Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton ’s-Hertogenbosch
Zaaknummer : 859098
Rolnummer : 12 – 11533
Uitspraak : 18 juli 2013
239
in de zaak van
Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten
gevestigd te Barendrecht
eiseres
gemachtigde Mr. Drs. M.H.D. Vergouwen
tegen
Dely Detacheringen BV
gevestigd te Boxmeer
gedaagde
gemachtigde Mr. C.L.J.A. Spiertz.
Partijen zullen “SNCU” en “Dely” worden genoemd.
Procedure
SNCU heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 25 oktober 2012.
Dely heeft schriftelijk verweer gevoerd.
Bij rolbeslissing heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 14 maart 2013.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
Vaststaande feiten
SNCU is in februari 2004 opgericht door de werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. Zij heeft onder meer tot taak toe te zien op de correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Deze CAO gold van 29 maart 2004 tot en met 29 maart 2009 en was algemeen verbindend over de periode van 20 juni 2007 tot 31 maart 2008 en van 25 mei 2008 tot 29 maart 2009.
Het bedrijf van Dely valt onder de werkingssfeer van de CAO. Dely contracteert uitzendkrachten, die veelal uit het oosten van Duitsland afkomstig zijn.
Overeenkomstig haar bevoegdheden heeft SNCU bij Dely een onderzoek ingesteld naar de naleving door Dely van de CAO. Het onderzoek had betrekking op de periode van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008.
Bij brief van 13 november 2008 heeft SNCU van Dely gegevens opgevraagd.
Bij brief van 28 november 2008 heeft de accountant van Dely de gevraagde gegevens aan SNCU toegezonden.
Bij brief van 12 maart 2009 heeft SNCU Dely meegedeeld, dat een gegrond vermoeden bestond van niet naleving van de CAO. Zij heeft tevens aangekondigd, dat namens haar een nader onderzoek zou worden verricht door Providius, Expertisebureau voor Loon- en Premiesschade.
Op 19 april 2009 heeft Providius bij Dely een onderzoek uitgevoerd.
Bij brief van 11 mei 2009 heeft de accountant van Dely gereageerd op het conceptrapport van Providius van 23 april 2009.
Op 15 mei 2009 heeft Providius haar rapport uitgebracht. De conclusie van dit rapport was, dat Dely op een aantal punten de CAO niet correct was nagekomen. De indicatieve materiële schadelast over de periode van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008 werd door Providius berekend op € 54.720,00.
Bij brief van 8 juli 2011 heeft SNCU Dely hierover geïnformeerd. Bij dezelfde brief heeft zij Dely gesommeerd om binnen 14 dagen na 8 juli 2011 schriftelijk te verklaren dat zij de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Uitzendkrachten voortaan volledig zou naleven, dat zij binnen 12 weken na 8 juli 2011 het op grond van de CAO verschuldigde achterstallig salaris van in totaal € 54.720,00 aan de betrokken (ex)werknemers zou nabetalen en dat zij haar medewerking zou verlenen aan een hercontrole.
Bij brief van 19 juli 2011 heeft Dely de gevraagde verklaringen afgelegd.
Bij brief van 21 oktober 2011 heeft Providius haar conceptrapport van de hercontrole aan Dely toegezonden en haar in de gelegenheid gesteld binnen 12 werkdagen hierop te reageren.
Bij brief van 7 november 2011 heeft de accountant van Dely op het conceptrapport gereageerd.
Bij brief van 16 december 2011 heeft Providius het definitieve rapport aan Dely toegezonden. In dit definitieve rapport werd onder meer geconcludeerd, dat Dely niet had voldaan aan de door SNCU opgelegde verplichtingen. In het bijzonder was het bedrag van
€ 54.720,00 niet volledig nabetaald.
