ECLI:NL:RBNNE:2024:1781 - Rechtbank Noord-Nederland - Geen arbeidsovereenkomst tussen ICT-specialist en opdrach...

Uitspraak

RECHTBANKNOORD-NEDERLAND

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Assen

Zaaknummer / rekestnummer: 10911993 \ AR VERZ 24-4

Beschikking van 8 mei 2024

in de zaak van

[verzoeker],

te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp,

tegen

[verweerder] B.V.,

te [woonplaats] ,

verwerende partij,

hierna te noemen: [verweerder] ,

gemachtigde: mr. L. Sandberg.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met producties, ingekomen ter griffie op 31 januari 2024,

- aanvullende producties van [verzoeker] , ingekomen op 19 februari 2024,

- het verweerschrift van [verweerder] , met producties, ingekomen ter griffie op 19 februari

- de mondelinge behandeling op 27 februari 2024 en de ter gelegenheid daarvan gemaakte aantekeningen,

- de spreekaantekeningen van beide partijen,

1.2.

Nadat de zaak is aangehouden voor mediation, hebben partijen bericht dat wordt doorgeprocedeerd. Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:

- de akte met producties van [verzoeker] , ingekomen op 11 maart 2024,

- de akte met producties van [verweerder] , ingekomen op 12 maart 2024,

- de antwoordakte met productie 47 van [verzoeker] , ingekomen op 9 april 2024,

- de antwoordakte van [verweerder] , ingekomen op 9 april 2024,

- de reactie van [verweerder] op de antwoordakte van [verzoeker] , ingekomen op 10 april 2024.

1.3.

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] is ICT-er en gespecialiseerd in de ICT-toepassing “Thincliënt”.

2.2.

[verweerder] houdt zich bezig met de advisering op het gebied van informatietechnologie, ICT-hardware, software en daarmee verband houdende dienstverlening. Een van haar handelsnamen is “Thincliëntspecialist”. [naam] (hierna: [naam] ), die in juni 2012 met de activiteiten is gestart in de vorm van een eenmanszaak, is via zijn holding bestuurder van [verweerder] . [verweerder] heeft op dit moment ongeveer 20 mensen in dienst.

2.3.

Op 12 december 2011 heeft [verzoeker] aan [naam] en diverse andere personen per e-mail het volgende bericht gestuurd:

“2. (…) Ik was toch al van plan hen (het UWV, ktr.) te bellen om aan te geven dat ik vanaf januari 2012 een start wilde gaan maken met het opzetten van een eigen bedrijf. Ik wil dat graag in samenwerking met jullie kunnen gaan doen ook al zal ik ook op mijn gebied zelf natuurlijk inkomsten moeten zien te verkrijgen, net als jullie je eigen bedrijf naast [naam eenmanszaak] hebt. (…) en wil dan ook meteen flink actie uitzetten dmv een website (heb ik al gedeeltelijk), folders, sociale media etc. (…)”

Op 4 januari 2012 heeft [verzoeker] hen een tweede e-mail gestuurd, waarin hij aangeeft dat hij de aanvraag en een ondernemersplan bij het UWV heeft liggen om voor zichzelf te kunnen beginnen en vraagt om op korte termijn op zijn concept met zakelijke afspraken te reageren

2.4.

[verzoeker] heeft op 16 februari 2012 zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] bij de kamer van koophandel inschreven; [naam] op 27 juni 2012 zijn (toen nog) eenmanszaak [verweerder] . [verzoeker] en [naam] hebben samen een ruimte gehuurd in een bedrijfsverzamelgebouw en de huur daarvan gedeeld. De verhuurder heeft hiervoor aparte facturen opgemaakt.

2.5.

In juni 2012 is de dochter van [verzoeker] bij [naam eenmanszaak] in dienst getreden om administratieve werkzaamheden te verrichten. Zij heeft evenals [verzoeker] vanuit [naam eenmanszaak] de beschikking gekregen over een leaseauto.

2.6.

