ECLI:NL:RBOBR:2013:6301

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zaaknummer: 886013 \ CV EXPL 13-3575

Kanton Eindhoven

Zaaknummer: 886013 \ CV EXPL 13-3575

Vonnis van 31 oktober 2013

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[M.] Notaris B.V.,mede h.o.d.n.
[M.] Notaris,

gevestigd te [plaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. G.L. Maaldrink,

tegen:

1.
[gedaagde 1], zowel voor zichzelf als ex artikel 53 sub b Rv in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflaatster],

wonende te [plaats],

gedaagde in conventie,

gemachtigde: mr. A.H. van Gerwen,

2.
[gedaagde 2], zowel voor zichzelf als ex artikel 53 sub b Rv in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflaatster],

wonende te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. J.C.M. Maas-Holla.

Eiseres wordt hierna genoemd: “[de notaris]”.

Gedaagde sub 1 wordt hierna zowel in privé als in haar hoedanigheid genoemd: “[gedaagde 1]”.

Gedaagde sub 2 wordt hierna zowel in privé als in haar hoedanigheid genoemd: “[gedaagde 2]”.

Gedaagden sub 1 en 2 tezamen worden hierna gedaagden genoemd, voor zover zij zijn aangesproken in privé: “[erflaatster]”, en voor zover zij in hun hoedanigheid van executeurs zijn aangesproken: “[gedaagden q.q.]” .

1.Het verloop van het geding

1.1.

Dit blijkt uit het volgende:

a. de dagvaardingen met producties;

b. de conclusie van antwoord van [gedaagde 1];

c. de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van [gedaagde 1] met producties;

d. de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;

e. de conclusie van dupliek in conventie van [gedaagde 1];

f. de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie van [gedaagde 1];

g. de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.Het geschil

In conventie

2.1.

[de notaris] vordert betaling van € 5.618,22, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

[de notaris] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Gedaagden hebben [de notaris] opdracht gegeven op te treden als boedelnotaris in de nalatenschap van hun overleden moeder mevrouw [erflaatster]. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [de notaris] van toepassing verklaard. [de notaris] heeft notariële werkzaamheden uitgevoerd, totdat zij zich genoodzaakt zag de opdracht op te zeggen, waarmee een einde is gekomen aan de verdere uitvoering van de werkzaamheden. Op grond van artikel 53 sub b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) worden [erflaatster] ook gedagvaard in hun hoedanigheid.

Gedaagden hebben de eindnota van € 4.750,05 onbetaald gelaten. Op de eindnota strekt een bedrag van € 55,50 in mindering (creditnota van
6 december 2012) zodat aan hoofdsom een bedrag van € 4.694,55 wordt gevorderd. Dit bedrag is ondanks verzoeken en aanmaningen onbetaald gelaten. Er is sprake van hoofdelijke verbondenheid. Ingevolge de overeenkomst en de toepasselijk algemene voorwaarden maakt [de notaris] ook aanspraak op de wettelijke vertragingsrente. Tot aan de dagvaarding bedraagt de rente € 323,67. Tevens maakt [de notaris] aanspraak op
€ 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.2.

[gedaagde 1] voert het volgende verweer. In de hoedanigheid van executeur heeft zij op grond van artikel 4:146 BW de wettelijke bevoegdheid om een bedoelnotaris in te schakelen. Zij heeft in dit kader ook als zodanig gehandeld. De kosten van [de notaris] betreffen kosten van de nalatenschap, waardoor van een veroordeling in privé geen sprake kan zijn. Er bestaat geen (wettelijke) grondslag voor een hoofdelijke veroordeling. Tevens betwist zij de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.

2.3.

[gedaagde 1] voert het volgende verweer. De vordering van [de notaris] voor zover ingesteld tegen [gedaagde 2 in privé] moet niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat de opdracht aan [de notaris] is verstrekt in de rol van executeur en de kosten van een notaris altijd deel uitmaken van de passiva van de nalatenschap. De opdrachten aan [de notaris] zijn daarnaast niet uitgevoerd. [de notaris] heeft weinig tot geen inhoudelijke werkzaamheden verricht en de drie opdrachten niet naar behoren en niet volledig uitgevoerd. [de notaris] heeft contacten onderhouden met anderen dan met de executeurs en bovendien ook nog eens op een zeer onverantwoord moment haar werkzaamheden neergelegd. Een factuur van bijna
€ 15.000,- stemt totaal niet overeen met de weinige inhoudelijke werkzaamheden welke zijn verricht door [de notaris]. De factuur is totaal oncontroleerbaar. Voorts is een bedrag van
€ 10.103,- al voldaan in plaats van het door [de notaris] genoemde bedrag van € 10.000,-.
[gedaagde 1] voert ook verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

2.4.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig voor de beoordeling – ingegaan.

