Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/246372 / HA ZA 12-400
Vonnis van 23 oktober 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
OPEN UNIVERSITEIT,
zetelend te Heerlen,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. H. Struik te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELL (PS) B.V.,tot 1 januari 2012 geheten Perot Systems Nederland B.V.,
tevens h.o.d.n. Dell Perot Systems,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.C. de Mol te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Open Universiteit en Perot genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Open Universiteit heeft met Perot een overeenkomst gesloten, de Master Services Agreement (MSA), die door Open Universiteit als ‘Client’ en Perot als ‘Supplier’, op 19 augustus 2002 is ondertekend. Hieraan voorafgaand hebben zij op 12 oktober 2001 een voorovereenkomst, de Memorandum of Understanding (MOU) getekend. De MSA ziet op de ontwikkeling van Edubox, een computerprogramma voor e-learning, zijnde het volgen van onderwijs op afstand via internet.
2.2.
Met betrekking tot concrete werkzaamheden die Perot ging uitvoeren werden door partijen telkens, zowel voor als na het sluiten van de MSA, deelovereenkomsten gesloten, Task Orders.
2.3.
In de MSA is onder meer het volgende bepaald:
(…)
Article 1 Terms
In this Agreement, the following terms shall have the meaning assigned to them below:
1.1.
Software: The software to be developed by the Supplier for the Client on the basis of this Agreement and any Task Order annexed to this Agreement, as wel as the Documentation and Materials.
(…)
1.7.
Transferability: The property of the Software allowing third parties, other than the Supplier, to carry out maintenance of the Software thereof within a reasonable period.
1.8.
Calculability: The property of the Documentation allowing third parties, other than the Supplier, to produce a pre-production estimate of the cost of developing the Software within a reasonable period.
(…)
1.10.
Documentation: The Documentation accompanying the Software.
(…)
1.14.
Deficiency: The non-compliance or partial non-compliance of the Software with the explicitly agreed written and unwritten specifications and functionality.
1.15.
Acceptance: the acceptance of the Software by signing an Acceptance Certificate or acceptance pursuant to article 7, and “Accepted” shall be construed accordingly.
(…)
1.24.
CASE tool: A computerized information system to assist in the development of the Software and containing essential parts of the Documentation.
(…)
2.1.
The Supplier shall use its reasonable endeavours to develop a product known as Edubox for the Client in accordance with the terms of this Agreement and shall provide any additional services agreed to be provided to the Client under this Agreement.
(…)
2.15
During development of Edubox, the Supplier shall:
Ensure traceability between the Programme of Requirements and Edubox;
Create Documentation in a CASE tool currently available on the market;
Ensure the Transferability of Edubox;
Ensure the Calculability of the Software.
(…)
7.6 (…)
The Supplier shall use its best efforts to correct the reported Deficiencies within a reasonable period (…)
16.1.
The Supplier shall provide the Client with sufficient Documentation (in English) regarding the features and uses of the Software. The Documentation shall be such that is gives a correct, complete and detailed specification of the Software to be provided by the Supplier and it functions (…) and that the Software can also be maintained by third parties.
(…)
2.4.
Bij brief van 17 september 2003 heeft Open Universiteit aan Perot het volgende medegedeeld:
‘(…) De Open Universiteit heeft bij de oplevering van Edubox geconstateerd dat u de contractuele afspraken neergelegd i artikel 2.15-b en 2.15-c van de (…) MSA, niet bent nagekomen.
We stellen u in de gelegenheid om uiterlijk 1 december 2003 voor uw rekening de gebreken te verhelpen conform de aanbevelingen van Cap Gemini Ernst&Young(…).
De Open Universiteit stelt u reeds nu voor alsdan in gebreke (…).