[verweerder] heeft [verzoeker] vanaf juli 2012 ingeschakeld om bij haar klanten werkzaamheden te verrichten. Er is door partijen geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Ook de dochter van [verzoeker] is (marketing)werkzaamheden voor [verweerder] gaan verrichten. [naam eenmanszaak] heeft [verweerder] hiervoor facturen met btw gestuurd.

2.7.

Toen [verweerder] groeide en op een zeker moment verhuisde naar een ander pand, heeft [verzoeker] daarin een eigen ruimte gekregen. [verweerder] heeft hiervoor geen huur aan [verzoeker] in rekening gebracht. [verzoeker] heeft visitekaartjes van [verweerder] gekregen, waarop hij wordt aangeduid als Technisch Manager en is zo ook op haar website vermeld. Daarnaast had [verzoeker] een website en visitekaartjes van

[naam eenmanszaak] .

2.8.

[naam eenmanszaak] heeft voor de werkzaamheden van [verzoeker] aanvankelijk € 30,00 per uur in rekening gebracht plus btw. Daarna hebben partijen een vaste fee afgesproken, te weten:

Vanaf

Bedrag exclusief btw

1 november 2012

€ 1.800

1 januari 2014

€ 2.300

1 maart 2014

€ 2.500

1 maart 2015

€ 2.800

1 maart 2016

€ 3.200

1 april 2016

€ 3.750

1 januari 2018

€ 4.000

1 januari 2019

€ 4.500

[naam eenmanszaak] heeft de uren van de dochter van [verzoeker] aanvullend gefactureerd. De fee voor de inzet van [verzoeker] is sinds 2019 niet verhoogd.

2.9.

[verzoeker] verrichtte vanuit [naam eenmanszaak] ook werkzaamheden voor andere opdrachtgevers. Volgens een overzicht van de heer [naam 2] van zijn administratiekantoor [naam 3] (hierna: [naam 3] ), dat [verzoeker] na de mondelinge behandeling heeft overgelegd, was het aandeel van [verweerder] in de totale omzet van [naam eenmanszaak] in 2012 47,9% en in 2013 50,8%.

De werkzaamheden van [verzoeker] voor [verweerder] zijn in de loop der jaren toegenomen en vormden aldus [naam 3] in 2016 94% en in 2022 96,5% van de omzet van [naam eenmanszaak] . Het aantal andere opdrachtgevers is in die periode teruggelopen.

2.10.

[verzoeker] heeft het resultaat van [naam eenmanszaak] in zijn belastingaangiften over de jaren 2012 tot en met 2022 verantwoord als winst uit onderneming en gebruik gemaakt van de fiscale aftrekregelingen en vrijstellingen voor zelfstandige (MKB) ondernemers. Uit de opgave van [naam 3] blijkt dat [naam eenmanszaak] in de jaren 2018 tot en met 2022 personeelskosten, financiële lasten en andere bedrijfskosten (autokosten, verkoopkosten en overige kosten) had.

2.11.

[verweerder] heeft [verzoeker] op 4 juli 2016 een e-mail gestuurd waarin staat dat het voor opdrachtgevers die werken met freelancers of zelfstandigen zonder personeel onduidelijk kan zijn of zij voor die opdrachtnemers loonheffingenmoeten inhouden en betalen. Zij heeft opgemerkt dat de VAR-verklaring was afgeschaft, dat in plaats daarvan een modelovereenkomst kan worden gebruikt en dat zij had begrepen dat [verzoeker] daar al mee bezig was. [verweerder] heeft gevraagd om mee te delen wat de status op dat moment was. [verzoeker] heeft hierop niet gereageerd.

2.12.

[verweerder] heeft meermaals bij [verzoeker] aangekaart dat haar accountant had aangegeven dat er een arbeidsovereenkomst moest komen. Partijen hebben hierover diverse keren gesproken maar geen overeenkomst opgemaakt. [naam eenmanszaak] is de uren van [verzoeker] en zijn dochter blijven factureren.

2.13.