In reconventie

2.5.

[gedaagde 1] vordert in reconventie betaling van € 7.926,86, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten zoals vermeld in de conclusie van eis in reconventie. Tevens vordert zij een verklaring voor recht dat zij het in conventie gevorderde bedrag in hoofdsom niet verschuldigd is. Daaraan legt zij, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. De werkzaamheden welke door [de notaris] zijn uitgevoerd en waarvoor wel opdracht is gegeven, staan gezamenlijk voor een totaal bedrag van € 2.176,14. De declaratie bedraagt totaal
€ 14.695,05. [gedaagde 1] heeft reeds € 10.103,- aan voorschotten voldaan. Hieruit volgt dat er teveel aan voorschotten is betaald, namelijk € 7.926,86.

2.6.

[de notaris] voert gemotiveerd verweer. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig voor de beoordeling – ingegaan.

3.De beoordeling

In conventie en in reconventie

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende

weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:

[de notaris] is als boedelnotaris opgetreden in de nalatenschap van [erflaatster];

Op de opdracht zijn de algemene voorwaarden van [de notaris] van toepassing.

[de notaris] heeft haar honorarium van € 14.750,05 middels drie (voorschot) facturen in rekening gebracht. De eerste twee facturen van in totaal € 10.000,- zijn betaald.

De eindfactuur van € 4.750,05 is onbetaald gebleven.

Gedaagden hebben op 14 september 2011 een klacht ingediend tegen [de notaris] bij de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam (hierna: de Kamer van Toezicht). De klacht viel uiteen in een aantal klachtonderdelen. De klacht behelsde onder meer (zakelijk weergegeven):
- de opdracht was beperkt tot de vaststelling van de vererving, de voorbereiding van de voorlopige aangifte erfbelasting en de boedelbeschrijving. [de notaris] heeft niet voldaan aan deze taken, buiten de opdracht gewerkt en heeft op eigen initiatief onverwacht haar werkzaamheden neergelegd. [de notaris] trekt de boedel leeg door onnodige activiteiten te declareren;
- buiten de executeurs om communiceren met broers en zussen en het declareren daarvan;
- niet indienen erfbelastingaangifte.
De Kamer van Toezicht heeft bij beslissing van 10 mei 2012 de klacht ongegrond verklaard. Bij beslissing van 22 januari 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam (notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer) voornoemde beslissing van de Kamer van Toezicht bevestigd.

Gedaagden hebben op 15 september 2011 een verzoek ingediend bij de Kamer van Toezicht. De Kamer van Toezicht heeft dit verzoek doorgestuurd aan de ringvoorzitter van de Ring Rotterdam. R.A. Vegter, in zijn hoedanigheid van gemandateerd ringvoorzitter van de Ring Rotterdam van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft op 10 september 2012 uitspraak gedaan. Hij heeft beslist dat gedaagden niet-ontvankelijk zijn voor wat betreft de grief met betrekking tot het niet naar behoren waargenomen zijn van hun belangen door de notaris en dat er geen gronden zijn de declaratie te heroverwegen.

Tegen de beslissing, zoals vermeld onder 3.1. f hebben gedaagden bezwaar aangetekend. Op 30 november 2012 is op het bezwaar beslist en is geoordeeld dat [de notaris] de declaratie opnieuw dient vast te stellen, waarbij de tijd besteed aan het opstellen van de oorspronkelijke declaratie in mindering wordt gebracht en verder inachtneming van de bepaling van de algemene voorwaarden van [de notaris]. Voor het vorige is de beslissing, zoals vermeld onder 3.1. f in stand gelaten.

In navolging van de beslissing genoemd onder 3.1. g heeft [de notaris] een creditfactuur van 6 december 2012 van € 55,50 opgesteld, welke factuur in mindering strekt op de eindfactuur (zie onder 3.1. d).