Inzake het niet nakomen van de contractuele afspraken is de Open Universiteit van mening dat Perot (…) niet of niet voldoende gebruik heeft gemaakt van een CASE-tool , zoals blijkt uit de bijgevoegde auditrapportages van Cap Gemini Ernst&Young en Atos Origin. Het niet of niet voldoende gebruikmaken van een CASE-tool leidt tot:
• Verminderde naspeurbaarheid tussen het Programme of Requirements en Edubox (contractuele eis 2.15-a)
• Onvoldoende systeemdocumentatie (contractuele eis 2.15-b)
• De onmogelijkheid om op korte termijn het onderhoud over te dragen aan derden (contractuele eis 2.15-c)
Voornoemd gebrek dient derhalve hersteld te worden vóór de hierboven genoemde datum.’
2.5.
Open Universiteit heeft in oktober 2004 release 3.9d van de Edubox getest. Perot heeft na 31 december 2004 geen werkzaamheden meer verricht voor Open Universiteit.
2.6.
Bij brief van 4 juli 2005 heeft Open Universiteit de overeenkomsten met betrekking tot de ontwikkeling van de Edubox-applicatie ontbonden. Daarin heeft zij medegedeeld dat Perot niet binnen de in de brief van 17 september 2003 gestelde termijn Edubox heeft opgeleverd zonder dat daarin van de in laatstgenoemde brief bedoelde gebreken sprake was.
2.7.
Bij verzoekschrift van 19 januari 2007 heeft Open Universiteit met het oog op beantwoording van de vraag of Perot heeft voldaan aan haar verplichtingen van artikel 2.15 MSA deze rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij beschikking van 5 maart 2008 heeft deze rechtbank een voorlopig deskundigenonderzoek gelast en daarbij prof. dr. ing. J.B.F. Mulder MSc.BA (hierna: Mulder) als deskundige benoemd.
2.8.
Mulder heeft op 4 juli 2008 zijn conceptrapportage aan partijen gezonden en daarbij vermeld dat zij de gelegenheid hadden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken binnen een termijn van vier weken. Bij e-mail van 7 juli 2008 heeft Open Universiteit Mulder verzocht om uitstel te verlenen tot 1 september 2008, met welk verzoek Perot heeft ingestemd. Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft Mulder opmerkingen ontvangen van Open Universiteit en bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft Mulder opmerkingen ontvangen van Perot.
De reactie van Open Universiteit op het deskundigenrapport luidde als volgt:
‘Open Universiteit moet vaststellen dat in het concept ten aanzien van systeemontwikkeling en de daaraan te stellen eisen wordt uitgegaan van een kennelijk bij u bestaande opvatting, welke Open Universiteit niet onderschrijft en die zij ook, mede in het licht van de (contractuele) verhoudingen tussen partijen, niet juist acht.’
Perot heeft te kennen gegeven geen verdere opmerkingen of aanvullingen op het concept deskundigenbericht te hebben. Mulder heeft op 9 september 2008 zijn deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank ingediend.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Open Universiteit vordert samengevat – na wijziging van zijn eis veroordeling van Perot tot betaling van € 3.764.574,00, en tot vergoeding van schade die Open Universiteit heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Perot en de daarop gegronde ontbinding, althans als gevolg van de door Perot veroorzaakte dwaling en de daarop gegronde vernietiging, vermeerderd met rente en kosten.
Open Universiteit heeft aan zijn vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
3.1.1.
Perot is haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2.15 MSA niet nagekomen. Perot is op 1 december 2003 in verzuim geraakt nu zij niet heeft voldaan aan het gestelde in de ingebrekestelling van 17 september 2003. Ook is Perot haar verplichtingen uit de artikelen 7.6 en 16.1 MSA niet nagekomen. Open Universiteit heeft buitengerechtelijk de ontbinding uitgesproken van alle tussen partijen bestaande overeenkomsten. De ontbinding van de overeenkomsten heeft tot gevolg dat partijen over en weer de van de ander ontvangen prestaties moeten teruggeven. Perot moet de betalingen die Open Universiteit heeft gedaan teruggeven en dient vanaf het ontstaan van die terugbetalingsverplichting, 4 juli 2005, de wettelijke rente vergoeden. Perot is ook gehouden tot vergoeding van de schade die Open Universiteit als gevolg van de tekortkoming van Perot heeft geleden.
