009 was Hegro met de rupskraan aan het werk bij een project in Zeewolde toen er plotsklaps veel zwarte rook uit de rupskraan kwam. Hegro heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met RO-AD, die als importeur van rupskranen van Doosan ook een reparatieservice verzorgt, die een monteur heeft gestuurd.
2.3. De monteur van RO-AD constateerde dat de inloopolie, die volgens de instructies van de fabrikant na 50 tot 100 draaiuren moet worden vervangen, ondanks het feit dat de rupskraan op dat moment ongeveer 480 draaiuren had gemaakt niet was vervangen. De monteur van RO-AD heeft de inloopolie en de brandstoffilters vervangen en de brandstof gecontroleerd. Nadat de rupskraan vervolgens werd aangezet, kwam er nog steeds zwarte rook uit de rupskraan. Deze rookontwikkeling was echter minder dan daarvoor. Later die dag heeft een andere monteur van RO-AD met een zogenaamde e-reader de rupskraan gecontroleerd.
2.4. Op maandag 17 augustus 2009 kwam rond 9:00 uur wederom veel zwarte rook uit de rupskraan. Nadat Hegro telefonisch contact had opgenomen met RO-AD, heeft RO-AD per e-mail een offerte uitgebracht voor de vervanging van de injectoren. Toen de monteur van RO-AD ter plaatse kwam, zijn de injectoren vervangen. Toen de motor van de graafmachine vervolgens nog steeds niet goed functioneerde, is de rupskraan naar de werkplaats van RO-AD getransporteerd. De rupskraan had op dat moment 490 draaiuren gemaakt. RO-AD heeft de motor van de rupskraan gedemonteerd en Hegro geadviseerd de motor te vervangen omdat er gruis in de motor terecht was gekomen. De motor van de graafmachine is vervolgens door RO-AD in opdracht van Hegro vervangen door een nieuwe motor.
2.5. RO-AD heeft de injectoren van de motor voor onderzoek opgestuurd naar Diesel Büchli. Diesel Büchli heeft RO-AD op 27 augustus 2009 – voor zover relevant – het volgende gerapporteerd: “(…) de injectoren zijn nog netjes (…)”.
2.6. De fabrikant van rupskraan heeft de garantieaanvraag van Hegro afgewezen vanwege het feit dat de rupskraan niet is geproduceerd voor de Europese markt en de fabrikant daarom ook geen CE-verklaring heeft verstrekt, de rupskraan niet via haar dealernetwerk is aangekocht en derhalve ook niet bekend is bij de fabrikant.
2.7. Reaal, de verzekeraar van Hegro, heeft expertise- en taxatiebureau Verweij & Hoebee (hierna te noemen: “Verweij & Hoebee) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de aard, oorzaak en omvang van de schade. Verweij & Hoebee heeft op 30 maart 2010 een rapport en op 31 januari 2011 een aanvullend rapport uitgebracht. Verweij & Hoebee heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat het vastdraaien van de motor van de rupskraan is veroorzaakt door een verkeerde timing of een verkeerde drukafstelling van de verstuiver (Rb: verstuiver is een synoniem voor injector).
3. Het geschil
3.1. Hegro en Reaal (hierna gezamenlijk aangeduid als: “Hegro c.s.”) vorderen – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank Ploegmakers c.s. en RO-AD bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 53.457,68, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert Hegro c.s. dat Ploegmakers c.s. en RO-AD hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2. Hegro c.s. heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan haar vordering jegens Ploegmakers c.s. ten grondslag gelegd. Ploegmakers c.s. is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten ruilovereenkomst. Ploegmakers c.s. heeft Hegro bevestigd dat de nieuwe en ongebruikte rupskraan onder de fabrieksgarantie viel. Doordat Ploegmakers c.s. de rupskraan niet heeft aangemeld bij de fabrikant, kan Hegro geen beroep doen op fabrieksgarantie. Subsidiair stelt Hegro c.s. zich op het standpunt dat Ploegmakers c.s. haar een non-conforme rupskraan heeft verkocht. De rupskraan heeft niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, nu de motor van deze nieuwe en ongebruikte rupskraan reeds na 490 draaiuren is vastgedraaid.
Hegro c.s. heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan haar vordering jegens RO-AD ten grondslag gelegd. RO-AD is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Op 13 augustus 2009 had RO-AD niet alleen de olie en filters moeten vervangen en brandstof moeten controleren, maar tevens de afstelling van de verstuivers moeten controleren. Nadat de rupskraan op 17 augustus 2009 weer meer was gaan roken had RO-AD Hegro moeten waarschuwen dat de rupskraan onmiddellijk stopgezet moest worden.
