Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 13/3768
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 december 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats],
eiseres
(gemachtigde: J. van Dijk),
en
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant,
verweerder
(gemachtigden: mr. Y.G.E. Wijns-Maréchal, ing. W. Biemans en ir. R. Welling).
Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2011 nr. 2760895 (het dwangsombesluit) heeft verweerder een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd vanwege overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder e van de Wet algemene bepalingen omgevingsecht (Wabo) en artikel 4.4.3 van de Provinciale Milieuverordening Noord-Brabant 2010 (PMV). Daarin wordt eiseres gelast om voor 16 december 2011 het perceel Torenbaan ongenummerd te Heerle, kadastraal bekend gemeente Bergen op Zoom, sectie L 365, te weten de gesloten stortplaats, geheel te ontruimen en in de oorspronkelijke situatie, zoals aangegeven in het NAVOS-rapport Torenbaan ongenummerd d.d. 11 april 2007 in stand te houden dan wel te herstellen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,-.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 maart 2013 (het invorderingsbesluit) heeft verweerder onder verwijzing naar het dwangsombesluit besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen en is eiseres gesommeerd in verband met de geconstateerde overtredingen € 50.189,04 (inclusief wettelijke rente) binnen 6 weken te voldoen.
Bij brief van 27 april 2013 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt en aan verweerder verzocht niet over te gaan tot het innen van genoemd bedrag.
Bij besluit van 9 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit (vermeerderd met de wettelijke rente) gehandhaafd.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 12 september 2013 heeft de behandeling van het verzoek van eiseres om voorlopige voorziening plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Het verzoek is ter zitting ingetrokken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2013. Eiseres is verschenen bij [persoon] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
De feiten
1.
De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres is eigenaresse van de voormalige stortplaats, gelegen aan de Torenbaan ongenummerd te Heerle (gemeente Bergen op Zoom). Deze voormalige stortplaats wordt door de provincie Noord-Brabant gecontroleerd, met name voor wat betreft grondwater en de dikte van de afdeklaag. Er is sprake van twee opslaglocaties aan de Torenbaan. Perceel L 260 betreft een gronddepot en perceel L 365 betreft een voormalige stortplaats (Wouw). Beide percelen zijn met elkaar verbonden. Het bestreden besluit ziet alleen op perceel L 365 (verder: de voormalige stortplaats).
2.
Op 31 januari 2011 heeft een toezichthouder van verweerders provincie ter plaatse van de voormalige stortplaats geconstateerd dat sprake is van opslag van grond, meststoffen, slib en granulaat zonder dat hiervoor omgevingsvergunning is verleend dan wel een melding is gedaan. Op 22 februari 2011 heeft het RMB op verzoek van verweerder een ‘controle nazorg stortlocaties’ uitgevoerd. Op 7 maart 2011 heeft een toezichthouder van verweerders provincie geconstateerd dat de situatie van 31 januari 2011 nog bestaat en dat ontwatering van slib plaatsvond. Op 18 juli 2011 heeft een toezichthouder van verweerders provincie ten aanzien van de voormalige stortplaats geconstateerd dat nog steeds opslag van grond plaatsvindt en nieuwe opslag van drie bruinkleurige hopen van meststoffen. Dat heeft geleid tot het dwangsombesluit.
Ontvankelijkheid
3.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen beroepsgronden heeft aangevoerd en daarom niet in haar beroep zou moeten worden ontvangen.
4.
De rechtbank merkt dienaangaande op, dat eiseres in het kader van haar verzoek om voorlopige voorziening twee inhoudelijke beroepsgronden naar voren heeft gebracht tegen het bestreden besluit. Primair stelt eiseres daarin dat zij heeft voldaan aan de last onder dwangsom. Subsidiair stelt zij dat er bijzondere omstandigheden zijn om de hoogte van de dwangsom(men) te matigen. De rechtbank heeft dat aldus opgevat dat eiseres deze gronden als beroepsgronden aangemerkt wil zien
,zowel met betrekking tot de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking. Daarom heeft de rechtbank eiseres ook niet in de gelegenheid gesteld haar beroepschrift nader te motiveren. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat de genoemde beroepsgronden correct zijn weergegeven. Het feit dat eiseres haar verzoek om voorlopige voorziening heeft ingetrokken leidt niet tot een ander oordeel.