3.1.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2.15 onder b jo artikel 10.1 MSA diende Perot alle documentatie die bij de software hoort te schrijven in een CASE-tool die courant beschikbaar was op de markt. Uit het deskundigenrapport blijkt dat het niet mogelijk is om de bij Edubox benodigde documentatie te maken met gebruikmaking van een CASE-tool. Dit brengt mee dat Open Universiteit de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan. Als Open Universiteit zou hebben geweten dat het onmogelijk was om de documentatie van Edubox door middel van een moderne CASE-tool te genereren, zou hij vermoedelijk de overeenkomst helemaal niet maar in elk geval niet op deze voorwaarden hebben gesloten. Open Universiteit vernietigt in verband hiermee de overeenkomst met Perot.
3.2.
Perot voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Perot vordert samengevat - veroordeling van Open Universiteit tot betaling van € 58.310,00, vermeerderd met rente en kosten.
Perot heeft aan haar vordering, onder inlassing en herhaling van hetgeen zij in conventie heeft gesteld, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Open Universiteit heeft zonder grond de laatste twee facturen van Perot niet voldaan. Het totaal van deze facturen bedraagt
€ 58.310,00.
3.5.
Open Universiteit voert verweer onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Tegen het beroep van Open Universiteit op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling heeft Perot tot haar verweer onder meer aangevoerd dat het beroep van Open Universiteit op dwaling is verjaard. Dit verweer slaagt.
4.1.1.
Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart op grond van het bepaalde in artikel 3:52 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond (LJN BQ5068). Tussen partijen is niet in geschil dat Open Universiteit het deskundigenrapport van Mulder in concept op 4 juli 2008 heeft ontvangen en Open Universiteit heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat hij op of kort na die datum van de inhoud daarvan heeft kennis genomen. Die kennisneming volgt ook uit het feit dat de advocaat van Open Universiteit namens Open Universiteit bij brief van 26 augustus 2008 aan Mulder op het concept deskundigenrapport heeft gereageerd. Open Universiteit heeft gesteld in dit rapport te hebben gelezen dat het niet mogelijk was om alle bij Edubox benodigde documentatie te maken met gebruikmaking van een CASE-tool maar dat dit alleen maar mogelijk zou zijn geweest voor een gedeelte van de documentatie. Uit het rapport blijkt dat Mulder in de door Open Universiteit gestelde zin heeft geantwoord op aan hem voorgelegde vragen zoals die door (de advocaat van) Open Universiteit zelf geformuleerd waren. Na kennisneming van het antwoord op deze - door Open Universiteit klaarblijkelijk relevant geachte - vraag was het voor Open Universiteit dan ook duidelijk dat het niet mogelijk was om, zoals overeengekomen,met Perot, alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren.
Open Universiteit heeft de gestelde dwaling, erin bestaande dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat het mogelijk was om - zoals overeengekomen met Perot - alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren, derhalve ontdekt op of kort na 4 juli 2008. Open Universiteit heeft weliswaar gesteld dat hij zich pas enkele weken voor het uitbrengen van de dagvaarding bewust is geworden van de bewering in het deskundigenrapport dat destijds het ontwikkelen van de documentatie voor Edubox in een CASE-tool onmogelijk was en van het feit dat dit, als het waar was, betekende dat hij in 2002 gedwaald heeft, maar niet die bewustwording maar de kennisneming van het feit waarop de dwaling betrekking heeft, is relevant voor de ontdekking daarvan.
Open Universiteit heeft tegenover Perot voor het eerst bij dagvaarding van 16 april 2012, en daarmee buiten de geldende verjaringstermijn van drie jaar, met een beroep op dwaling vernietiging van de overeenkomst gevorderd.
4.1.2.