Hegro heeft als gevolg van voornoemde tekortkomingen de motor van de rupskraan moeten laten vervangen. De kosten van vervanging van de motor inclusief montage bedragen € 41.385,25. Daarnaast vordert Hegro de kosten voor de huur van een vervangende rupskraan (€ 8.400,00) en de expertisekosten (€ 2.159,00).
Hegro is verzekerd bij Reaal. Reaal heeft op grond van de verzekeringspolis voornoemde schade, onder inhouding van het eigen risico, aan Hegro vergoed en is ten belope van het door haar aan Hegro betaalde bedrag gesubrogeerd in de rechten van Hegro.
3.3. Ploegmakers c.s. en RO-AD voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Garantie
4.1. Hegro c.s. heeft zich in de dagvaarding op het standpunt gesteld dat Ploegmakers c.s. mondeling heeft bevestigd dat de rupskraan nieuw en ongebruikt was en dus onder de fabrieksgarantie viel. Nu de h[A] van Hegro (hierna te noemen: “[A]”) ter comparitie desgevraagd heeft verklaard dat er niet expliciet over fabrieksgarantie is gesproken en Ploegmakers c.s. betwist dat over fabrieksgarantie is gesproken, verwerpt de rechtbank deze stelling.
4.2. [A] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat er weliswaar niet (expliciet) is gesproken over fabrieksgarantie, maar dat hij heeft verwacht en mocht verwachten dat de rupskraan onder fabrieksgarantie viel, nu de rupskraan nieuw en ongebruikt was. Hegro heeft in het voorjaar van 2009 nog vijf of zes andere machines van een ander merk buiten de dealer om aangekocht en op deze machines is door de fabrikant wel garantie verleend, aldus [A].
4.3. De rechtbank begrijpt dat Hegro c.s. heeft willen betogen dat het gebruikelijk is dat er fabrieksgarantie rust op een nieuwe en ongebruikte rupskraan en dat deze fabrieksgarantie derhalve een eigenschap is van de zaak die Hegro als koper mocht verwachten en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
De rechtbank stelt vast dat Hegro bij de aankoop van de rupskraan handelde in het kader van de uitoefening van haar bedrijf en niet als consument. Hegro heeft de stelling van Ploegmakers c.s. dat de verkoopprijs van de rupskraan dertig procent lager was dan de adviesprijs van de importeur en dat Hegro de rupskraan vanwege dit prijsverschil niet bij de dealer maar bij haar heeft gekocht niet weersproken. Voorts staat vast dat de rupskraan niet is geproduceerd voor de Europese markt en dat de CE-verklaring bij de rupskraan niet door de fabrikant of importeur, maar door een derde is afgegeven. Hegro kocht de kraan nieuw en ongebruikt bij Ploegmakers c.s. en de kraan is dus ook nimmer door (een dealer van) de fabrikant op de markt gebracht. De rechtbank stelt tot slot vast dat Ploegmakers c.s. ook geen (verkopers)garantie op de rupskraan heeft verstrekt.
Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden had Hegro naar het oordeel van de rechtbank niet mogen verwachten dat de rupskraan onder fabrieksgarantie viel en had zij (bijvoorbeeld door navraag te doen bij Ploegmakers c.s., de importeur of de fabrikant) moeten onderzoeken of haar verwachting juist was. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Hegro dat de rupskraan door het ontbreken van fabrieksgarantie niet de eigenschappen bezit die zij mocht verwachten en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
4.4. Op grond van het voorgaande behoeft de stelling van Hegro c.s dat Ploegmakers c.s. toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij de rupskraan niet bij de fabrikant heeft aangemeld geen bespreking. Tussen partijen is immers niet in geschil dat er geen fabrieksgarantie op de kraan rustte.
