ECLI:NL:RBNNE:2023:810

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/183923 / HA ZA 18-96

Vonnis van 1 maart 2023

in de zaak van

de stichting

STICHTING TREANT ZORGGROEP,

gevestigd te Hoogeveen,

eiseres,

advocaat mr. W. Boonstra te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,

gevestigd te Bunnik,

gedaagde,

advocaat thans mr. D. van Veen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Treant en Interflow genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 juli 2021;
de nadere schriftelijke toelichting van de deskundige van 17 januari 2020;
de nadere conclusie na deskundigenbericht van Treant;
de nadere antwoordconclusie na deskundigenbericht van Interflow;
de antwoordakte van Treant
de antwoordakte van Interflow.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. De uitspraak daarvan is (nader) vastgesteld op heden.

2.De verdere beoordeling

in conventie

Het deskundigenrapport en de nadere schriftelijke toelichting

2.1.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 juni 2019 een deskundigenonderzoek bevolen en de heer dr. ing. A.A.L. Traversari, werkzaam bij TNO afdeling Building Physics & Systems, tot deskundige benoemd. Het deskundigenrapport is op 28 april 2020 door de griffie van de rechtbank ontvangen.

2.2.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 2021 de deskundige bevolen om een nadere schriftelijke toelichting te geven op enkele specifieke onderdelen uit het commentaar van Interflow op de concept-rapportage. Deze nadere schriftelijke toelichting is op 20 januari 2022 door de griffie van de rechtbank ontvangen. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het definitieve (aangevulde) deskundigenrapport.

2.3.

De rechtbank brengt in herinnering dat het deskundigenonderzoek is gelast teneinde uitsluitsel te krijgen over de vraag of de werkzaamheden ter zake van de insectenwerendheid van het OKC - waaronder volgens Treant moet worden verstaan: een uitvoering waarbij de OK's geheel insectenvrij, en de opdekruimtes zoveel mogelijk insectenwerend zijn gemaakt - behoren tot de "impliciete" onderdelen van het werk als bedoeld in artikel 6.5 van de Overeenkomst, en over de vraag of het door Interflow gemaakte ontwerp en/of de uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk (zie rechtsoverwegingen 5.5 en 5.6 van het vonnis van 10 april 2019).

2.4.

De deskundige heeft in zijn deskundigenrapport van 28 april 2020 - voor zover van belang - als volgt gerapporteerd:

- p. 5:

Ja, de werkzaamheden ter zake van de insectenwerendheid van het OKC - waaronder wordt verstaan: een uitvoering waarbij de OK's geheel insectenvrij, en de opdekruimtes zoveel mogelijk insectenwerend zijn gemaakt - zijn aan te merken als werkzaamheden die redelijkerwijs tot het aan Interflow opgedragen werk behoren (vgl. artikel 6.5 van de overeenkomst). Onder insectenvrij en insectenwerend wordt verstaan het voorkomen dat insecten via de constructie in de betreffende ruimtes kunnen komen. (…)

- p. 13:

Op het moment van oplevering op 14 november 2016 was geen sprake van een uitvoering waarbij de OK's geheel insectenvrij, en de opdekruimtes zoveel mogelijk insectenwerend zijn gemaakt. Het aantal gerapporteerde insecten in de operatiekamers en opdekruimtes met name boven het plafond is daar naar alle waarschijnlijkheid gekomen via de bouwconstructie. Dit duidt op een gebrek in de uitvoering van de werkzaamheden van Interflow. Op hoofdlijnen is het ontwerp van de operatiekamers en opdekruimtes conform geldende richtlijnen en gebruiken. De knelpunten m.b.t. insecten op de operatiekamers en opdekruimtes zijn ontstaan door een niet deugdelijke uitvoering van het werk. (…)

- p. 16-17:

Uit de verschillende rapportages van Thermophoto en Anticimex blijkt overduidelijk dat de uitvoering van het werk o.a. aan de dichtheid van de gevel en de operatiekamers en opdekruimtes gebreken vertoont. Een aantal gerapporteerde gebreken zijn o.a.:

1 grote kieren tussen de vezelcementplaten en de houten beplating van de dakrand (…);