Open Universiteit heeft gesteld dat een eventuele verjaring is gestuit door de namens hem gezonden brief van 3 juni 2010 (productie 58 Open Universiteit). Deze brief, van de advocaat van Open Universiteit aan Perot, houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
‘In vervolg op mijn brief aan u van 4 juli 2005 deel ik u mede dat cliënte zich haar rechten tot nakoming van de op uw vennootschap rustende verbintenissen tot terugbetaling van betaalde bedragen en tot schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehoudt.’
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:317, lid 2, BW kan een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven. Niet alleen kan de hiervoor genoemde brief niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW nu uit de brief niet blijkt dat deze ertoe strekt Perot de vernietigingsgrond dwaling te doen aanvaarden maar bovendien is gesteld noch gebleken dat de brief binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW. Van stuiting van de verjaringstermijn is derhalve geen sprake.
4.1.3.
De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Open Universiteit tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is verjaard.
4.2.
Open Universiteit heeft zich ter onderbouwing van haar vordering onder meer op het standpunt gesteld dat zij buitengerechtelijk de ontbinding van alle tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft uitgesproken in verband met tekortkoming aan de zijde van Perot er in bestaande dat Perot de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2.15 MSA niet is nagekomen. Perot heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat er geen sprake is van tekortkomingen. Zij heeft daarbij onder meer verwezen naar de bevindingen zoals neergelegd in het voorlopig deskundigenbericht dat op verzoek van Open Universiteit is uitgebracht ter beantwoording van de vraag of Perot heeft voldaan aan haar verplichtingen van artikel 2.15 MSA.
4.2.1.
De bevindingen van Mulder komen er, samengevat, op neer dat de programmatuur die Mulder heeft onderzocht voldoet aan de eisen van traceability, transferability en calculability zoals tussen partijen overeengekomen. Voor wat betreft de CASE-tool komen de bevindingen van Mulder erop neer dat Perot CASE-tools heeft gebruikt en dat deze voldoen aan het toetsingskader van artikel 2.15b MSA. Voorts blijkt daaruit dat het volgens de toenmalige stand van de techniek in een softwareontwikkeling als de onderhavige absoluut noodzakelijk was handmatige programmeerwerkzaamheden te verrichten, dat de Edubox applicatie en de ontwikkeling van de benodigde documentatie zeker niet geheel, maar slechts gedeeltelijk gegenereerd konden worden door een CASE-tool, dat Perot, uitgaande van de tussen partijen gesloten overeenkomst, voldaan heeft aan de voorwaarden om de programmatuur naspeurbaar, onderhoudbaar en overdraagbaar te maken en dat de documentatie voldoet aan de overeengekomen eisen.
4.2.2.
Het ligt voor de hand dat de rechtbank het deskundigenbericht, dat op initiatief van Open Universiteit door een door de rechtbank benoemde deskundige is uitgebracht, volgt, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd.
4.2.3.
Open Universiteit heeft tegen het deskundigenrapport een aantal bezwaren ingebracht. Deze komen, samengevat, op het volgende neer:
- Mulder liet zijn werk (mede) door anderen doen;
- Voor het inschakelen van die anderen heeft Mulder onjuiste redenen opgegeven;
- De fundamentele eisen voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek zijn niet gewaarborgd, nu het merendeel van het werk is gedaan door twee personen die niet door de rechtbank zijn benoemd;
- Er is sprake van een onjuiste opgave van de tijdbesteding;
- Het rapport is niet door Mulder geschreven;
- Niet duidelijk is welke (versie van de) programmatuur precies is onderzocht;
- Onduidelijk is waar de onderzochte programmatuur vandaan kwam;
- Ingediende stukken zijn genegeerd;
- Er is sprake van overige onzorgvuldigheden, betreffende aanduiding van stukken en bijlagen in het rapport;
- Er is niet voldoende ingegaan op het niet in onderhoud nemen van Edubox door Chronotech.
4.2.4.