In 2019 heeft [verweerder] voor haar werknemers een pensioenregeling in het leven geroepen. [verzoeker] neemt daaraan niet deel. Partijen hebben daarop afgesproken dat [naam eenmanszaak] € 130 per maand meer in rekening mocht brengen voor zijn pensioen-voorziening. In dat jaar is ook afgesproken dat [naam eenmanszaak] , die voordien de door [verzoeker] gereden kilometers declareerde, voortaan geen kilometeradministratie meer hoefde aan te leveren maar een vast bedrag van € 1.000,- per maand mocht factureren. [naam eenmanszaak] heeft dat bedrag tot en met augustus 2023 als ‘reiskosten p.m.’ aan [verweerder] gefactureerd en daarna alleen nog voor de maand december 2023 in rekening gebracht.

2.14.

Omdat ook haar inzet bij [verweerder] in de loop der jaren was toegenomen en [verweerder] de detacheringsconstructie naar eigen zeggen onwenselijk vond, is de dochter van [verzoeker] in februari 2022 rechtstreeks bij [verweerder] in dienst getreden.

2.15.

Medio november 2023 hebben Teveer en [verzoeker] in aanwezigheid van een medewerker van [verweerder] , [naam 4] (verder: [naam 4] ), met elkaar over de werkzaamheden van [verzoeker] gesproken. [verweerder] heeft aangegeven dat zij de overeenkomst per 31 december 2023 wilde beëindigen.

[naam 4] heeft in zijn e-mail van 14 februari 2024 aan [naam] over dat gesprek het volgende geschreven:

“Bij deze kan ik bevestigen wat [verzoeker] ( [verzoeker] , ktr.?!) in het laatste gesprek heeft aangegeven

Aangezien wij als ICTspecialist een andere richting zijn ingeslagen betreft de doelen en werkzaamheden/werkwijze, heeft [verzoeker] duidelijk aangegeven hiermee niet in mee te willen gaan.

[naam] , ktr.) en ik hebben zowel tijdens het gesprek als los van elkaar aangegeven bij [verzoeker] dat hij in een andere rol van waarde kon zijn, maar dit zag hij niet zitten!

Hij wilde zich in deze niet aanpassen en wilde het graag bij het oude laten. (…).”

2.16.

[verzoeker] heeft zich op 20 november 2023, bij [verweerder] ziekgemeld.

Zijn adviseur, [naam 3] , heeft op 5 december 2023 een brief aan [verweerder] gestuurd, waarin hij meedeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat deze niet per 31 december 2023 eindigt. In die brief wordt aangegeven dat [verzoeker] zich op 2 januari gewoon zal melden om zijn werkzaamheden te verrichten en wordt aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Nadat [verweerder] in reactie hierop aan [verzoeker] had gevraagd om alle spullen van [verweerder] in te leveren, heeft [naam 3] herhaald dat sprake is van een dienstverband en dat het handelen van [verweerder] lijkt op een ontslag op staande voet. [verweerder] heeft [verzoeker] hierna een Whatsapp-bericht gestuurd met de tekst:

“ [verzoeker] , ik zie allemaal berichten voorbijkomen en denk dat wij beter samen naar een oplossing kunnen werken. Kan een lang en verveld verhaal worden.”

2.17.

Op 18 december 2023 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] via [naam 3] aan [verzoeker] voorgesteld om per 1 januari 2024 bij haar in dienst te treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een salaris ad € 4.500,- bruto exclusief 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen per jaar. [verweerder] schrijft dat binnen haar onderneming niemand met een vergelijkbare functie zo’n hoog salaris heeft en dat zij daar normaal gesproken ook niet akkoord mee zou gaan, maar dat zij uitsluitend om praktische reden bereid is om daarmee in te stemmen.

[verweerder] heeft verder meegedeeld dat het aanbod is gedaan ervan uitgaande dat [verzoeker] arbeidsgeschikt is op het moment van indiensttreding en dat voorgaande jaren niet meetellen omdat zij van mening is en blijft dat er geen sprake is van een dienstverband, omdat [verzoeker] al die jaren de werkzaamheden als ondernemer heeft willen uitvoeren en daar ook in die hoedanigheid voor is vergoed.

2.18.