2 naden tussen de vezelcementplaten zijn niet goed afgewerkt, afgeplakt (…);

3 aansluiting tussen de vezelcementplaten op de hoeken kiert, is niet goed afgewerkt en vertoont luchtlekkage (…);

4 grote kieren rondom de regenwateroverstort (…);

5 aansluiting tussen staalconstructie en wanden vertoont kieren en naden (…);

6 plaatdelen van de operatiekamers en opdekruimtes sluiten niet goed aan (…);

7 naden beplating van de operatiekamers en opdekruimtes zijn niet goed afgewerkt (niet goed gekit) (…);

8 doorvoeren van pendels zijn niet deugdelijk afgedicht (…).

Ook ontbraken er afdichtingen in de pendels, maar dit lijkt buiten de verantwoordelijkheid van Interflow te liggen.

Na aanpassing van (productie 24) zijn vrijwel geen insecten meer waargenomen. Dit sterkt deskundige in het standpunt dat de uitvoering van het werk bij oplevering (nog) niet deugdelijk was.

Tijdens de bezichtiging op 9 maart 2020 is ook door deskundige vastgesteld dat er na de afwerking van Fermacellplaten/vezelcementplaten aan de binnenzijde van het gebouw niet deugdelijk heeft plaatsgevonden. Deze naden, in een aantal gevallen ca. 5 mm aan de binnenzijde van de gevel, zijn "afgewerkt" met strokenfolie die op de Fermacellplaten/vezelcementplaten zijn geniet en grote kieren vertonen, Figuur 4.

Door het aanbrengen van een naadafwerking wordt bij deskundige de suggestie gewekt dat deze ook een specifiek doel heeft. Het was ter plaatse niet na te gaan of deze hierdoor de gehele constructie tot in de spouw doorloopt en of de naadafwerking aan de buitenzijde van het element deugdelijk was uitgevoerd. Interflow geeft in haar commentaar (bijlage B) aan deze naden aan de buitenzijde van het element volledig waren afgedicht met Ampacoll tape. Uit een aantal foto's, producties 37 (zie opsomming hierboven) blijkt echter dat het standpunt betwist kan worden.

- p. 18:

Op basis van de “Diepgaande inspectie” uitgevoerd door Anticimex d.d. 23 september 2016 kan worden geconcludeerd dat het oude operatiecomplex en de verbindingsgang tussen het ziekenhuis en de nieuwbouw ten tijde van de inspectie niet voldeed aan de huidige maatstaven met betrekking tot de dichting (gelet op de insectenwerendheid). Deskundige is van mening dat dit echter niet de oorzaak kan zijn van de insecten op de operatiekamers en opdekruimtes.

- p. 19:

Opmerkelijk hierbij is dat er ook detaillering is opgenomen die bij andere projecten lijkt te zijn toegepast (…). Deskundige vindt het opmerkelijk omdat een oplossing voor de doorvoering van draaiende pendels reeds beschikbaar leek te zijn en door Interflow niet is ingebracht (productie 7). Hierbij wordt door deskundige opgemerkt dat:

de Dräger pendels een directielevering waren;

dat Interflow de stoelconstructie voor de pendels in opdracht van Treant heeft gemonteerd (productie 7);

dat Anticimex van mening is dat de door Dräger gemonteerde afdichtingen tussen draaiende pendels en plafond te veel speling hadden 1-5 mm (productie 7 en 13);

dat Interflow vervolgens een plan heeft gemaakt om dat aan te passen (productie 24, bijlage 2).

- p. 20:

Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden gesteld dat de problematiek van het binnenkomen van insecten in de operatiekamers en opdekruimtes te wijten is aan een gebrek in de uitvoering van de werkzaamheden door Interflow. Op basis van de door deskundige uitgevoerde analyse kan met redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld dat de problematiek van de insecten primair is veroorzaakt door een niet deugdelijke afdichting van de dakrand en de aansluiting tussen de vezelcementplaten op de hoeken van het gebouw.

