ECLI:NL:RBNNE:2024:1273

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Leeuwarden

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 23/1256

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2024 in de zaak tussen

[eisers], uit [woonplaats], eisers

(gemachtigde: mr. A.J. Spoelstra),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Achtkarspelen

(gemachtigden: A. Visser en A. Mentink).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de opgelegde last onder dwangsom tot herplanten van bomen en bosplantsoen op het perceel aan [adres] in [woonplaats].

1.1.

Het college heeft de last onder dwangsom op 18 augustus 2022 opgelegd. Met het bestreden besluit van 6 februari 2023 op het bezwaar van eisers, is het college bij dat besluit gebleven.

1.2.

Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 12 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam], bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigden van het college.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt de last onder dwangsom tot het herplanten van bomen en bosplantsoen aan de hand van de beroepsgronden van eisers.

3. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Feiten

4. Op 1 december 2020 heeft het college aan eisers een omgevingsvergunning verleend voor nieuwbouw van een schuur aan [adres] in [woonplaats].

4.1.

Op 7 juni 2021 heeft een toezichthouder van het college geconstateerd dat de schuur en een schutting/muur geplaatst zijn op het perceel en dat de eerder aanwezige dykswal en houtsingel in zijn geheel zijn verwijderd.

4.2.

Het college heeft op 18 augustus 2022 op grond van artikel 13 van de Bomenverordening 1996 Achtkarspelen (Bomenverordening) een herplantplicht met een dwangsom opgelegd omdat eisers met het vellen van de houtopstand hebben gehandeld in strijd met artikel 2 van de Bomenverordening en artikel 12.3 van de Beheersverordening dorpen Achtkarspelen (Beheersverordening). Eisers dienen uiterlijk l januari 2023 de strijdige situatie te beëindigen door de in het besluit beschreven herplantplicht uit te voeren: Aan de noordwestzijde van de tuin dienen vijf stambomen van de eerste grootte (eik, es, linde) met een plantafstand hart-op-hart van acht meter, stammaat 14-16 centimeter, geplant te worden in een strook van 55 meter lang en drie meter breed. De strook moet aangevuld worden met tweejarig bosplantsoen bestaand uit els, eik, vlier, lijsterbes en berk, maat 80-100 cm. Aan de noordzijde van de tuin dienen drie stambomen van de eerste grootte (eik, es, linde), stammaat 14-16 centimeter geplant te worden. Het college heeft de dwangsom vastgesteld op €750,00 voor iedere (volledige) week dat niet volledig is voldaan aan de herplantplicht, met een maximum van €7.500,00.

4.3.

Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

4.4.

Het college heeft zich na overleg met eisers bereid verklaard de herplantplicht te wijzigen naar het aanbrengen van leilindes in plaats van stambomen langs de binnenkant van de schutting over de gehele lengte in noord- en westzijde en het plaatsen van twee losse stambomen op het perceel achter in de tuin (ter compensatie van het bosplantsoen) op twee meter van de erfgrens. Eisers hebben een tegenvoorstel gedaan. Het college is daar niet mee akkoord gegaan en de behandeling van het bezwaar is daarom hervat.

4.5.

Het college heeft het bezwaar op 2 september 2022 ongegrond verklaard. Het college heeft nader gemotiveerd dat er geen sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het college heeft de herplantplicht op grond van artikel 13 van de Bomenverordening, met daaraan gekoppeld een dwangsom, gehandhaafd. Eisers dienen uiterlijk 15 maart 2023 de strijdige situatie op te heffen op straffe van het verbeuren van een dwangsom.

4.6.

Eisers hebben hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (LEE 23/1255).

4.7.

Het college heeft op 9 mei 2023 de rechtbank bericht dat geen controles worden verricht totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep. Naar aanleiding hiervan hebben eisers het verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken.

Overgangsrecht

5. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.

5.1.

Bij besluit van 18 augustus 2022 heeft het college aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
Leilindes

6. In het hierna volgende toetst de rechtbank het tussen partijen in bezwaar besproken alternatief met leilindes niet. Dat alternatief maakt geen onderdeel uit van het bestreden besluit. Op de zitting heeft het college overigens desgevraagd ingestemd met het alsnog uitvoeren van het in bezwaar besproken alternatief met de leilindes, mocht het beroep van eisers ongegrond worden verklaard.

Is er sprake van een overtreding?

7. Eisers voeren aan dat er geen sprake is van een overtreding. Om de schuur en de schutting te kunnen plaatsen hebben eisers weliswaar wildgroei en klimop verwijderd maar zij hebben geen bomen of struiken gekapt of gerooid als bedoeld in de Bomenverordening of de Beheersverordening.

7.1.