[naam 3] heeft geantwoord dat [verzoeker] het voorstel verwerpt en ook niet met een tegenvoorstel zal komen dat uitgaat van een nieuwe arbeidsverhouding. In de brief worden onder meer de volgende redenen genoemd:

het voorstel doet op geen enkele wijze recht aan het verleden;
[verzoeker] vindt het uitermate vreemd dat [verweerder] eerst afscheid van hem wil nemen op basis van functioneren en de overeenkomst met alle geweld wil ontbinden en dan opeens met een arbeidsovereenkomst op de proppen komt;
[verzoeker] heeft er geen vertrouwen meer in dat [verweerder] zich daadwerkelijk zal inspannen om een goede arbeidsrelatie waarborgen.

De huidige gemachtigde van [verzoeker] heeft daarna laten weten dat [verzoeker] het voorstel niet kon aanvaarden omdat hij nog arbeidsongeschikt is en omdat ook anciënniteit belangrijk voor hem is. Zij heeft [verweerder] verzocht om gelet op de ontstane situatie en de door toedoen van [verweerder] verstoorde arbeidsrelatie, een financieel voorstel te doen en na te denken over de wijze waarop de samenwerking zou eindigen als ware het een arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft [verzoeker] daarop een bedrag van € 15.000,- aangeboden. [verzoeker] heeft hier niet mee ingestemd en een bedrag van € 150.000,00 gevraagd. Partijen zijn het niet eens geworden.

2.19.

[verzoeker] is opgenomen in AFAS, het HRM-softwareprogramma van [verweerder] , waarin de persoonlijke gegevens en het verlof wordt bijgehouden van personen die voor haar werken. Bij [verzoeker] is in dat systeem het volgende ingevoerd:

Begindatum

werkgever

Cao

Arbeidsvoorwaarde

Dienstbetrekking

In dienst

Soort

01-07-2012

[verweerder] B.V.

Basis CAO

5 dagen/40 uur

Vaste medewerker

01-07-20..

Van ander bedrijf/filiaal ingeleend

Zijn afwezigheid is daarin ook bijgehouden. [naam] , die voor [verweerder] werkzaam is via zijn holding, is eveneens in het AFAS opgenomen. Ook bij hem wordt [verweerder] vermeld als werkgever. In zijn geval is bij ‘
In dienst’ de datum 27 juni 2012 ingevoerd en bij ‘
Soort’, ‘
ondernemer- zonder salaris’. Zowel bij [verzoeker] als bij [naam] is in het veld ‘
Salaris’, anders dan bij andere medewerkers, niets ingevuld.

2.20.

Het UWV heeft het verzoek van [verzoeker] verzoek om een ZW/WW-uitkering afgewezen. [verzoeker] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich gemeld bij de gemeente voor een bijstandsuitkering.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] , verzoekt bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om:

I. een dag vast te stellen waarop deze zaak wordt behandeld;

II. bij wijze van
voorlopige voorzieningvoor de duur van het geding [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 4.500,- netto per maand, te vermeerderen met de toeslag voor pensioen ad € 130,- netto en de vergoeding voor de leaseauto ad € 1.000,- netto per maand vanaf 1 december 2023

tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

III. de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris ex artikel 7:625 BW Pro;

IV. betaling van de achterstallige facturen ten aanzien van de leaseauto;

V. bij wijze van
voorlopige voorziening[verweerder] te veroordelen tot het nakomen van haar re-integratieverplichtingen als werkgever, waaronder onder meer de inschakeling van een bedrijfsarts, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-.

VI. bij wijze van
voorlopige voorziening[verweerder] te veroordelen tot het verstrekken van loonstroken, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-.

VII. bij wijze van
voorlopige voorziening[verweerder] te veroordelen tot het verlenen van toegang tot:

- de e-mail en zijn e-mailbox van [verweerder] ;

de intranetomgeving en de systemen van [verweerder] ;
de HR systemen van [verweerder] ;

Primair

VIII. het ontslag te vernietigen;

IX. [verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 4.500,- netto vanaf 1 december 2023 te vermeerderen met de toeslag voor pensioen ad € 130,- netto en de vergoeding voor de leaseauto ad € 1.000,- per maand netto vanaf 1 december 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;

X. [verweerder] te veroordelen tot het nakomen van haar re-integratieverplichtingen als werkgever, waaronder onder meer de inschakeling van een bedrijfsarts, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-.