- p. 22:

De door Interflow doorgevoerde aanpassingen na oplevering (productie 24) hebben

ertoe geleid dat het structurele probleem met insecten is verholpen. Het niveau

van aangetroffen insecten boven het plafond van de operatiekamers en

opdekruimte alsmede in deze ruimtes is tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd

waarbij het aantreffen van een insect sporadisch voorkomt. Hieruit trekt deskundige

mede de conclusie dat het probleem van insecten is veroorzaakt door een niet

deugdelijke en voor het doel (zijnde een operatiecomplex) niet geschikte afwerking

van de binnen constructie van de gevel tot stand was gebracht toen deze

gebruiksklaar is opgeleverd zoals in artikel 6.5 van overeenkomst (productie 1) is

overeengekomen.

2.5.

In zijn nadere schriftelijke toelichting van 17 januari 2022 heeft de deskundige aangegeven dat de door Interflow ingebrachte opmerkingen niet nopen tot een andere beantwoording van de door de rechtbank geformuleerde (deel)vragen, dan zoals in het deskundigenrapport van 28 april 2020 is neergelegd. Hierin heeft hij - voor zover van belang - als volgt gerapporteerd:

- over p. 15, opmerking 1

Interflow geeft in het detail van het ontwerp aan dat de zichtbare naad geen lek naar binnen vormt en dat de naden en hijsgaten van de houtskeletbouw (HSB) elementen onder de afdekker zijn afgedicht tijdens de bouwfase. Door deskundige was het niet mogelijk om dat tijdens de inspectie zelf te zien of te controleren. Feit blijft dat Anticimex hier een grote kier aan de buitenzijde van de gevel heeft geconstateerd (productie 16 en 27). Of deze kier doorloopt tot de binnenconstructie of is afgewerkt zoals in het constructiedetail is weergegeven is niet door de deskundige gecontroleerd of vastgesteld omdat dit achter de gevelbeplating is gesitueerd. Opmerkelijk is dat, indien Interflow van mening is dat deze afdichting afdoende is, in productie 24 plan van aanpak werkzaamheden OKC Refaja, bijlage 1 nr. 1, na oplevering wordt voorgesteld om deze kier/naad “kier aansluiting onderzijde muurafdekker multiplex met bovenzijde HSB” alsnog rondom flexibel af te dichten met Butyband/liquid rubber coating.

- over p. 15, opmerking 2

Door de deskundige is niet op alle plaatsen gecontroleerd of alle naden met Ampacoll tape zijn afgeplakt. Dat is onmogelijk zonder alle wanden te verwijderen. Dat dit op een tekening is aangegeven betekent nog niet dat dit tijdens de bouwfase ook daadwerkelijk zo is uitgevoerd. In de praktijk kan het voorkomen dat tijdens de bouw zaken, met name details, anders worden uitgevoerd dan op tekening aangegeven. Er is geconstateerd dat de naden niet op alle plaatsen in voldoende mate waren afgedicht ten tijde van de inspectie waarbij delegaties van beide partijen aanwezig waren op 9 maart 2020, zie figuur 4 in TNO 2020 R10689 van 28 april 2020. Of dit een aanpassing is die na de oplevering heeft plaatsgevonden kan niet worden achterhaald. In productie 37 zijn door Anticimex foto’s opgenomen (punt 1, 2, 7 constateringen 14-2-2017 en punt 7, 8, 12 15 en 16 constateringen 17-2-2017) waarop te zien is dat de buitenzijde van de nader voorzien zijn van Ampacoll tape en dit bij een aantal gevallen volgens Anticimex niet deugdelijk heeft plaatsgevonden.

- over p. 15, opmerking 3

Er zit veelal ruimte tussen de HSB-elementen en de kolom/stijl achter deze hoek. Dat is ook de reden dat deze zijn afgekit. Of deze naad in de hoek aan de buitenzijde is afgedicht met Ampacoll tape is tijdens de inspectie op 9 maart 2020 niet door deskundige vastgesteld omdat dit achter de gevelbeplating is gesitueerd. In productie 37 zijn door Anticimex foto’s opgenomen (punt 7) waarop te zien is dat de buitenzijde van de hoeken voorzien is van Ampacoll tape. Er zijn echter ook foto’s in deze productie 37, constateringen 14-2-2017 opmerking 11 en 12, opgenomen waaruit blijkt dat de aansluiting kiert en niet van Ampacoll tape is voorzien.