Bij brief van 5 maart 2012 heeft SNCU Dely meegedeeld voornemens te zijn de onderneming van Dely te melden bij de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten op de grond dat Dely de geconstateerde overtredingen niet tijdig ongedaan zou hebben gemaakt, zoals gesommeerd bij brief van 8 juli 2011. Blijkens de definitieve rapportage hercontrole van 16 december 2011 zou, aldus SNCU, gebleken zijn dat Dely niet alle afwijkingen heeft hersteld.
Bij brief van 12 april 2012 heeft de raadsman van Dely hiertegen bezwaar gemaakt en daarbij aangevoerd, dat Dely met haar werknemers is overeengekomen, dat een eventuele nabetaling kan en mag worden verrekend. Hij heeft in deze brief gewezen op een passage uit artikel 6 van Pro de uitzendovereenkomsten, welke passage luidt als volgt:
“mocht achteraf blijken dat de uitzendkracht conform zijn functie te laag is beloond door werkgever dan wordt de reeds uitbetaalde persoonlijke toeslag verrekend met eventueel toepasselijke hogere functie beloning voor uitzendkracht en de hieruit voortvloeiende mogelijke nabetalingen”.
De raadsman van Dely concludeert dat Dely aan al haar verplichtingen heeft voldaan.
Uit het overgelegde dossier blijkt niet, dat SNCU op dit bezwaar een besluit heeft genomen. Evenmin is door een van beide partijen daaromtrent iets gesteld.
Bij brief van 21 maart 2012 heeft de raadsman van SNCU naar aanleiding van het definitieve rapport van Providius aan Dely geschreven, dat SNCU tot de conclusie was gekomen dat de materiële benadeling tot een bedrag van € 54.638,09 niet aan de betrokken werknemers was uitgekeerd. Middels dezelfde brief werd Dely gesommeerd de resterende benadeling binnen 14 dagen na dagtekening van de brief te realiseren en betalingsbewijzen aan de raadsman van SNCU toe te zenden, op straffe van het verbeurte van een forfaitaire schadevergoeding ter gelijke hoogte van het bedrag aan niet gecompenseerde benadeling.
Vordering en verweer
In dit geding vordert SNCU de veroordeling van Dely:
– tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de uitzendbranche en meer precies tot nabetaling van het bedrag van € 54.638,09 en wel binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
– om aan SNCU een bedrag te voldoen van € 45.675,00 als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagvaarding;
– om aan SNCU een bedrag te betalen van € 54.638,09 als aanvullende forfaitaire schadevergoeding indien niet binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis het hiervoor genoemde bedrag is nabetaald;
– om aan SNCU een bedrag van € 1785,00 te voldoen als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten
en
– tot betaling van de kosten van het geding.
Dely bestrijdt de vordering van SNCU.
Zij stelt, dat Providius in haar definitieve rapport van 15 mei 2009 geen aandacht heeft besteed aan alle opmerkingen van de accountant van Dely op het conceptrapport. Zo zou, onder meer, niet zijn vermeld dat vóór de aankondiging van de controle van 13 november 2008 al de nodige aanpassingen aan de CAO zouden zijn gedaan. Ten onrechte, aldus Dely gaat SNCU ervan uit dat niet aangetoond kon worden dat feestdagen uitbetaald zouden zijn. Hetzelfde geldt voor de vakantietoeslag. Dely stelt dat op de overgelegde loonstrook te zien is dat deze vakantietoeslag is voldaan. Ten onrechte ook zou SNCU er vanuit zijn gegaan dat geen sprake was van doorbetaling bij arbeidsongeschiktheid.
Ook over de definitieve rapportage met betrekking tot de hercontrole van Providius stelt Dely, dat SNCU er ten onrechte van uit gaat dat niets is gemeld of vastgelegd over een recht op reiskostenvergoeding voor gezinsbezoek. Volgens Dely is deze afspraak schriftelijk overeengekomen bovenop de verplichtingen uit de CAO. Dely verwijt SNCU de conclusie, dat niet voldaan is aan de door SNCU opgelegde verplichtingen, mede te hebben gebaseerd op niet betaling van verschuldigde loonheffing. Dely vindt dit een kwestie tussen haar en de belastingdienst.