XI. [verweerder] te veroordelen tot het verstrekken van loonstroken op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-.

XII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nog nader op te maken bij staat;

Subsidiair

XIII. aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 13.500,- netto toe te kennen;

XIV. aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen van € 18.334,66 netto zoals vermeld onder punt 9.4 van het verzoekschrift;

XV. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding van € 337.500,- netto, dan wel € 100.858,10 bruto te vermeerderen met € 12.422,74 netto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

XVI. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een nevenvordering, zijnde de kosten voor de afkoop van het contract van de leaseauto ad € 14.291,-

XVII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de eindafrekening zoals vermeld in 9.10 en volgende van het verzoekschrift;

XVIII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nog nader op te maken bij staat;

Primair en subsidiair

IXX. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente van de hiervoor genoemde bedragen vanaf 1 januari 2024 tot aan de dag der algehele voldoening;

XX. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

3.2.

[verzoeker] legt - samengevat - aan zijn verzoek ten grondslag dat hij op 1 oktober 2012, dan wel 1 januari 2013 bij (de rechtsvoorganger van) [verweerder] in dienst is getreden. [verzoeker] stelt dat hij fulltime, te wetn 40 uur per week, bij [verweerder] werkt voor een salaris van € 4.500,- netto per maand plus (eveneens netto) een maandelijkse bijdrage van € 1.000,- voor zijn leaseauto en van € 130,- voor zijn pensioenpremie en dat die bedragen steeds eenzijdig door [verweerder] zijn vastgesteld. [verzoeker] doet een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW.

[verzoeker] voert aan dat hij de afgelopen jaren alleen werkzaamheden voor [verweerder] heeft verricht. Hij realiseerde 97% van zijn omzet bij [verweerder] (de overige 3% was niet voor werkzaamheden bij derden, maar voor hosting en ‘voip’, wat hij buiten werktijd deed) en is voor zijn inkomen volledig afhankelijk van de overeenkomst die hij met [verweerder] heeft. Deze voldoet aldus [verzoeker] aan alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst, ook waar het de gezagsverhouding en zijn inbedding in de organisatie van [verweerder] betreft. [verzoeker] merkt op dat hij zijn verlof in AFAS moet registreren, op de website van [verweerder] wordt genoemd als medewerker, op kosten van [verweerder] en onder werktijd diverse cursussen heeft gevolgd, klanten voor [verweerder] heeft geworven en altijd - min of meer gedwongen - met alle teamuitjes en personeelsactiviteiten meeging. Dat zijn dochter op de loonlijst van [naam eenmanszaak] is gekomen, was omdat zij dringende werk nodig had en [verweerder] haar niet in dienst wilde nemen.

3.3.

[verzoeker] voert aan dat hij nooit tegen [verweerder] heeft gezegd dat hij niet op de loonlijst wilde en dat hij ook niet aan [verweerder] of collega’s heeft bevestigd dat de samenwerking per 31 december 2023 zou eindigen. Zou hij in 2012 al zijn aangevangen als zelfstandig ondernemer (wat hij betwist), dan is de overeenkomst in de loop der tijd dusdanig veranderd dat in ieder geval vanaf 1 mei 2016 een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Op die datum is de VAR-verklaring afgeschaft en - hoewel dat vanaf toen gebruikelijk was - geen modelovereenkomst gesloten. [verzoeker] merkt verder op dat zijn uursalaris slechts € 25,96 bedraagt, zodat hij volgens de voorgestelde “Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden” als werknemer zou moeten worden aangemerkt.

[verzoeker] houdt vast aan zijn primaire vordering tot vernietiging van de opzegging, omdat hij nog arbeidsongeschikt is en geen vangnet heeft.

3.4.