,zowel met betrekking tot de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking. Daarom heeft de rechtbank eiseres ook niet in de gelegenheid gesteld haar beroepschrift nader te motiveren. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat de genoemde beroepsgronden correct zijn weergegeven. Het feit dat eiseres haar verzoek om voorlopige voorziening heeft ingetrokken leidt niet tot een ander oordeel.
Overtreding
5.
Ten aanzien van de eerste beroepsgrond neemt de rechtbank als uitgangspunt dat verweerder het dwangsombesluit heeft gebaseerd op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo en artikel 4.4.3 van de PMV.
6.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het oprichten, veranderen of het veranderen van de werking of het in werking hebben van een inrichting.
7.
Op grond van artikel 1, derde lid, van de Wabo worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur categorieën inrichtingen aangewezen als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer, waarvan het oprichten, het veranderen of veranderen van de werking of het in werking hebben moet worden onderworpen aan een voorafgaande toetsing, gezien de aard en de omvang van de nadelige gevolgen die de inrichtingen voor het milieu kunnen veroorzaken. (..). Bedoelde aanwijzing heeft plaatsgevonden in artikel 2.1 van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Het gaat om de categorieën inrichtingen in bijlage I, onderdeel B, en onderdeel C van het Bor.
8.
De rechtbank overweegt dat eiseres onvoldoende heeft betwist dat op 16 december 2011 op de voormalige stortplaats sprake was van de opslag van buiten de inrichting afkomstig zuiveringsslib. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd geen nadere gegevens weten te verstrekken over de samenstelling van dat zuiveringsslib. De rechtbank is daarom van oordeel dat de voormalige stortplaats moet worden aangemerkt als een inrichting die is aangewezen onder categorie 28.4 onder a, sub 2, van bijlage I onderdeel C van het Bor.
9.
Op grond van artikel 4.4.3, eerste lid van de PMV is het verboden in, op, onder of over een voormalige stortplaats:
werken te maken of te behouden;
stoffen of voorwerpen, niet zijnde afvalstoffen, te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen;
andere dan de onder a en b bedoelde handelingen te verrichten of handelingen na te laten indien ten gevolge daarvan de aanleg van nazorgvoorzieningen verhinderd kan worden, dan wel de aanwezige nazorgvoorzieningen beschadigd kunnen worden.
10.
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat in strijd met dit verbod is gehandeld door stoffen als grond en zuiveringsslib te storten zonder ontheffing.
11.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie, dat verweerder bevoegd was tot het nemen van het dwangsombesluit wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo en van artikel 4.4.3, eerste lid, van de PMV.
12.
Vervolgens zal de rechtbank de vraag beantwoorden of eiseres op 16 december 2011 volledig heeft voldaan aan de last onder dwangsom. Dat zou het geval zijn als eiseres op die datum de voormalige stortplaats geheel zou hebben ontruimd en in de oorspronkelijke situatie, zoals aangegeven in het NAVOS-rapport Torenbaan ongenummerd d.d. 11 april 2007 in stand hield. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.
13.
Op 8 november 2011 constateerde een toezichthouder van verweerders provincie bij een hercontrole van de voormalige stortplaats dat geen opslag van grond en andere stoffen meer plaatsvindt. Het gehele terrein is gevlakt en ingezaaid met graszaad. Op diverse plaatsen op dit terrein is geconstateerd dat aan het oppervlak een steenachtig korrelig zwart materiaal is gestort en uitgevlakt. Hierop vindt nauwelijks plantengroei plaats. Verder is op dit terrein geconstateerd dat de hoogte van dit perceel ten opzichte van het bestaande maaiveld flink hoger is (minimaal 1 meter hoogteverschil). De conclusie van de toezichthouder is dat er niet geheel is voldaan aan het verzoek tot het afvoeren van de grond. Een deel van de grond is ter plaatse definitief op de bodem gebracht en toegepast. Het overige deel is vermoedelijk wel afgevoerd, maar afvoergegevens zijn bij verweerder niet bekend.
14.
Op 25 januari 2012 heeft wederom een controle plaatsgevonden door een toezichthouder van verweerders provincie. De situatie is gelijk gebleven ten opzichte van de controle van 8 november 2011.