2.6.

Sterk verkort weergegeven komt het (aangevulde) deskundigenrapport erop neer dat de werkzaamheden ter zake van de insectenwerendheid van het OKC vallen onder de Overeenkomst en dat er geen sprake is van een ontwerpfout, maar wél van een uitvoeringsfout die primair gelegen is in de afdichting van de gevel en dakrand (de buitenschil) en daarnaast in de doorvoeringen van de pendels (de binnenschil).

De waardering van het deskundigenbewijs

2.7.

De rechtbank neemt de bevindingen en conclusies van de deskundige over. De door hem gegeven (aanvullende) toelichting hierop komt de rechtbank overtuigend voor. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het onderzoek is verricht door een ter zake gespecialiseerde deskundige die in staat moet worden geacht op basis van zijn eigen kennis en ervaring antwoord te geven op de door de rechtbank gestelde vragen.

2.8.

De kritiek van Interflow op het deskundigenrapport valt grotendeels terug te voeren op het feit dat de deskundige zich heeft gebaseerd op (fotomateriaal uit) de rapporten van Anticimex. De rechtbank is in rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis van 28 juli 2021 al aan deze kritiek voorbij gegaan, met als slotsom dat de deskundige conclusies heeft mogen verbinden aan wat hemzelf, vanuit zijn eigen (ingeschakelde) expertise uit de rapporten van Anticimex inclusief de bijbehorende foto’s is gebleken. Wat Interflow in haar laatste antwoordakte heeft aangevoerd in reactie op de toelichting van de deskundige, noopt niet tot een andere beslissing. Het betreft in wezen een herhaling van haar opmerkingen op de concept-rapportage van de deskundige, waaraan de deskundige in zijn aanvulling gemotiveerd voorbij is gegaan.

2.9.

De rechtbank volgt Interflow voorts niet in haar standpunt dat de deskundige ten onrechte heeft aangenomen dat de afdichting van de gevel en dakrand tot de insectenproblematiek heeft kunnen leiden. Volgens Interflow blijkt uit bouwtechnische detailtekeningen dat de door Anticimex geconstateerde naden geen open verbinding betreffen omdat zich daarachter nog een bouwkundige afscheiding bevindt. Dit standpunt van Interflow heeft de deskundige in zijn nadere schriftelijke toelichting echter gemotiveerd verworpen. Voor zijn conclusie dat sprake is van een uitvoeringsfout die primair gelegen is in de afdichting van de gevel en dakrand (de buitenschil), heeft de deskundige gewezen op diverse aanwijzingen die hij in de door partijen overgelegde producties heeft gevonden. Zo heeft de deskundige op foto’s van Anticimex gezien dat er op meerdere plekken aan de buitenzijde kieren en naden aanwezig waren, die niet of niet deugdelijk waren afgedicht met Ampacoll tape of kit. Tijdens de bezichtiging op 9 maart 2020 heeft de deskundige zelf ook vastgesteld dat de afwerking van Fermacellplaten/vezelcementplaten aan de binnenzijde van het gebouw niet deugdelijk heeft plaatsgevonden. Ook blijkt volgens de deskundige uit het plan van aanpak van 22 september 2017 dat er op dat moment nog steeds sprake was van een grote kier aan de buitenzijde van de gevel. Tot slot heeft hij opgemerkt dat in de rapportages van Anticimex en Thermophoto in verschillende bewoordingen is aangegeven dat “de box niet dicht is”. De deskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank op deze wijze, gecombineerd met het feit dat er na de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017 vrijwel geen vliegen meer zijn geconstateerd, tot de hiervoor bedoelde conclusie kunnen komen. Hier doet niet aan af dat hij - zonder destructief onderzoek uit te voeren - niet zelf heeft kunnen waarnemen of er open verbindingen waren. Het enkele feit dat uit bouwkundige detailtekeningen blijkt dat de door Anticimex geconstateerde naden geen open verbinding betreffen, acht de rechtbank eveneens onvoldoende om het deskundigenrapport terzijde te schuiven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat Interflow geheel conform de bouwtekening heeft gebouwd, zoals de deskundige ook heeft opgemerkt. Interflow heeft geen enkele inzage gegeven in de wijze waarop zij het werk in de praktijk heeft uitgevoerd. Dat betekent dat Interflow de hiervoor bedoelde conclusie van de deskundige niet heeft ontkracht.