Dely stelt ook, dat SNCU ten onrechte er vanuit is gegaan dat structureel sprake is van een niet CAO conforme uitzendovereenkomst, terwijl dat haars inziens wel het geval zou zijn.
Dely wijst erop, dat zij vanaf medio 2008 elk halfjaar een controle krijgt van VRO in verband met de haar toegekende NEN certificering. De normen daarvan omvatten mede de naleving van de CAO.
Dely wijst er ook op, dat zij met de belastingdienst afspraken heeft gemaakt over de vergoeding van reiskosten in verband met gezinsbezoek in het thuisland van haar werknemers, meestal het oosten van Duitsland. Deze afspraak heeft, aldus Dely, niets te maken met artikel 28 van Pro de CAO.
Dely voert tenslotte aan, dat zij het bedrag van de vastgestelde materiële benadeling van
€ 54.638,09 wel heeft na betaald c.q. verrekend.
Beoordeling
NEN – certificering
Dely heeft tot haar verweer aangevoerd, dat vanaf medio 2008 haar onderneming elk halfjaar wordt gecontroleerd in verband met het toegekende NEN - 4400 - 1 certificaat. De controle omvat mede de naleving van de CAO.
Indien en voor zover Dely hiermee het standpunt inneemt, dat SNCU ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van overtredingen van de CAO, moet dit standpunt worden verworpen. Immers, de periode waarover het onderzoek van SNCU zich heeft uitgestrekt was de periode van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft SNCU gesteld, dat de mate waarin de toepasselijke CAO wordt nageleefd geen onderdeel is van de NEN 4400 certificering. Zij heeft dit met stukken onderbouwd en Dely heeft een en ander niet voldoende gemotiveerd tegengesproken.
Verrekening
Bij conclusie van antwoord heeft Dely aangevoerd, dat zij het bedrag van de "vastgestelde materiële benadeling" van € 54.638,09 heeft verrekend. De kantonrechter begrijpt, dat zij de brief van haar raadsman van 12 april 2012 (bijlage 4 conclusie van antwoord) in het geding heeft gebracht als toelichting op dit standpunt.
In deze brief wordt gewezen op het hiervoor geciteerde artikel 6 van Pro de uitzendovereenkomst waarin is bepaald dat verrekening mogelijk is tussen een eventueel te laag loon en een “reeds uitbetaalde persoonlijke toeslag”. Bij de comparitie van partijen is van de kant van Dely verdedigd, dat verrekening mocht plaatsvinden met een reiskostentoeslag voor gezinsbezoek in Duitsland, welke reiskostentoeslag geen in de CAO voorziene verplichting zou zijn.
SNCU heeft van dit verweer gezegd dat het Dely niet is toegestaan een reiskostenvergoeding, als bedoeld in artikel 28 van Pro de CAO, in te trekken om de reden dat zij een te lage beloning heeft uitbetaald. "Pakket vergelijking" is haars inziens op grond van vigerende jurisprudentie niet toegestaan.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of de reiskostenvergoeding voor gezinsbezoek in Duitsland wel of niet in artikel 28 van Pro de CAO is voorzien. De bedoelde reiskostentoeslag is in ieder geval voorzien in de individuele uitzendovereenkomsten. Daarmee heeft Dely zich verplicht deze toeslag uit te betalen.
Dat Dely te weinig loon heeft voldaan is op zichzelf niet bestreden. Ingevolge artikel 12 Wet Pro CAO is elk beding, dat strijdig is met een CAO waaraan partijen zijn gebonden, nietig en in plaats van dat beding gelden de bepalingen van de CAO. Het tekort dat aldus is ontstaan kan niet worden gecompenseerd door een andere verplichting van Dely – op grond van de individuele overeenkomst – niet na te komen.