[verweerder] betwist de vorderingen van [verzoeker] . Volgens haar is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht met zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] , die per 31 december 2023 is geëindigd. [verweerder] voert onder meer aan:

- dat zij [verzoeker] vanaf juli 2012 is gaan inschakelen op het moment dat zij aan haar klanten technische ondersteuning diende te leveren op het gebied van Thincliënt en dat [verzoeker] daarnaast wat andere werkzaamheden verrichtte;

- dat [naam eenmanszaak] personeel in dienst had, te weten de dochter van [verzoeker] , die sinds 2012 administratieve werkzaamheden voor hem verrichtte en - totdat zij in juli 2021 bij [verweerder] in dienst trad - op uurbasis ook bij [verweerder] werd gedetacheerd;

- dat [naam eenmanszaak] voor de werkzaamheden van [verzoeker] aanvankelijk € 30,- per uur exclusief btw declareerde, maar dat daarna is afgesproken dat er maandelijks een vaste fee zou worden betaald, omdat het voor [verzoeker] - die ook voor andere opdrachtgevers werkte - lastig en onoverzichtelijk werd om zijn exacte uren bij te houden;

- dat het aantal uren waarvoor [verweerder] [verzoeker] inhuurde en daarmee de vaste vergoeding die zij hem betaalde in de loop der jaren gestaag is toegenomen van € 1.800,- exclusief btw (€ 30,00 per uur) in 2012 naar € 4.500,- exclusief btw (ruim € 40,- per uur)

- dat daarbij is uitgaan van ongeveer 30 uur per week, minimaal 5 weken vakantie en enkele lossen ziektedagen en [naam eenmanszaak] geen huur hoefde te betalen;

- dat [verzoeker] vanuit zijn ruimte bij [verweerder] diverse opdrachtgevers bediende en daar ook de administratie van [naam eenmanszaak] bewaarde;

- dat de fee voor [verzoeker] na 2019 niet meer is verhoogd omdat de activiteiten op het gebied van Thincliënt waarvoor [verweerder] [verzoeker] inhuurt en waarvoor ongeveer 30 uur per week werk was steeds verder afnamen;

- dat het vaste bedrag van € 1.000,- dat zij vanaf 2019 betaalde geen vergoeding was voor de leaseauto van [verzoeker] , maar een vaste kilometervergoeding voor bezoeken aan haar klanten die zij heeft afgesproken omdat steeds geen deugdelijke kilometeradministraties werden aangeleverd;

- dat [verweerder] , omdat de samenwerking met [verzoeker] steeds meer kenmerken van een arbeidsovereenkomst kreeg, op advies van haar accountant sinds 2016 verschillende keren aan [verzoeker] heeft voorgesteld om (net als al haar overige medewerkers) bij haar in dienst te komen;

- dat [verzoeker] dat absoluut niet wilde omdat hij dan niet meer de vrijheid zou hebben om zijn andere klanten vanuit [naam eenmanszaak] onder kantoortijden te bedienen, niet meer zijn eigen dag in zou kunnen delen, zich bij [verweerder] breder zou moeten ontplooien dan alleen de technische kant van Thincliënt en niet onder [naam] wilde staan;

- dat [verzoeker] ook niet mee wilde doen aan de pensioenregeling die [verweerder] in 2019 voor haar personeel heeft vormgegeven en dat toen vanwege de samenwerking en vriendschap is afgesproken dat [verweerder] maandelijks € 130,- zou betalen;

- dat [verzoeker] ook in het gesprek dat partijen half november 2023 hadden nog aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat hij niet in loondienst wilde; en

- dat partijen, aangezien de ‘Thincliënt’ werkzaamheden steeds meer zijn afgenomen en de vaste fee daardoor gaat wringen, toen samen hebben afgesproken om dan per 31 december 2023 uit elkaar te gaan.