Partijen zijn er door Mulder bij e-mail van 13 mei 2008 van in kennis gesteld dat hij zich bij het onderzoek zal laten bijstaan door prof. dr. J. Verelst (hierna: Verelst) en prof. dr. ir. H. Mannaert (hierna: Mannaert). De omstandigheid dat Mulder zich bij het onderzoek en het schrijven van het rapport door Verelst en Mannaert heeft doen bijstaan, laat onverlet dat het onderzoek en de totstandkoming van het deskundigenbericht hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van Mulder, die het deskundigenbericht heeft ondertekend en ingediend. Anders dan Open Universiteit heeft betoogd, brengt de omstandigheid dat Mulder de bijstand van Verelst en Mannaert niet voor aanvang van het onderzoek aan de rechtbank en aan partijen heeft gemeld en dat Open Universiteit twijfelt aan de reden voor die bijstand en aan de juistheid van de tijdbesteding, niet mee dat het rapport terzijde zou moeten worden gelaten. Ook de gestelde onvolledige of onjuiste vermelding van stukken in het rapport brengt niet mee dat aan het rapport geen waarde zou mogen worden gehecht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet voldoende onderbouwd is gesteld of gebleken dat deze bezwaren afdoen aan de juistheid van de bevindingen van Mulder zoals neergelegd in het rapport. Het deskundigenonderzoek voldoet aan de wettelijk daaraan gestelde eisen. De omstandigheid dat de Leidraad deskundigen in civiele zaken niet steeds door Mulder zou zijn gevolgd, brengt niet mee dat het rapport buiten beschouwing zou moeten worden gelaten: de Leidraad is - zoals Open Universiteit zelf ook al stelt – een richtsnoer en (dus) geen wet- of regelgeving waaraan de deskundige is gebonden.
4.2.5.
Voor wat betreft de door Mulder onderzochte programmatuur verwijst de rechtbank naar de beantwoording van de vragen onder 5.4 op pagina 29 van het rapport. Daar is vermeld dat de deskundigen de versie 3.9c van de programmatuur die door Perot op CD-ROM is overgedragen als uitgangspunt hebben genomen voor het onderzoek. Open Universiteit heeft niet weersproken dat dit ook de versie van de programmatuur is waarop het onderzoek gericht diende te zijn. De verwijzing in het rapport naar de titel van de CD-ROM ‘Audit Data 10 april 2001’ doet niet af aan de vermelding in het rapport dat versie 3.9c van de programmatuur als uitgangspunt is genomen voor het onderzoek. Enkel uit het vermelden van de titel van de CD-ROM volgt immers niet dat Mulder een andere versie van de programmatuur heeft onderzocht dan door hem vermeld bij de beantwoording van de aan hem gestelde vragen. Open Universiteit heeft ook niet gesteld dat de bevindingen van Mulder zich niet verhouden met versie 3.9c van de programmatuur. Open Universiteit heeft verder nog gesteld dat zij nooit een CD-ROM met programmatuur genaamd ‘OU Audit Data 10 april 2001’ heeft ontvangen en dat zij pas op 26 maart 2008 een CD-ROM heeft ontvangen met opschrift ‘OU Audit Data 10 april 2007’. Nog daargelaten dat dit handgeschreven jaartal zich als 2001 zowel als 2007 laat lezen, is, in aanmerking nemende dat versie 3.9c onderwerp van onderzoek is geweest, niet relevant wat het opschrift was op de CD-ROM waarop die versie stond.
4.2.6.
Mulder is bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 ingegaan op het onderhoud van Edubox door Chronotech. Daarbij heeft Mulder aangegeven dat een derde binnen drie tot zes maanden het onderhoud inclusief nieuwe ontwikkeling op zich kan nemen en dat de oorzaken en details van het feit dat Chronotech er niet in is geslaagd het onderhoud over te nemen bij de deskundigen niet bekend is. Mulder heeft gemotiveerd aangegeven waarom Edubox naar zijn oordeel voldoet aan hetgeen partijen terzake de overdracht van onderhoud zijn overeengekomen.