2.10.

Ook gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van Interflow dat de deskundige ten onrechte heeft aangenomen dat een oplossing voor afdichting van de pendels niet reeds voorhanden was. Zelfs als het klopt dat, zoals Interflow stelt, zij het ontwerp fundamenteel heeft aangepast voor de dynamische/draaiende pendels en dat in de tekeningen ten onrechte de benaming vanuit een eerder project is blijven staan, laat dit onverlet dat volgens de deskundige de uitvoering van de doorvoeringen te wensen heeft overgelaten en dat hierdoor vliegen eerst via de buitenschil en dan langs de doorvoeren van de pendels naar binnen hebben kunnen komen. De vraag of Treant verantwoordelijk was voor deze directielevering, staat daar verder los van.

De gevolgen van de tekortkoming aan de zijde van Interflow

2.11.

De rechtbank komt dan ook op basis van het (aangevulde) deskundigenrapport tot het oordeel dat er sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 6.5 van de Overeenkomst in samenhang met § 6 lid 1 UAV 2012 aan de zijde van Interflow. Meer in het bijzonder was er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een bouwkundig gebrek dat, achteraf bezien, aan de ingebruikneming van het OKC in de weg heeft gestaan. Hoewel partijen de aanwezigheid van dode vliegen in de operatiekamer ten tijde van de oplevering hebben opgemerkt (zie punt 479 van de restpuntenlijst), is er naar het oordeel van de rechtbank geen van sprake geweest dat partijen destijds ook voldoende (de ernst van) het thans vastgestelde bouwkundige gebrek hebben onderkend en/of hebben kunnen onderkennen. Dat betekent dat er sprake is van een verborgen gebrek als bedoeld in § 12 lid UAV 2012.

2.12.

Deze tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van Overeenkomst is aan Interflow toe te rekenen. De rechtbank volgt Interflow niet in haar stelling dat bijzondere lokale omstandigheden aan toerekenbaarheid in de weg staan. Nog daargelaten dat Treant betwist dat er al jarenlang sprake was van extreme insectenproblematiek en Interflow haar stelling dienaangaande niet nader heeft onderbouwd, vermag de rechtbank niet in te zien hoe het aantal aanwezige insecten enige invloed gehad zou kunnen hebben op de (mate van) afdichting van de buitenschil. Mocht Interflow hebben bedoeld te stellen dat onder andere omstandigheden helemaal geen of een acceptabel aantal vliegen in het OKC zouden zijn aangetroffen, ziet de rechtbank dat als louter speculatief. Bovendien sluit de deskundige de afdichting van het oude operatiecomplex en de verbindingsgang tussen het ziekenhuis en de nieuwbouw uit als oorzaak voor de aanwezige insecten op de operatiekamers en opdekruimtes (zie pagina 18 van het deskundigenrapport). Gelet hierop kan eveneens in het midden blijven of Treant in de aanbestedings- of verificatiefase de insectenwerendheid van het OKC nadrukkelijker onder de aandacht van Interflow had moeten brengen.

2.13.