In conventie

3.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de notaris] in ieder geval van [gedaagden q.q.] opdracht heeft gekregen tot het verrichten van werkzaamheden. Wel is in geschil of [de notaris] ook van [erflaatster] opdracht heeft gekregen om als boedelnotaris op te treden. In de opdrachtbevestiging van 20 april 2010 is het volgende vermeld (hierna: de opdrachtbevestiging, productie 1 bij dagvaarding):
“Ondergetekenden,
[gedaagde 2], [plaats] / [gedaagde 1], [plaats]
Verstrekken hierbij aan:
[de notaris] Notaris, (..)
de volgende opdracht:
(…)

X optreden als boedelnotaris (4:146 lid 1 BW) in de nalatenschap van mevrouw [erflaatster].

(…)
De kosten van de opdracht worden berekend op basis van de op het notariskantoor gebruikelijke uurtarieven. (…)

Indien de opdracht wordt verstrekt door meer dan één persoon, is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk voor de bedragen die uit hoofde van die opdracht aan [de notaris] Notaris (…) verschuldigd zijn. (…)

Opdrachtgevers:

[gedaagde 2] [gedaagde 1]”

3.3.

Met een beroep op de opdrachtbevestiging stelt [de notaris] dat ook [erflaatster] opdrachtgever zijn. Zij geeft daarbij aan dat zij bij het aanvaarden van de opdracht niet kan beoordelen of de nalatenschap de kosten kan dragen en door de opdrachtgevers dan ook in privé te laten “tekenen” wordt een bepaalde mate van zekerheid bereikt dat [de notaris] voor haar werkzaamheden wordt betaald. Daartegen voeren gedaagden onvoldoende verweer. De kantonrechter is van oordeel dat uit de opdrachtbevestiging niet volgt dat gedaagden alleen in hun hoedanigheid van executeurs de opdracht aan [de notaris] hebben verstrekt. Er wordt in de opdrachtbevestiging ook niet vermeld dat zij executeurs zijn. Gezien de wijze waarop [gedaagden] hebben getekend, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagden] ook in privé de opdracht hebben verstrekt.

3.4.

[gedaagde 1] voert verweer tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling. Dat verweer wordt gepasseerd. Uit de opdrachtbevestiging volgt dat indien de opdracht door meer dan één persoon wordt verstrekt, hetgeen het geval is, ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk is voor het aan [de notaris] verschuldigde.

3.5.

[gedaagde 1] voert verweer tegen de hoogte van de vordering. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voor zover [gedaagde 1] aanvoert dat de werkzaamheden van [de notaris] niet vallen onder de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) gaat de kantonrechter daaraan voorbij. Dat betoog heeft [gedaagde 1] niet onderbouwd en daarvoor bestaan ook geen aanknopingspunten in de Wna. [gedaagde 1] voert tevens aan dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De kantonrechter begrijpt de stelling van [gedaagde 1] aldus dat dit verwijt wordt gemaakt ten aanzien van de beslissingen genoemd onder 3.1. f en g. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet vast te stellen dat de door [gedaagde 1] aangeleverde stukken en jurisprudentie niet zijn meegenomen bij de beslissingen en dat dit zou leiden tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
laat ook na haar stelling op dit punt te onderbouwen, zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat.

3.6.

Voor het overige oordeelt de kantonrechter als volgt. [gedaagde 1] stelt
– samengevat weergegeven – onder meer:
a. de factuur van [de notaris] is totaal oncontroleerbaar en een notaris dient zijn declaraties/facturen op een dusdanige wijze op te stellen dat voor de cliënt duidelijk is met wie en hoelang contact is geweest (punt 8 van de conclusie van antwoord en punt 4 van de conclusie van dupliek in conventie);

b. het bedrag dat in rekening is gebracht, is enorm hoog (punt 8 van de conclusie van antwoord);

c. [de notaris] heeft weinig tot geen inhoudelijke werkzaamheden verricht en een factuur van
€ 15.000,- (de kantonrechter begrijpt: het in rekening gebrachte honorarium) stemt niet overeen met de weinige inhoudelijke werkzaamheden welke zijn verricht door [de notaris] (punten 3 en 7 van de conclusie van antwoord).
heeft onder verwijzing naar artikel 55 van de Wna aangevoerd dat de daarin genoemde rechtsgang is gevolgd wat betreft het honorarium van [de notaris] en de overige aan de zaak verbonden kosten, zodat (althans zo begrijpt de kantonrechter het betoog van [de notaris]) in zoverre het gevorderde honorarium vaststaat. [de notaris] voert onweersproken aan dat in die procedure ook duidelijk blijkt op welke wijze het in rekening gebrachte bedrag is berekend.