De rechtbank stelt vast dat het college in de besluitvorming niet eenduidig is over de grondslag van het bestreden besluit. Het college verwijst naar artikel 2 en 13 van de Bomenverordening en naar artikel 12.3 van de Beheersverordening. Artikel 13 van de Bomenverordening biedt op zichzelf wel een grondslag om een herplantplicht op te leggen als zonder vergunning houtopstand wordt verwijderd, maar biedt geen grondslag om daar direct een dwangsom aan te verbinden. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit zo dat het college heeft beoogd een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 125 van de Gemeentewet, in samenhang met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht op te leggen vanwege overtreding van artikel 2 van de Bomenverordening en artikel 12.3 van de Beheersverordening in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.

7.2.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eisers begroeiing hebben verwijderd van de stroken grond aan de noordzijde en de noordwestelijke zijde van het perceel van eisers. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of die verwijdering van begroeiing zonder voorafgaande vergunning, in strijd is met de Bomenverordening en de Beheersverordening.
De strook grond aan de noordwestelijke zijde van het perceel heeft de bestemming ‘Groenvoorzieningen’ en de strook aan de noordzijde heeft de bestemming ‘Gemengde doeleinden’. Op grond van artikel 12.3 van de Beheersverordening is het op de percelen met de bestemming ‘Groenvoorzieningen’ verboden zonder een omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk/werkzaamheden, opgaand houtgewas te kappen of rooien.
Op grond van artikel 2 van de Bomenverordening is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders houtopstand te vellen of te doen vellen. Tussen partijen staat vast dat de uitzonderingen uit artikel 2 van de Bomenverordening niet aan de orde zijn.

7.3.

Tussen partijen staat ter discussie of de verwijderde begroeiing, opgaand houtgewas en/of houtopstand is in de zin van respectievelijk de Beheersverordening en de Bomenverordening. De Bomenverordening verstaat onder houtopstand: één of meer bomen, een houtwal, een houtsingel of een grotere (lint)begroeiing van struiken. De Beheersverordening bevat geen definitie van opgaand houtgewas en de rechtbank sluit daarom aan bij wat in het normale spraakgebruik wordt verstaan onder opgaand houtgewas. In Van Dale wordt het begrip ‘houtgewas’ gedefinieerd als ‘het groeiende hout, bomen en heesters’.

7.4.

De rechtbank overweegt dat uit de door partijen overgelegde (lucht)foto’s in voldoende mate blijkt dat er in de strook aan de noordwestkant en de noordkant van het perceel, voorafgaand aan de werkzaamheden die zijn verricht door eisers in 2021, sprake was van begroeiing met bomen en struiken. Er heeft volgens partijen in 2013 groot onderhoud plaatsgevonden in die groenstrook maar op luchtfoto’s uit 2016, 2017 en 2020 is weer een betrekkelijk dichte, hoge begroeiing zichtbaar met een schaduwwerking die past bij bomen. De luchtfoto’s zijn ook bij het besluit van 18 augustus 2022 gevoegd. Ook op de door eisers overgelegde foto’s genomen ten tijde van de bouw van de schuur, is een dichte begroeiing met gewassen van meer dan 1 meter hoog te zien. Er was mogelijk ook klimop aanwezig, zoals eisers stellen, maar dit laat onverlet dat er een dermate dichte en hoge houtachtige begroeiing zichtbaar is op de overgelegde foto’s, dat naar het oordeel van de rechtbank er op dat moment sprake is geweest van houtopstand en opgaand houtgewas als bedoeld in de Bomenverordening en de Beheersverordening. Uit de foto’s en bevindingen van de toezichthouder blijkt dat de begroeiing na de bouw van de schuur en de schutting niet meer aanwezig is. Niet ter discussie staat dat er geen vergunning is verleend voor het verwijderen van de begroeiing. Het college heeft daarom terecht geconstateerd dat er sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Bomenverordening en artikel 12.3 van de Beheersverordening.

Is de last te verstrekkend?

8. Eisers voeren aan dat de last te verstrekkend is. Volgens hen heeft het college onvoldoende duidelijk gemaakt wat er precies aan groen zou zijn verwijderd. Bovendien is rond 2013 in opdracht van de gemeente in de houtwal een groot deel van het groen verwijderd, waaronder een groot deel van de toen aanwezige bomen. Eisers vinden het niet terecht dat zij verplicht worden bomen terug te planten die een aantal jaren geleden door de gemeente zijn verwijderd. Dat geldt temeer nu volgens de last bomen van 15 meter hoog moeten worden teruggeplaatst.

8.1.

De rechtbank stelt allereerst vast dat bij lezing van het bestreden besluit er onduidelijkheid kan ontstaan over de opgelegde last. Er staat: “U kunt de strijdige situatie beëindigen door onderstaande herplantplicht uit te voeren.” Na die zin is echter geen beschrijving van de uit te voeren verplichting opgenomen. Uit het bestreden besluit gelezen in samenhang met het primaire besluit volgt echter dat de opgelegde last ziet op het planten van acht stambomen van de eerste grootte (eik, es, linde) en bosplantsoen, zoals in het primaire besluit van 18 augustus 2022 verder staat omschreven.