Het voorgaande betekent dat Treant gerechtigd was om te verlangen dat Interflow alsnog deugdelijk zou presteren c.q. de gebreken in het werk (voor eigen rekening) zou herstellen. Interflow heeft na de oplevering meermaals werkzaamheden uitgevoerd aan (de binnenschil van) het OKC. Zo heeft Interflow van eind november tot medio december 2016 enkele gerichte acties in samenspraak met Thermophoto en Anticimex uitgevoerd, zoals het dichtplakken van kieren en naden en het aanbrengen van UV-lampen boven de plafonds van de OK’s. Na de sluiting van het OKC (op 30 januari 2017) zijn nog meer kieren en naden afgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat Interflow haar stelling dat deze werkzaamheden ertoe hebben geleid c.q. zouden leiden dat zij haar verplichtingen als aannemer alsnog zou zijn nagekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Alhoewel aan Interflow toegegeven kan worden dat Anticimex in haar rapportage van 20 december 2016 (productie 13 van Interflow) een verbetering rapporteert ten aanzien van de probleemzone bij de hoek van het gebouw waar operatiekamer 1 gelegen is, laat zulks onverlet dat het latere rapport van Anticimex van februari 2017 (productie 27) nog steeds melding maakt van een grote hoeveelheid kieren en niet afgewerkte naden op diverse plaatsen in de buitenschil. Bovendien blijkt ook niet duidelijk uit deze rapportages van Anticimex dat Interflow de probleemzone bij de hoek al volledig had opgelost. Interflow kan dan ook niet gevolgd worden in haar stelling dat haar werkzaamheden tot dan toe volstonden en dat haar de mogelijkheid had moeten worden geboden om op die voet verder te gaan. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van Treant, zoals Interflow stelt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest.

2.14.

Partijen zijn het erover eens dat Interflow uiteindelijk door de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017, waarbij ook de bouwkundige buitenschil is gedicht, haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst deugdelijk is nagekomen. De insectenproblematiek heeft zich sinds afronding van de werkzaamheden (op 28 december 2018) immers niet meer voorgedaan. Aangezien partijen de vraag voor wiens rekening de kosten zouden komen tot dan toe hadden geparkeerd en zij nadien geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 7 van de Overeenkomst Tijdelijke Regeling, komt de rechtbank thans toe aan de beantwoording van de vraag of Interflow gehouden is door Treant gevorderde schade te vergoeden.

De schade

2.15.

Treant heeft haar schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Interflow (na haar eiswijziging) begroot op een bedrag van € 785.354,19 inclusief belastingen. Dit bedrag is het resultaat van diverse aanpassingen op het aanvankelijke kostenoverzicht dat onder randnummer 1.47 van de dagvaarding was opgenomen.

2.16.

Interflow heeft de schadebegroting op meerdere punten gemotiveerd betwist. De rechtbank zal de schadeposten hierna afzonderlijk bespreken, waar mogelijk tot schadebegroting overgaan en in andere gevallen partijen instrueren waarover zij zich nog dienen uit te laten.

Onderzoekskosten insecten

2.17.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van door haar gemaakte onderzoekskosten, bestaande uit aan derden betaalde kosten (Interflow, IAA, Deerns, Thermophoto, Anticimex, CureConsult) en uit interne kosten. Treant heeft naar aanleiding van het verweer van Interflow haar vordering op dit punt verminderd, in die zin dat zij niet langer kosten vordert voor de aanschaf van 15 vliegenlampen, voor de muizenbestrijding en voor architectenkosten ter zake van de renovatie van een ander OKC. De rechtbank constateert dat deze schadepost daarmee kennelijk is teruggebracht tot een totaalbedrag van (€ 134.063,00 – 2.395,44 – 299,93 – 11.257,84 =) € 120.109,80.

2.18.

De rechtbank overweegt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen (artikel 6:96 lid 2 onder b BW). Treant heeft ter onderbouwing van haar schadebegroting een (aangepast) overzicht (productie 30/45) en een grote hoeveelheid verificatoire bescheiden overgelegd (productie 30). Aan de hand van deze bescheiden kan de rechtbank echter niet herleiden welke van alle op het overzicht vermelde kostenposten Treant meegenomen heeft voor de begroting van de schadepost ‘Onderzoekskosten insecten’ en hoe die kostenposten vervolgens sluiten op het totaalbedrag van € 120.109,80. Onduidelijk is bijvoorbeeld waarom in het overzicht zowel plus- als minbedragen zijn vermeld bij Anticimex, zodat ook niet duidelijk is welk totaalbedrag aan dit bedrijf betaald is. Van de aan Interflow betaalde bedragen is niet duidelijk of het kosten betreffen die zijn gemaakt voorafgaande aan de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017, althans kosten die daar geen verband mee houden; die kosten worden immers afzonderlijk gevorderd in de volgende te bespreken schadepost. Het is evenmin duidelijk welk bedrag precies aan interne kosten wordt gevorderd en wat daarvoor als onderbouwing dient. Tot slot zijn de bescheiden bij productie in een onlogische volgorde aangeleverd, waardoor niet alleen facturen van verschillende bedrijven door elkaar zitten maar ook facturen ertussen zitten die betrekking lijken te hebben op andere schadeposten.