3.7.

De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde stellingen van [gedaagde 1] betrekking hebben op de hoogte van de factuur en de wijze van declareren. Dit soort geschillen behoren tot de competentie van de ringvoorzitter, zoals vermeld in artikel 55 lid 2 Wna en de kantonrechter is niet bevoegd daarover te oordelen. De in artikel 55 lid 2 Wna genoemde procedure is ook gevolgd en er moet worden uitgegaan van de beslissingen die daarin zijn genomen (zie onder 3.1. f en g). Daarbij betrekt de kantonrechter dat in die procedure is geoordeeld over de (omvang en doelmatigheid van de) verrichte werkzaamheden, de daaraan bestede tijd en de gehanteerde uurtarieven. Ook blijkt uit die beslissingen dat [de notaris] een overzichtelijke specificatie heeft overgelegd van de door haar verrichte werkzaamheden en van de tijd die daaraan is besteed. In de onderhavige procedure gaat de kantonrechter derhalve voorbij aan de stellingen van [gedaagde 1] op dit punt.

3.8.

[gedaagde 1] stelt daarnaast (zakelijk weergegeven):
a. het opeens opzeggen van de werkzaamheden door [de notaris] wetende dat enkele dagen later belangrijke informatie zou moeten worden ingediend bij de Belastingdienst (voorlopige aangifte erfbelasting) stemt niet overeen met de op een notaris rustende zorgplicht (punt 4 van de conclusie van antwoord);

b. [de notaris] heeft enkele brieven geschreven aan alle afstammelingen met het verzoek de eigen giften en leningen te melden en deze informatie heeft [gedaagde 1] nooit ontvangen (punt 5 conclusie van antwoord);

c. het zonder overleg (veel) contact onderhouden met een querulant van de familie en het uitvoeren van opdrachten voor hem (punt 6 conclusie van antwoord);

d. het niet naar behoren of volledig uitvoeren van de opdracht (punt 7 conclusie van antwoord);
e. het op een onverantwoord moment neerleggen van de werkzaamheden door [de notaris] wat voor [gedaagde 1] gepaard ging met extra stress en kosten en het risico van persoonlijke aansprakelijkheid van executeurs (punt 7 conclusie van antwoord).
[de notaris] wijst op de gevoerde procedure ten aanzien van het honorarium en voert tevens aan dat [gedaagde 1] ten onrechte eraan voorbij gaat dat de tuchtrechter zich in twee instanties heeft uitgelaten over de verwijten van [gedaagde 1] aan het adres van [de notaris] in het kader van de verleende opdracht (zie hiervoor onder 3.1. e).

3.9.

De kantonrechter begrijpt de stellingen van [gedaagde 1] aldus dat een beroep wordt gedaan op een tekortkoming van [de notaris]. De kantonrechter stelt voorop dat wie een ander een toerekenbare tekortkoming verwijt in de nakoming van een verbintenis enkel aan zijn eigen verplichting tot betaling van de facturen kan ontkomen door ontbinding van de overeenkomst dan wel een geldig beroep op verrekening met een tegenvordering. [de notaris] voert gemotiveerd verweer door onder meer te verwijzen naar haar verweer in de tuchtprocedure en de daarin gegeven beslissing (zie hiervoor onder 3.1. e). De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde 1] geen rechtsgevolgen verbindt aan haar stellingen, zodat de kantonrechter reeds op die grond daaraan voorbij gaat. Voorts had het op de weg van
gelegen haar stellingen nader te onderbouwen gezien het feit dat het door haar aangevoerde ook onderwerp van geschil was in de tuchtprocedure en de tuchtrechter daarop inhoudelijk heeft beslist (onder meer de punten genoemd onder punt a en c). Ook in de procedure over het honorarium is het aspect van het contact onderhouden met andere dan de executeurs beoordeeld, welk oordeel in lijn is met het oordeel van de tuchtrechter. Nu een nadere onderbouwing achterwege wordt gelaten en voor het overige wordt nagelaten te onderbouwen op grond waarvan [de notaris] de opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 1] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het feit dat [de notaris] de opdracht niet volledig heeft uitgevoerd, leidt er nog niet toe dat
[gedaagde 1] de reeds uitgevoerde werkzaamheden niet hoeft te betalen.