[verweerder] merkt op dat [verzoeker] zich in het economisch verkeer naar derden en de fiscus toe presenteert en gedraagt als ondernemer, meerdere, vaste opdrachtgevers heeft en een werkneemster in dienst had. Hoeveel andere opdrachtgevers hij had, was haar niet bekend. Het feit dat [verzoeker] in AFAS is opgenomen zegt aldus [verweerder] niets over het bestaan van een arbeidsovereenkomst, omdat iedereen die bij haar ‘rondloopt’, ook als zij zoals [naam] niet in dienst zijn, in dat systeem wordt opgenomen om de relevante gegevens bij elkaar te hebben en zicht te hebben op aan- en afwezigheid. [verweerder] wijst erop dat bij [verzoeker] is vermeld dat hij vanuit een ander bedrijf/filiaal is ingehuurd en dat bij hem geen salaris is ingevoerd.

3.4.

[verweerder] stelt zich op het standpunt dat het niet zo kan zijn dat een eens aangegane overeenkomst ‘van kleur verschiet’. [verzoeker] is niet ingegaan op haar voorstel om in dienst te komen. [verweerder] heeft voor al haar werknemers een arbeidsongeschikt-heidsverzekering gesloten, maar niet voor [verzoeker] .

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak, zowel waar het de voorlopige voorzieningen als de hoofdvorderingen betreft, om de vraag of de overeenkomst tussen [verzoeker] en [verweerder] - inmiddels - moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. De kantonrechter komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Dit wordt hierna toegelicht.

Bij de beoordeling is de laatste akte van [verzoeker] wel meegenomen, maar geen acht geslagen op de daarbij gevoegde productie.

4.2.

Art. 7:610 BW Pro omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen (Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht en het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. (ECLI:NL:HR:2023:443)

4.3.

Vaststaat dat partijen toen zij medio 2012 ging samenwerken, niet op schrift hebben gesteld welke rechten en plichten over en weer golden. Uit de hiervoor onder 2 genoemde feiten, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter echter genoegzaam dat [verzoeker] zich in die tijd zowel richting potentiële opdrachtgevers als derden als de belastingdienst en het UWV presenteerde als een ondernemer, die vanuit zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] diensten aanbood. [verzoeker] heeft uitgedragen dat hij een eigen bedrijf op wilde zetten, zich

- nog voordat [naam] dat deed - bij de kamer van koophandel ingeschreven als ondernemer, een bedrijfsruimte gehuurd, zijn dochter in dienst genomen en gedetacheerd, zich door meerdere opdrachtgevers laten inhuren en voor zijn werkzaamheden vanuit [naam eenmanszaak] facturen gestuurd met btw. [verzoeker] heeft het (netto) inkomen dat hij met zijn werkzaamheden verdiende sinds 2012 in zijn belastingaangiften ook steeds als winst uit onderneming aangegeven en gebruik gemaakt van de fiscale aftrek voor ondernemers.

De kantonrechter heeft tegen deze achtergrond onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat [verzoeker] en [verweerder] in 2012 een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro hebben gesloten. Dat [verzoeker] voor zijn werkzaamheden eerst een bedrag per uur en daarna een vaste maandelijkse fee ontving en instructies van (toen nog) [naam] moest opvolgen, is onvoldoende om aan te nemen dat dit wel het geval is geweest; die elementen passen immers ook bij een overeenkomst van opdracht. De kantonrechter concludeert dan ook dat partijen in 2012 met elkaar een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, waarbij [verzoeker] als opdrachtnemer en [verweerder] als opdrachtgever kwalificeerde.

4.4.

Duidelijk is dat een werkrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in de loop der jaren kan veranderen en steeds meer trekken kan krijgen van een arbeidsovereenkomst. [verweerder] bestrijdt dat ook niet. [verweerder] onderkent juist dat dit hier het geval is geweest en stelt dat zij daarom bij herhaling aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat zij graag wilde dat hij bij haar in dienst zou treden, maar dat [verzoeker] steeds heeft aangegeven dat hij dat niet wenste.

[verzoeker] , die in zijn verzoekschrift nog nadrukkelijk ontkende dat [verweerder] hem eerder dan in december 2023 heeft aangeboden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat hij dat dan geweigerd zou hebben, heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat [naam] de afgelopen jaren een aantal keren bij hem heeft aangekaart dat er een arbeidsovereenkomst moest komen en dat hierover diverse keren is gesproken. Volgens [verzoeker] heeft hij echter nooit gezegd dat hij voor het ondernemerschap koos en ook nimmer concrete voorstellen en een schriftelijke overeenkomst ontvangen.