Dely heeft, zonder verdere toelichting, een kopie overgelegd van artikel 6 van Pro de CAO 2011 – 2012 waarin geregeld is dat afwijking van de CAO slechts is toegestaan, voor zover dit geschiedt ten gunste van de uitzendkracht en mits de afwijking bij de uitzendovereenkomst tussen de uitzendonderneming en de uitzendkracht schriftelijk is overeengekomen. Aan deze voorwaarden voor afwijking van de CAO is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan. Een te laag loon kan niet worden gezien als een afwijking van de CAO "ten gunste van de uitzendkracht". Dit zou wel gezegd kunnen worden van een eventueel niet op grond van de CAO verplichte reiskostenvergoeding. Deze is ook schriftelijk overeengekomen. Een verrekeningsbevoegdheid, wat daar overigens van zij, tussen een te laag loon en de reiskostenvergoeding is niet schriftelijk overeengekomen, althans dit is uit niets gebleken. De uitzendovereenkomst, zoals die in dit geding is overgelegd, bevat een bepaling, die toelaat, dat een persoonlijke toeslag mag worden verrekend met een eventueel te laag loon. Uit de formulering van artikel 6 leden Pro 2 en 4 volgt, dat met de persoonlijke toeslag niet de reiskosten voor het gezinsbezoek in Duitsland kan zijn bedoeld. Beide voorzieningen zijn apart geregeld.
Het beroep van Dely op verrekening faalt op deze gronden.
De hoogte van de vordering, rapportage Providius
In dit geding is het aan SNCU om de hoogte van haar vordering, derhalve de mate waarin Dely de CAO niet heeft nageleefd te bewijzen. Als bewijs van de hoogte van haar vordering heeft zij rapporten van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau Providius in het geding gebracht. Providius heeft telkens haar concept rapportage aan Dely voorgelegd en Dely gelegenheid gegeven hier commentaar op te leveren. De accountant van Dely heeft de conceptrapporten van Providius van commentaar voorzien. Providius heeft vervolgens deze punten van commentaar verwerkt en haar definitieve rapportage aan partijen toegezonden.
Bij conclusie van antwoord heeft Dely op een aantal punten de juistheid van de rapporten van Providius bestreden en daarmee ook de hoogte van de vordering van SNCU betwist.
Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan de kantonrechter niet inzien, dat de vraag of er wel of niet sprake is van het gebruik door Dely van een uitzendovereenkomst die in overeenstemming is met de CAO, van invloed is op de hoogte van de vordering van SNCU .
Hetzelfde geldt voor het door Dely in haar conclusie van antwoord genoemde geschilpunt met betrekking tot de vraag of een recht op reiskostenvergoeding voor gezinsbezoek al dan niet is vastgelegd. De kantonrechter zal deze stellingen van Dely laten rusten.
Verder heeft Dely gesteld dat in de rapportage van Providius geen rekening is gehouden met aanpassingen aan de CAO, die zij had doorgevoerd vóór de aankondiging door SNCU van de controle op 13 november 2008. Zij noemt in dit verband de uitbetaling van feestdagen, de vakantietoeslag over doorbetaalde vakantie-uren en de ziekte- en wachtdagcompensatie.
Uit de kennelijk ter toelichting op deze stellingen door Dely overgelegde brief van haar accountant van 11 mei 2009 (bijlage 2 conclusie van antwoord) blijkt, dat Dely stelt, dat deze aanpassingen hebben plaatsgevonden met ingang van periode 9 van 2008, derhalve tijdens de looptijd van het onderzoek door SNCU. Providius heeft hierop gereageerd in haar definitieve rapportage van 15 mei 2009. Kennelijk heeft SNCU de standpunten van Providius tot de hare gemaakt.
Met betrekking tot de vakantietoeslag over doorbetaalde vakantie uren heeft Dely haar standpunt onvoldoende duidelijk gemaakt. De brief van haar accountant zegt op bladzijde 2 dat de vakantietoeslag over vakantie- en feestdagen vanaf 2009 wordt doorbetaald. Dit is na de onderzoeksperiode. Op bladzijde 3 zegt dezelfde brief dat de vakantiebijslag wordt doorbetaald vanaf periode 9 van 2008. Deze tegenstrijdigheid, die verder niet is toegelicht, komt voor rekening van Dely. Dit onderdeel van haar verweer faalt.