3.10.

[de notaris] heeft niet weersproken dat € 10.130,- is voldaan aan voorschotten in plaats van het door haar gestelde bedrag van € 10.000,- zodat de kantonrechter van de stelling van [gedaagde 1] dient uit te gaan. Het voorgaande leidt ertoe dat een bedrag van € 4.564,55 aan hoofdsom zal worden toegewezen. Dit is de eindfactuur (€ 4.750,05) minus de creditnota (€ 55,50) en het meerdere dat is betaald (€ 130,-). Ook [gedaagde 1] zal daartoe worden veroordeeld, omdat zij geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde hoofdsom. Voor het overige wordt kortheidshalve verwezen naar het oordeel in reconventie.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.11.

Met [erflaatster] en q.q. is de kantonrechter van oordeel dat [de notaris] de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 600,- niet heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de vordering haar grondslag vindt in de algemene voorwaarden van [de notaris] maakt nog niet dat het gevorderde bedrag zonder meer kan worden toegewezen. [de notaris] had gezien het verweer haar vordering dienen te onderbouwen. Nu zij dat nalaat, zal haar vordering als zijnde onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Rente

3.12.

De gevorderde betaling van de rente van € 323,67 zal worden toegewezen, omdat gedaagden daartegen geen verweer hebben gevoerd.
Proceskosten

3.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [erflaatster] en q.q. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, met dien verstande dat slechts eenmaal € 3,26 voor de kosten voor het opvragen van informatie uit het GBA zal worden toegewezen.

In reconventie

3.14.

De kantonrechter begrijpt de vordering in reconventie aldus dat die door [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van executeur is ingesteld. [de notaris] voert in de conclusie van dupliek in reconventie een formeel verweer. Zij stelt dat bij beschikking van 7 mei 2013 de benoeming van de vereffenaar in de nalatenschap van [erflaatster] is bekrachtigd en dat [gedaagde 1] dus niet meer als executeur optreedt. Volgens [de notaris] leidt dit tot niet-ontvankelijk wat betreft haar vordering in reconventie.
[gedaagde 1] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten.

3.15.

De kantonrechter ziet aanleiding om partijen in kennis te stellen van haar voorlopig oordeel. [gedaagde 1] stelt dat [de notaris] slechts voor een bedrag van € 2.176,14 aan werkzaamheden heeft verricht waarvoor [de notaris] opdracht heeft gekregen. Voor de overige werkzaamheden heeft [de notaris] geen opdracht gekregen. [gedaagde 1] heeft teveel aan voorschotten betaald en vordert op die grond betaling van € 7.926,86. Zij stelt dat de opdracht aan Van [de notaris] drie deelopdrachten behelsde. De kantonrechter stelt vast dat dit niet wordt onderbouwd en ook niet volgt uit de opdrachtbevestiging. Voor zover haar vordering is onderbouwd op de gronden zoals in conventie zijn aangevoerd, verwijst de kantonrechter naar haar oordeel in conventie. Voor het overige stelt [gedaagde 1] onvoldoende gespecificeerd dat de werkzaamheden, die [de notaris] heeft verricht niet vallen binnen haar opdracht om op te treden als boedelnotaris. Daarbij betrekt de kantonrechter het oordeel over de taak van de boedelnotaris zoals uiteengezet in de beslissingen van
10 september 2012 en 30 november 2012 en hetgeen in de tuchtprocedure is geoordeeld (zie hiervoor onder 3.1.e).

3.16.

De gevorderde verklaring voor recht zal gezien het voorgaande in conventie worden afgewezen.

3.17.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt gedaagden, ieder van hen hoofdelijk, zowel in privé als in de hoedanigheid van executeurs van de nalatenschap van hun moeder, [erflaatster] tot betaling van € 4.888,22, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over € 4.564,55 vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening;

veroordeelt ieder van hen hoofdelijk, zowel in de hoedanigheid van executeurs van de nalatenschap van [erflaatster], als ook (ieder van hen) in privé in de kosten van de procedure, aan de zijde van [de notaris] tot heden begroot op € 156,68 aan explootkosten, € 448 aan griffierecht en € 500,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 november 2013 voor akte uitlating van [gedaagde 1] omtrent hetgeen in rechtsoverweging 3.14 is overwogen;

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2013.