Oorzaak vastlopen motor
4.5. Hegro c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de zuigers van de motor in de cilindervoering waren vastgelopen en dat de zuigerkronen (die zich aan de bovenzijde van de zuigers bevinden) waren verbrand. De zuigerkronen zijn verband doordat het moment waarop de verstuivers de brandstof in de cilinders spuiten onjuist was afgesteld of de druk van de verstuivers onjuist was afgesteld. In beide gevallen komt de brandstof niet in vernevelde vorm in de cilinders, maar (deels) in vloeibare vorm op de zuigerkroon terecht. Doordat de brandstof vervolgens tot ontbranding wordt gebracht, verbrandt op den duur de zuigerkroon en neemt de temperatuur van de zuiger in extreme mate toe. Als gevolg van de verhoogde temperatuur zet de zuiger uit en loopt deze op den duur vast in de cilindervoering waardoor de motor onherstelbaar wordt beschadigd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Hegro verwezen naar het rapport en het aanvullend rapport van expertise van Verweij & Hoebee. Diesel Büchli heeft weliswaar de druk van de verstuivers gecontroleerd, maar niet de timing van de verstuivers.
4.6. RO-AD heeft zich op het standpunt gesteld dat de zuigerkronen niet verbrand waren, maar waren beschadigd door een gebrek aan smering. Doordat deze inloopolie niet, zoals door de fabrikant wordt voorgeschreven, binnen 50 tot 100 draaiuren is vervangen door smeerolie was de smering onvoldoende. Inloopolie is namelijk een lichte olie die is bedoeld om het vuil dat bij de fabricage van de motor in de motor is achtergebleven af te voeren en heeft weinig smeervermogen. De aluminium zuigerkronen zijn door deze gebrekkige smering door de schuring met de stalen cilinderbuis beschadigd geraakt, waardoor aluminium gruis in de motor terecht is gekomen. RO-AD heeft Hegro geadviseerd de motor te vervangen door een nieuwe motor en niet te laten reviseren. Het risico dat er aluminium gruis zou achterblijven in de motor en daardoor na revisie een olieleiding verstopt zou raken, met alle gevolgen van dien, was onaanvaardbaar groot.
RO-AD betwist de inhoud van de rapporten van Verweij & Hoebee en merkt op dat zij niet is uitgenodigd om bij het onderzoek van Verweij & Hoebee aanwezig te zijn of haar reactie te geven op de conclusies van Verweij & Hoebee. Als de verstuivers verkeerd waren afgesteld, was het waarschuwingslampje op het dashboard gaan branden en was er een foutmelding in het display van het dashboard verschenen. RO-AD heeft de motor op 13 augustus 2009 gecontroleerd met de e-dokter en heeft een zogenaamde turn-up test uitgevoerd. Bij een turn-up test wordt de rupskraan aangezet en worden de cilinders vervolgens één voor één uitgezet zodat kan worden gecontroleerd of de cilinder goed werkt. Noch uit de controle met de e-doktor noch uit de turn-up test bleek een probleem met de afstelling van de verstuivers. Ook uit het onderzoek van Diesel Büchli blijkt dat de verstuivers goed waren.
4.7. Ploegmakers c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de rapporten van Verweij & Hoebee, mede gelet op de reactie van RO-AD op deze rapporten, niet blijkt dat de motor is vastgelopen als gevolg van een onjuiste afstelling van de verstuivers en niet als gevolg van een andere technische oorzaak. Andere mogelijke technische oorzaken zijn bijvoorbeeld het niet tijdig vervangen van de inloopolie, het gebruik van slechte of vervuilde brandstof of niet passend gebruik van de rupskraan. Ploegmakers c.s. stelt voorts dat Hegro na 13 augustus 2009 niet meer had mogen doorwerken met de rupskraan en dat het erop lijkt dat dit de schade aan de motor heeft veroorzaakt dan wel heeft verergerd. Ploegmakers c.s. is niet in de gelegenheid gesteld onderzoek uit te voeren aan de motor en is ook niet uitgenodigd om bij het onderzoek van Verweij & Hoebee aanwezig te zijn. Uit de rapporten van Verweij & Hoebee blijkt ook niet of zij de motor heeft onderzocht en persoonlijk heeft geconstateerd dat de zuigerkronen of zuigers waren verbrand of dat zij dit slechts van horen zeggen heeft. Verweij & Hoebee spreekt van een vermoedelijke oorzaak zonder de hiervoor genoemde andere mogelijke technische oorzaken van het vastlopen van de motor te bespreken. Ook betwist Ploegmakers c.s. dat de motor vervangen diende te worden en niet kon worden gereviseerd. RO-AD had als leverancier van de motor bij haar advies om de motor te vervangen een eigen commercieel belang. Ploegmakers c.s. heeft Hegro ook aangeboden de motor kosteloos te repareren.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat Hegro met de rapporten van Verweij & Hoebee niet heeft aangetoond dat de motor is vastgelopen als gevolg van een onjuiste afstelling van de verstuivers en niet als gevolg van het niet tijdig vervangen van de inloopolie of een andere technische oorzaak. Verweij & Hoebee hebben deze mogelijke andere technische oorzaken namelijk niet onderzocht. Ook blijkt uit het rapport niet of de zuigerkronen verbrand zijn. Er wordt enkel gesproken over verbrande zuigers. De raadsman van Hegro c.s. heeft ter comparitie weliswaar verklaard dat Verweij & Hoebee hem desgevraagd heeft medegedeeld dat met verbrande zuigers verbrande zuigerkronen worden bedoeld, maar dit is op deze wijze onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar. Wel heeft Hegro c.s. haar standpunt met voornoemd rapport voldoende gemotiveerd onderbouwd. RO-AD en Ploegmakers c.s. hebben voornoemd standpunt op hun beurt voldoende gemotiveerd betwist.