8.2.

Anders dan eisers stellen in beroep, is op grond van de last niet vereist dat de bomen minimaal 15 meter hoog moeten zijn op het moment dat de bomen worden teruggeplaatst. In de last is over de omvang van de bomen opgenomen dat de bomen een stammaat van 14-16 centimeter moeten hebben. Er wordt wel gesproken over bomen van de eerste grootte, maar zoals het college ter zitting heeft toegelicht wordt daarmee bedoeld dat de terug te plaatsen bomen uiteindelijk volgroeid een hoogte zullen hebben van meer dan 12 meter, zoals voor eiken, essen of linden het geval is.

8.3.

Voor zover eisers twijfelen aan de reikwijdte van de last omdat onduidelijk is wat precies is verwijderd aan begroeiing, overweegt de rechtbank dat de geconstateerde overtreding naar haar aard niet zodanig ongedaan kan worden gemaakt dat de groenstrook in exact dezelfde toestand als voor de overtreding wordt teruggebracht. Het is immers niet meer mogelijk om de verwijderde begroeiing terug te plaatsen. Een herstelsanctie ziet echter niet per se op het exact ongedaan maken van een overtreding maar kan ook zien op het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de opgelegde last onder dwangsom niet verder dan nodig is om de overtreding ongedaan te maken. Met de opgelegde last wordt het terugbrengen van begroeiing beoogd in een vergelijkbare omvang als aanwezig was voordat de aanwezige begroeiing werd verwijderd. Verder wijst het college er terecht op dat bij kappen zonder vergunning over het algemeen achteraf niet in detail kan worden vastgesteld welke begroeiing precies is verwijderd. Om die reden heeft het college, zoals het ook in verweer heeft aangegeven, gebruik gemaakt van luchtfoto’s. Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van die foto’s met voldoende zekerheid vast te stellen dat er een houtwal aanwezig was met begroeiing die qua aard en omvang vergelijkbaar was met wat op grond van de last moet worden teruggeplaatst.
Dat het college in 2013 onderhoud heeft uitgevoerd aan de betreffende groenstrook en daarbij ook bomen heeft gekapt, doet verder niet af aan het feit dat uit de luchtfoto’s blijkt, dat de begroeiing na het onderhoud weer dusdanig is toegenomen dat er sprake was van houtopstand en opgaand houtgewas als bedoeld in de Bomenverordening en de Beheersverordening dat niet zonder vergunning mocht worden verwijderd. Ook het feit dat het college mogelijk elders groen heeft verwijderd, doet niet af aan de vergunningplicht voor eisers bij het verwijderen van houtopstand en opgaand houtgewas.
Was handhavend optreden evenredig?

9. Eisers voeren verder aan dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De groenstrook ligt op privéterrein, achter een met instemming van het college geplaatste schutting. Het plaatsen van groen tussen die schutting en de schuur die eisers met vergunning hebben gebouwd is feitelijk niet mogelijk, vanwege de overstekende dakrand van de schuur en de aanwezige drainage. Ook zou daar geplaatst groen niet of nauwelijks bijdragen aan het afschermen van de schuur. Dat groen komt immers achter de schutting te staan en is dus niet zichtbaar vanaf openbaar gebied. Bovendien is de schuur überhaupt alleen te zien vanaf een gedeelte van het voetbalveld naast het perceel van eisers, zodat het belang van afscherming gering is. Ook is ten onrechte niet beoordeeld of legalisatie mogelijk is, aldus eisers.

9.1.

Het college was in beginsel gehouden om handhavend op te treden en kan daar alleen onder bijzondere omstandigheden van afzien. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

9.2.

Van concreet zicht op legalisatie is in het algemeen pas sprake is als een ontvankelijke aanvraag om een vergunning/ontheffing ingediend is, waarop het bevoegd gezag bereid is positief te beslissen. Eisers hebben na het bestreden besluit een aanvraag ingediend voor het wijzigen van het gebruik van de groenstrook naar de bestemming ‘Tuin’. Die aanvraag is geweigerd door het college. Van concreet zicht op legalisatie van de overtreding is dan ook geen sprake geweest ten tijde van het bestreden besluit.

9.3.