Met betrekking tot de doorbetaling van feestdagen heeft Providius gesteld
"Voorbeeld viel niet in steekproef controle. Ondanks gedane verzoek kon dit tijdens de controle bij de steekproef nummers 8,11, 12, 13 niet worden aangetoond".
Dit standpunt kan de kantonrechter niet overtuigen. Het moge zo zijn, dat extrapolatie van een steekproef tot een aanvaardbare begroting van de vordering van SNCU kan leiden. Dit wordt anders indien gemotiveerd wordt betwist, dat de overtreding van de CAO heeft voortgeduurd gedurende de gehele periode van het onderzoek. In dat geval brengen de regels van bewijslastverdeling met zich, dat SNCU bewijst dat de overtreding ook heeft voortgeduurd vanaf periode 9 van 2008, dan wel dat bij de berekening van haar vordering er rekening mee is gehouden, dat met betrekking tot dit onderwerp de CAO vanaf periode 9 van 2008 wel correct is nageleefd. Dit bewijs is niet geleverd. Extrapolatie over een periode waarin de CAO wel correct is nageleefd kan niet tot een aanvaardbare begroting van de vordering leiden, omdat in dat geval zeker is dat de begroting voor zover betrekking hebbend op deze periode onjuist is.
De vordering van SNCU, voor zover hierop betrekkinghebbend, is niet toewijsbaar.
Met betrekking tot de ziekte- en wachtdagencompensatie is namens Dely het verweer gevoerd, dat bij ziekte 91% van het salaris wordt doorbetaald. Er is één wachtdag ingehouden, de tweede wachtdag is doorbetaald.
Providius zegt hiervan
"Tijdens het onderzoek kon niet worden vastgesteld en is er geen voorbeeld aangedragen van doorbetaling van arbeidsongeschiktheid over één van de controleperiodes".
Deze opmerking van Providius vormt onvoldoende bewijs van dit onderdeel van de vordering van SNCU. Nader bewijs is niet geleverd. De vordering van SNCU, voor zover hierop betrekking hebbend, is niet toewijsbaar.
Bij haar conclusie van antwoord heeft Dely verweer gevoerd tegen het verwijt van SNCU, dat niet is voldaan aan de door SNCU opgelegde verplichtingen, voor zover dit verwijt gebaseerd is op de stelling (bladzijde 2 definitieve rapportage hercontrole 16 december 2011), dat het verwerken van een juiste loonadministratie tevens inhoudt het nakomen van de daaruit voortvloeiende fiscale verplichtingen.
Dit onderdeel van het verweer van Dely is naar het oordeel van de kantonrechter gegrond. Dely heeft aan de hand van het door haar overgelegde rapport van boekenonderzoek van 11 januari 2012, welk onderzoek door de belastingdienst is uitgevoerd en betrekking heeft op de loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010, voldoende aangetoond, dat zij zich volledig aan haar loonbelastingverplichtingen heeft gehouden. Het standpunt van Providius en SNCU, dat dit niet zo is, is dus kennelijk onjuist. De vordering van SNCU voor zover gebaseerd op dit standpunt is dus niet toewijsbaar.
Conclusie
Het verweer van Dely slaagt op de hiervoor weergegeven onderdelen. Partijen hebben onvoldoende gegevens aangedragen om de gevolgen hiervan voor de omvang van de vordering van SNCU te kunnen vaststellen. De kantonrechter zal de zaak naar de rol verwijzen om SNCU in de gelegenheid te stellen haar vordering op inzichtelijke wijze en voldoende gedocumenteerd opnieuw te begroten met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
Dely zal daarna gelegenheid krijgen daar op te reageren.
Beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 augustus 2013 te 9.00 uur om SNCU in de gelegenheid te stellen haar vordering op inzichtelijke wijze en voldoende gedocumenteerd opnieuw te begroten met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 juli 2013in aanwezigheid van de griffier.