Open Universiteit heeft bij de behandeling van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek gesteld dat Chronotech heeft geweigerd de programmatuur in onderhoud te nemen. In antwoord op vragen van Mulder heeft Open Universiteit gesteld dat hij op grond van bevindingen van Chronotech heeft moeten concluderen dat een beoogd doel niet haalbaar was en dat Edubox daarom uiteindelijk niet aan Chronotech in onderhoud is gegeven. Bij dagvaarding heeft Open Universiteit gesteld dat Chronotech, kennelijk in mei 2005, moest vaststellen dat het voor haar, gelet op de toestand van de Edubox-programmatuur, onmogelijk was om Edubox op een verantwoorde wijze in onderhoud te nemen. Aldus heeft Open Universiteit wisselende verklaringen gegeven voor het feit dat het onderhoud van Edubox niet bij Chronotech terecht is gekomen. De enige schriftelijke informatie van Chronotech op dit punt betreft haar brief van geruime tijd later, 14 mei 2009 (productie 57 Open Universiteit), waarin onder meer wordt gesteld dat fouten moeilijk zijn op te sporen waardoor het voor haar onmogelijk is vooraf inschattingen te maken van tijd en kosten voor onderhoud en wordt geconcludeerd dat grote delen van de applicatie opnieuw ontwikkeld zouden moeten worden om te voldoen aan de onderhoudbaarheidseis op grond van de stand van de techniek per 2005. Op de vraag of op 31 december 2003 aan de tussen partijen overeengekomen onderhoudseis was voldaan en op de bevindingen van Mulder over de onderhoudbaarheid is Chronotech daarbij niet ingegaan.
De enkele omstandigheid dat Chronotech het onderhoud niet op zich heeft genomen, waarvoor bovendien wisselende verklaringen zijn gegeven, brengt niet mee dat op het punt van de onderhoudbaarheid niet aan de overeenkomst is voldaan. Evenmin kan op grond van de inhoud van de brief van Chronotech, gegeven ook de bevindingen van Mulder, de conclusie worden getrokken dat Edubox niet binnen een redelijke termijn door een derde in onderhoud was te nemen.
4.2.7.
Open Universiteit heeft in reactie op de e-mail van Mulder van 13 mei 2008 en op het concept-rapport Mulder niet van bezwaren tegen de inschakeling van Verelst en Mannaert doen blijken. Ook van de overige bezwaren die Open Universiteit in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, heeft hij in reactie op het concept-rapport, zoals hiervoor weergegeven onder 2.8, niet doen blijken. Gelet op de aard van de door Open Universiteit tegen het deskundigenrapport opgeworpen bezwaren (zoals de stelling dat programmatuur van vóór de MSA, uit 2001, zou zijn onderzocht) zou dat echter wel voor de hand hebben gelegen.
4.3.
Open Universiteit heeft tegen het oordeel van Mulder dat het programma voldoet aan het vereiste van onderhoudbaarheid nog aangevoerd dat er sprake was van een zodanig groot aantal fouten en/of fouten van zodanige aard dat de aanwezigheid daarvan, dan wel de moeilijke of trage oplosbaarheid daarvan, op zichzelf leidt tot een moeilijke of verminderde onderhoudbaarheid. Volgens Open Universiteit volgt dit uit de door de Technische Universiteit Eindhoven uitgevoerde Statistische analyse Edubox (rapport, productie 60 Open Universiteit). De uitkomst van deze analyse komt er op neer dat Edubox voor wat betreft het verloop in de tijd van het aantal fouten, het eindniveau van de foutfrequentie en het verloop in de tijd van herstelduur van fouten, niet voldoet aan verwachtingen die men mag hebben van software van goede kwaliteit. Daarmee is echter nog niet gezegd dat er sprake is van een moeilijke of verminderde onderhoudbaarheid, laat staan dat op grond van de analyse kan worden vastgesteld dat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 2.15c jo. 1.7 MSA. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in artikel 1.7 MSA ter zake onderhoudbaarheid enkel is bepaald dat derden binnen een redelijke periode het onderhoud van de programmatuur moeten kunnen uitvoeren. Anders dan door Open Universiteit gesteld en door Perot weersproken, blijkt niet dat is overeengekomen dat overdracht van de programmatuur ook zonder inbreng van Perot zou moeten kunnen plaatsvinden en/of dat de onderhoudbaarheid gemakkelijk zou moeten zijn. Aan de bevindingen van Mulder doet deze analyse daarom niet af.