De rechtbank is van oordeel dat de door eisers aangevoerde omstandigheden niet van een dusdanig zwaarwegend belang zijn dat het college van handhaving af had moeten zien. Het enkele feit dat de groenstrook op privéterrein gelegen is, achter een schutting die eisers vergunningvrij konden realiseren, is onvoldoende reden om van handhavend optreden af te zien. De groenstrook heeft immers, privéterrein of niet, en ongeacht de aanwezigheid van een schutting, de bestemming ‘Groenvoorzieningen’. Eisers mogen geacht worden bekend te zijn geweest met het belang van het college bij het behoud van de groenstrook. In het ontwerp dat is gebruikt voor het vooroverleg voor de bouw van de schuur, was de schuur deels in de groenstrook voorzien. Het college heeft daarop te kennen gegeven dat niet mag worden gebouwd in de groenstrook. Op de daarna door eisers zelf aan het college overgelegde tekeningen voor de omgevingsvergunning voor de bouw van de schuur, is de schuur buiten de groenstrook getekend en is rekening gehouden met het behoud van de gehele groenstrook. In de overwegingen die hebben geleid tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor de schuur, is door het college expliciet opgenomen dat de schuur niet in de groenstrook geplaatst mag worden. Verder staat in die vergunning uitdrukkelijk dat ze kan worden verleend omdat de aantasting van het uitzicht voor woonpercelen van derden door de aanwezige beplanting (groenstrook) beperkt zal zijn. Met het verlenen van de omgevingsvergunning voor de bouw van de schuur direct naast de groenstrook, is op geen enkele wijze een indicatie gegeven dat het behoud van groen voor het college niet van belang zou zijn.

Ook het vergunningvrij mogen realiseren van een schutting wijzigt (het belang van het college bij) de bestemming ‘Groenvoorzieningen’ niet. Op de aan het college voorgelegde tekening voor de te realiseren schutting, is door eisers overigens zelf ook rekening gehouden met het behoud van de bestaande groenstrook.

9.4.

Eisers hebben weliswaar een deskundige ingeschakeld, maar deze heeft niet gesteld, en het is ook anderszins niet gebleken, dat het aanbrengen van de begroeiing in een strook van drie meter breed en 55 meter lang aan de noordwestzijde van het perceel, feitelijk onmogelijk is, in de zin dat begroeiing die daar wordt aangebracht op langere termijn niet levensvatbaar is. Dat de wortels van de aan te brengen begroeiing mogelijk schade aanbrengen aan de aangebrachte drainage, en dat de schuur na het herplanten slecht bereikbaar is voor onderhoud, is voor eigen rekening en risico van eisers. Zij hebben immers zelf gevraagd om direct naast een bestaande groenstrook een schuur te mogen realiseren.

9.5.

De rechtbank is van oordeel dat, ondanks het feit dat de aanwezige schutting deels het zicht op de terug te planten begroeiing zal wegnemen, het college terecht heeft overwogen dat het algemeen belang bij handhaving van de groenstrook, zwaarder weegt dan eisers belangen bij het niet herplanten van begroeiing. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat groen dat wordt geplaatst tussen de schutting en de schuur onvoldoende zal kunnen groeien, valt te verwachten dat na verloop van tijd dat groen boven de schutting uitgekomen en daarmee, geheel of ten dele, het zicht op de schuur van eisers vanaf het voetbalveld zal wegnemen. Dat de schuur alleen te zien is vanaf het voetbalveld betekent niet dat het college geen belang heeft mogen hechten aan afscherming van de schuur.

9.6.

Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan het college van handhavend aftreden had moeten afzien, heeft het college de last onder dwangsom terecht opgelegd en in bezwaar terecht gehandhaafd.
Is het bestreden besluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel?

10. Eisers betogen dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat op verschillende plekken in de nabijheid ook houtwallen zijn gekapt, waartegen niet is opgetreden. Ook mochten eisers uit het e-mailbericht van de gemeente waarin stond dat de bouw van de schutting vergunningvrij was afleiden dat het college toestemming gaf voor verwijdering van de houtwal. Het besluit is dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

10.1.

Voor zover eisers een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, slaagt dat beroep niet. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van vergelijkbare gevallen waarin anders is gehandeld. De enkele, niet nader onderbouwde stelling dat er houtopstanden zijn gekapt waarvoor geen herplantplicht is opgelegd, is hiervoor onvoldoende. Eisers hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat van de zijde van het college sprake is van uitlatingen en/of gedragingen waaruit instemming blijkt met het verwijderen van de begroeiing. Op de vraag van eisers of langs de groenstrook op de erfscheiding een schutting mag worden geplaatst, heeft een ambtenaar van het college aangegeven dat de schutting van twee meter hoog, zoals op de tekening weergegeven, vergunningsvrij kan worden geplaatst. Uit die mededeling van de betrokken ambtenaar volgt geenszins een (impliciete) toestemming om de begroeiing te verwijderen.

Slotsom

11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Conclusie en gevolgen

12. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het besluit om een last onder dwangsom op te leggen in stand blijft. Eisers krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. Oudenaarden, rechter, in aanwezigheid van
mr.S. G. Steenbergen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2024.

Griffier

Rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.