15.
Bij brief van 8 februari 2012 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat tot 24 januari 2012 in totaal een bedrag aan dwangsommen van € 25.000,- is verbeurd.
16.
Op 10 april 2012 heeft het Bureau Milieumetingen van verweerders provincie een onderzoek gedaan naar de dikte van de leeflaag/deklaag. Tevens zijn de ligging, de hoogte en de oppervlakte van de voormalige stortplaats ingemeten. Tijdens de meting waren er geen depots meer op de onderzoekslocatie aanwezig en was het terrein geëgaliseerd en ingezaaid. Een vergelijking met het onderzoek uit 2011 leerde dat dit deel van het perceel sinds 2011 met gemiddeld 21 cm grond/slib is opgehoogd. Vergelijking van de boorprofielen uit het NAVOS-onderzoek in 2007 met de boorprofielen uit het onderzoek leerde dat er op het oostelijk terreindeel een laag van gemiddeld 30-40 cm veen/slib is opgebracht. Het verschil tussen de dikte van de deklaag uit het NAVOS-onderzoek en de gemeten deklaag bedraagt gemiddeld 0,3 meter. Berekend is dat op het perceel exclusief de bosrand sinds 2007 circa 10.740 m3 is opgebracht.
17.
Bij brief van 3 december 2012 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat wederom dwangsommen zijn verbeurd en dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt.
18.
Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat eiseres de voormalige stortplaats op 16 december 2011 niet geheel heeft ontruimd en in de oorspronkelijke situatie, zoals aangegeven in het NAVOS-rapport Torenbaan ongenummerd d.d. 11 april 2007 in stand heeft gehouden dan wel heeft hersteld. Dat betekent dat eiseres niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom.
19.
De primaire beroepsgrond van eiseres faalt daarom.
Bijzondere omstandigheden
20.
Eiseres stelt dat verweerder bij het opleggen van een bestuurlijke boete ook moet kijken naar de effecten van de bestuurlijke boete op haar bedrijf. Dit onderzoek heeft verweerder op geen enkele wijze verricht. De geconsolideerde winst- en verliesrekening van 2011/2012 en de cashprognose van 2013 laten zien dat het invorderen van de dwangsom in relatie tot de cijfers volstrekt disproportioneel is. Bij het invorderen van de dwangsom zal de bedrijfsvoering volgens eiseres ernstig bemoeilijkt worden. Gelet op de feitelijke situatie ter plaatse zijn er geen omstandigheden welke de risico’s voor milieu, leefomgeving of humanitaire aspecten negatief zouden beïnvloeden, zodat het invorderen van de dwangsom geen enkel doel dient.
21.
Verweerder stelt voorop dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. Dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Uit het rapport d.d. 5 november 2012 van het Bureau Milieumetingen blijkt dat de overtreding nog altijd voortduurt. Voorts heeft eiseres mogelijke nadelige financiële gevolgen voor de inrichting als gevolg van de invordering niet aannemelijk gemaakt.
22.
De rechtbank overweegt dat artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van een dwangsom, bij beschikking moet beslissen omtrent de invordering van een dwangsom. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
23.
Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van bijzondere omstandigheden waaraan een zodanig gewicht zou moeten worden toegekend dat verweerder geheel of gedeeltelijk van invordering zou dienen af te zien. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat betaling van de verbeurde dwangsommen onvermijdelijk tot haar faillissement zou leiden. Voorts komt gewicht toe aan het feit dat eiseres niet aannemelijk heeft kunnen maken dat inmiddels een einde is gemaakt aan de overtreding, terwijl verweerder ter zitting als zijn voorlopige standpunt te kennen heeft gegeven dat het door eiseres ingediende hergebruiksplan daartoe onvoldoende is. Het beroep van eiseres op de bodemkwaliteitskaart berust op een verkeerde lezing van eiseres. Ook de subsidiaire beroepsgrond van eiseres faalt.
24.
Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
25.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.G. van den Broek, voorzitter, en mr. A.H.N. Kruijer en mr. M.J.H.M. Verhoeven, leden, in aanwezigheid van mr. E.A.C. Spoormakers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.
griffier de voorzitter is buiten staat te tekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.