4.4.
Open Universiteit heeft zich ter onderbouwing van de door haar gestelde tekortkomingen verder nog beroepen op de in haar opdracht uitgevoerde onderzoeken van Cap Gemini Ernst&Young (rapport 4 maart 2003, productie 26 Open Universiteit) en Atos Origin (rapport 1 juli 2003, productie 34 Open Universiteit). Nog los van het feit dat Open Universiteit zelf op grond van de bevindingen van Cap Gemini Ernst&Young en Atos Origin enkel de ‘eerste voorzichtige en voorlopige conclusie’ heeft getrokken dat er ‘gerede twijfel is aan de onderhoudbaarheid en overdraagbaarheid van de programmatuur’ (productie 27 Open Universiteit), moet worden vastgesteld dat Cap Gemini Ernst&Young en Atos Origin aanvang 2003 een oudere versie van de programmatuur (kennelijk release 3.1b) hebben onderzocht, terwijl het onderzoek van Mulder zag op de verder ontwikkelde versie 3.9c. Reeds hierom kunnen de bevindingen van Cap Gemini Ernst&Young en Atos Origin niet afdoen aan de bevindingen van Mulder.
4.5.
Nu de bezwaren niet zwaarwegend worden geacht en Open Universiteit geen voldoende onderbouwde en steekhoudende bezwaren heeft ingebracht tegen het deskundigenrapport, ziet de rechtbank geen reden om het deskundigenrapport niet te volgen. De conclusies zoals in het deskundigenrapport neergelegd komen erop neer dat er geen sprake is van tekortkomingen van Perot ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2.15 MSA. Open Universiteit was derhalve niet gerechtigd op de in de brief van 4 juli 2005 genoemde gronden de met Perot gesloten overeenkomsten te ontbinden, zodat deze brief niet tot ontbinding van de overeenkomsten heeft geleid.
Open Universiteit heeft nog gesteld dat Perot niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 7.6 en 16.1 MSA. Gesteld noch gebleken is echter dat te dien aanzien sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Perot dan wel van verzuim aan de zijde van Perot, zodat reeds daarom de ontbinding van de overeenkomst niet op deze beweerdelijke tekortkomingen kan worden gegrond.
4.6.
De slotsom van het voorgaande is dat de tussen Open Universiteit en Perot gesloten overeenkomsten niet zijn vernietigd en evenmin zijn ontbonden zodat Open Universiteit tegenover Perot geen aanspraak kan maken op de gevorderde betaling en schadevergoeding. De vorderingen van Open Universiteit zullen daarom worden afgewezen.
4.7.
Open Universiteit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten die samenhangen met het voorlopig deskundigenonderzoek. De kosten aan de zijde van Perot worden begroot op:
- griffierecht 3.621,00
- deskundigen 17.532,00
- salaris advocaat
16.055,00(5,0 punten × tarief € 3.211,00)
16.055,00(5,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 37.208,00
in reconventie
4.8.
Nu de vordering in conventie wordt afgewezen, komt de vordering in reconventie, die Open Universiteit anders dan met een verwijzing naar haar stellingen in conventie niet heeft weersproken, voor toewijzing in aanmerking.
4.9.
Open Universiteit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. De kosten aan de zijde van Perot worden begroot op:
- salaris advocaat
6.422,00(4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)
6.422,00(4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)
Totaal € 6.422,00
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Open Universiteit in de proceskosten, aan de zijde van Perot tot op heden begroot op € 37.208,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt Open Universiteit om aan Perot te betalen een bedrag van € 58.310,00 (achtenvijftig duizenddriehonderdtien euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 4 juli 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Open Universiteit in de proceskosten, aan de zijde van Perot tot op heden begroot op € 6.422,00,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. I.L.P. Crombeen en mr. M.B.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.