4.9. De rechtbank zal Hegro, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat de motor als gevolg van een onjuiste afstelling van de verstuivers is vastgelopen. De rechtbank acht het opportuun dat het bewijs van voornoemde stelling wordt geleverd door een door de rechtbank benoemde deskundige. Voorts zal de deskundige moeten ingaan op de vraag of de motor had kunnen worden gereviseerd/gerepareerd of dat de motor moest worden vervangen alsmede op de vraag of de schade is verergerd doordat rupskraan in de periode van 13 augustus 2009 tot en met 17 augustus 2009 nog circa tien uren heeft gedraaid.
4.10. Deze deskundige zal voorts moeten ingaan op de vraag of een redelijk handelend en redelijk bekwaam reparateur gelet op de gebruiken binnen de branche reeds op 13 augustus 2009 de verstuivers zou hebben gecontroleerd dan wel haar opdrachtgever zou hebben geadviseerd nader onderzoek te laten verrichten. De deskundige zal bij de beantwoording van deze vraag in ieder geval ook volgende feiten en omstandigheden moeten betrekken: na vervanging van de olie en filters verminderde de zwarte rookontwikkeling, op 13 augustus 2009 produceerde de motor van de rupskraan geen mechanische bijgeluiden, de turn-up test en e-dokter en er was geen melding op de display van het dashboard van problemen met de verstuivers en ook geen waarschuwing door middel van het waarschuwingslampje.
4.11. Voordat de rechtbank overgaat tot benoeming van een deskundige zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.12. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van motorwerktuigbouwkunde en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Wat is de oorzaak van het vastlopen van de motor van de rupskraan: i. een onjuiste afstelling van de verstuivers (druk en/of timing), ii. het niet tijdig vervangen van de inloopolie. Is in het geval het vastlopen niet werd veroorzaakt door een onjuiste afstelling van de zuigers of het niet-tijdig vervangen van de inloopolie aangeven een andere technische oorzaak aan te geven of niet?
2. Zou een redelijk handelend en redelijk bekwaam reparateur gelet op de gebruiken binnen de branche de verstuivers reeds op 13 augustus 2009 gecontroleerd hebben of de opdrachtgever hebben geadviseerd nader onderzoek te laten verrichten? Betrek hierbij de volgende feiten en omstandigheden: het feit dat de rookontwikkeling na vervanging van de olie en filters verminderde, de motor op 13 augustus geen mechanische bijgeluiden produceerde, de (positieve) resultaten van de turn-up test en e-dokter en het feit dat er geen melding was op de display van het dashboard van problemen met de verstuivers en ook geen waarschuwing door middel van het waarschuwingslampje.
3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord: was de schade aan de motor dan niet opgetreden of zou deze minder ernstig zijn geweest?
4. Is de schade verergerd doordat de rupskraan in de periode 13 augustus 2009 tot en met 17 augustus 2009 nog circa tien uren heeft gedraaid?
5. Kon de motor gelet op de oorzaak van het vastlopen en de (eventuele) aanwezigheid van aluminiumgruis in de motor nog worden gerepareerd/gereviseerd of moest de motor worden vervangen?
6. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.13. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Hegro c.s. moeten worden betaald.
Verkeerde afstelling verstuivers: non-conformiteit?
4.14. Voor het geval Hegro c.s. slaagt in het bewijs van haar stelling dat de motor is vastgelopen als gevolg van een verkeerde afstelling van de verstuivers, oordeelt de rechtbank reeds nu het navolgende over de stelling van Hegro c.s. dat Ploegmakers c.s. in dat geval toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de ruilovereenkomst.