4.5.

De kantonrechter overweegt dat het arbeidsrecht primair het belang dient van de partij die (in een ondergeschikte rol) voor een ander werkzaamheden verricht en dat de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst, zowel voor de ‘opdrachtnemer’ als voor de ‘opdrachtgever’ verstrekkende arbeidsrechtelijke, fiscale en sociaalverzekerings-rechtelijke gevolgen heeft. Zij is dan ook van oordeel dat wanneer twee ondernemers met elkaar zijn gaan samenwerken op basis van een overeenkomst van opdracht en de opdrachtgever op een zeker moment aan de opdrachtnemer voorstelt om bij hem in dienst te komen, er pas een arbeidsovereenkomst tot stand komt als de opdrachtnemer duidelijk te kennen geeft dat hij dat wil. Een overeenkomst van opdracht kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder instemming en medewerking van de opdrachtnemer ‘transformeren’ in een dienstverband.

4.6.

[verzoeker] bestrijdt zoals gezegd niet langer dat [verweerder] hem de afgelopen jaren ( [verzoeker] spreekt over drie of vier jaar) meermaals heeft voorgesteld om een arbeidsovereenkomst met haar te sluiten. Ook indien [verzoeker] dit niet met zoveel woorden heeft geweigerd, wat [verweerder] gemotiveerd betwist, acht de kantonrechter dat onvoldoende om te concluderen dat [verzoeker] bij [verweerder] in dienst is getreden. [verzoeker] stelt niet dat hij [verweerder] heeft meegedeeld dat hij er mee instemde om bij haar in dienst te komen en geeft ook niet aan wat hierover tijdens de gesprekken die partijen hebben gevoerd dan is afgesproken. Dat had gelet op hetgeen [verweerder] aanvoert wel op zijn weg gelegen. Temeer nu [verzoeker] niet aan de pensioenregeling van [verweerder] is gaan deelnemen, voor zijn inzet facturen is blijven sturen, de fee in zijn aangiften is blijven presenteren als winst uit onderneming en de bijbehorende fiscale faciliteiten heeft toegepast. In het HRM-systeem van [verweerder] waar [verzoeker] zich op beroept staat weliswaar dat hij vanaf medio 2012 in dienst is, maar dat geldt ook voor [naam] terwijl vaststaat dat dit juridisch bezien niet het geval is. Daarnaast is bij [verzoeker] geregistreerd dat hij van een ander bedrijf/filiaal ingeleend en geen salaris ingevuld. De kantonrechter kan dan ook niet vaststellen dat partijen voordat [verweerder] [verzoeker] in november 2023 meedeelde dat zij hun overeenkomst per 31 december 2023 wilde beëindigen, een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.

Niet in geschil is dat [verzoeker] de - naar het de kantonrechter voorkomt passende - arbeidsovereenkomst die [verweerder] hem in december 2023 heeft aangeboden, van de hand heeft gewezen en dat hij geen tegenvoorstel heeft willen doen maar heeft aangestuurd op een beëindiging van de samenwerking met een financiële tegemoetkoming als ware hij in dienst. [verzoeker] betwist ook niet dat hij de enige medewerker van [verweerder] is die niet op haar loonlijst staat en dat ICT zijn dochter op een gegeven moment rechtstreeks in dienst heeft genomen omdat [verweerder] de detacheringsconstructie niet langer wenselijk vond. Een en ander onderschrijft de stelling van [verweerder] dat het niet door haar maar door [verzoeker] komt dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

4.7.

De slotsom is dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Dat betekent dat de vorderingen van [verzoeker] worden afgewezen.

4.8.

[verzoeker] zal als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen.

De beslissing

De kantonrechter:

1. wijst de verzoeken van [verzoeker] , waaronder ook de gevraagde voorlopige voorzieningen, af;

2. veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 814,00 voor salaris gemachtigde,

3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2024.

536/MER