4.15. De rechtbank is met Hegro c.s. van oordeel dat in het geval de verstuivers van de motor onjuist waren afgesteld Ploegmakers c.s. een non-conforme kraan aan Hegro heeft geleverd en dat Ploegmakers c.s. daardoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten ruilovereenkomst. In het geval de verstuivers verkeerd waren afgesteld en de motor van de rupskraan daardoor binnen 500 draaiuren is vastgelopen, heeft de rupskraan immers niet die eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan Hegro de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. Ploegmakers c.s. is in dat geval toerekenbaar tekort geschoten en gehouden de schade die Hegro c.s. als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden.
Indien Hegro c.s. slaagt in het bewijs van haar stelling dat de motor is vastgelopen als gevolg van een verkeerde afstelling van de verstuivers, zal de rechtbank ingaan op de stelling van Ploegmakers c.s. dat zij naar aanleiding van de sommaties van Hegro heeft aangeboden de motor kosteloos te repareren/reviseren en de verweren van Ploegmakers c.s. tegen de door Hegro c.s. gestelde schadeposten.
Inloopolie: waarschuwingsplicht Ploegmakers c.s.?
4.16. In het geval dat in rechte komt vast te staan dat de motor is vastgelopen als gevolg van het niet tijdig vervangen van de inloopolie, zal de rechtbank zich buigen over de ter comparitie door Hegro c.s. ingenomen stelling dat Ploegmakers c.s. bij aflevering van de rupskraan had moeten mededelen dat de rupskraan was voorzien van inloopolie en dat deze binnen 50 tot 100 draaiuren moest worden vervangen door smeerolie.
4.17. De rechtbank is van oordeel dat Ploegmakers c.s. als verkoper gehouden was Hegro te waarschuwen voor het feit dat de motor van de rupskraan was voorzien van inloopolie en dat deze inloopolie binnen 50 tot 100 draaiuren vervangen diende te worden door ‘normale’ smeerolie, nu het, zoals alle partijen ter comparitie hebben verklaard, niet gebruikelijk is dat de motor van een rupskraan is voorzien van inloopolie.
4.18. Niet in geschil is dat Ploegmakers c.s. Hegro hier noch bij de aankoop noch bij aflevering noch op enig ander moment voor heeft gewaarschuwd. Ploegmakers c.s. stelt dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan doordat zij het instructieboek bij aflevering van de rupskraan aan Hegro heeft overhandigd. Hegro heeft deze stelling gemotiveerd betwist en gesteld dat zij het instructieboek pas enkele weken na aflevering heeft ontvangen.
4.19. De rechtbank is van oordeel dat Ploegmakers c.s. in het geval dat zij, zoals zij stelt, bij aflevering van de rupskraan het instructieboek van de fabrikant aan Hegro heeft overhandigd, heeft voldaan aan deze op haar rustende waarschuwingsplicht. In dit instructieboek van de fabrikant is namelijk voorgeschreven dat de motorolie en de filter na de eerste 50 draaiuren en vervolgens na elke 500 draaiuren moet worden vervangen. Naar het oordeel van de rechtbank mag van de koper van een rupskraan worden verwacht dat deze zich aan de hand van het instructieboek vergewist van het uit te voeren onderhoud aan de rupskraan. De rechtbank verwerpt de stelling van de raadsman van Hegro c.s. ter comparitie dat je van de koper niet mag verwachten dat hij het dikke instructieboek hierop napluist, nu uit de inhoudsopgave van het (ter comparitie door RO-AD ter inzage overgelegde) instructieboek blijkt dat het instructieboek is voorzien van een apart hoofdstuk over onderhoud en een aparte paragraaf over het onderhoud na de eerste 50 draaiuren.
4.20. De bewijslast van de stelling dat Ploegmakers c.s. tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht rust op Hegro (vgl. HR 15 december 2006, NJ 2007/203). Hegro beroept zich immers op het rechtsgevolg van de stelling dat Ploegmakers c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar waarschuwingsplicht. In het geval in rechte komt vast te staan dat de motor van de rupskraan is vastgelopen doordat de inloopolie niet tijdig is vervangen, zal de rechtbank Hegro in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat Ploegmakers c.s. haar waarschuwingsplicht heeft geschonden doordat zij het instructieboek niet direct bij aflevering aan haar heeft overhandigd.
4.21. In afwachting van de aktes van partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 januari 2013 voor het nemen van een akte door alle partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.