2.19.

De rechtbank is kortom nog niet in staat op dit onderdeel tot een deugdelijke schadebegroting te komen. Treant zal worden opdragen deze schadepost nader toe te lichten (waaronder in elk geval met betrekking tot de hiervoor genoemde onduidelijkheden), daarbij een uitsplitsing per bedrijf aan te brengen en de bijbehorende facturen uit productie 30 opnieuw - op die wijze geordend en voorzien van tabbladen - in het geding te brengen. Interflow zal daar vervolgens nog op mogen reageren.

Uitvoering Interflow sep/dec’17

2.20.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van de facturen die zij aan Interflow betaald heeft in verband met de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017.

2.21.

Het meest vergaande verweer van Interflow is dat zij niet gehouden is om het volledige ontvangen bedrag aan Treant terug te betalen, omdat de eis van Treant om de buitengevel te de- en hermonteren disproportioneel was. Volgens Interflow bevestigt het deskundigenrapport dat het plan van aanpak beperkt had kunnen blijven tot de afdichting van de buitengevel in de hoek ter plaatse van operatiekamer 1, tot de afdichting tussen de gevel en de dakrand en tot de afdichting van de doorvoeringen van de pendels. In dat geval zouden de kosten slechts een fractie bedragen hebben van wat er nu gevorderd wordt, namelijk afgerond slechts € 33.000,00 (productie 14 van Interflow). Het meerdere moet hoe dan ook voor rekening van Treant blijven, aldus Interflow.

2.22.

De rechtbank volgt Interflow niet in deze stelling. De deskundige heeft zich niet hoeven uitlaten over wat de meest passende en kostenefficiënte manier van het wegnemen van het probleem zou zijn geweest, zodat Interflow niet in haar lezing van het deskundigenrapport kan worden gevolgd. Maar zelfs als de stelling van Interflow zou kloppen dat het probleem achteraf bezien ook met beperktere maatregelen had kunnen worden verholpen, valt het hoger uitvallen van de uitvoeringskosten naar het oordeel van de rechtbank in de risicosfeer van Interflow. Hiervoor is het volgende redengevend.

Partijen hebben na de aansprakelijkstelling door Treant (op 14 februari 2017) met elkaar onderhandelingen gevoerd om uit de impasse te komen die was ontstaan doordat Interflow geen aansprakelijkheid heeft willen erkennen en voor het uitvoeren van aanvullende maatregelen vergoed wilde worden (zie rechtsoverweging 2.16 van het tussenvonnis van 10 april 2019), wat uiteindelijk heeft geleid tot de Overeenkomst Tijdelijke Regeling. Deze afwijzende houding van Interflow was niet terecht, aangezien de toerekenbare tekortkoming aan haar zijde thans in rechte is vastgesteld. Dat betekent dat Interflow voldoende gelegenheid heeft gekregen om haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst na te komen en dat zij in verzuim is geraakt door niet (voor eigen rekening) alle herstelwerkzaamheden uit te voeren die nodig waren. Het was Treant naar het oordeel van de rechtbank daarom toegestaan om de regie over de herstelwerkzaamheden naar zich toe te trekken en te verlangen dat Interflow - conform de door Deerns uitgebrachte adviezen - ook de buitenschil zou betrekken bij de verder uit te voeren herstelwerkzaamheden. Dat hebben partijen uiteindelijk ook met elkaar zo afgesproken in de Overeenkomst Tijdelijke Regeling. Alhoewel uit (de tekst van van) die overeenkomst niet met zoveel woorden volgt dat de door Treant voorgefinancierde kosten volledig voor rekening van Interflow zouden komen, mocht diens aansprakelijkheid in rechte worden vastgesteld, heeft Treant dat naar het oordeel van de rechtbank wel gerechtvaardigd mogen verwachten. Gesteld noch gebleken is dat Interflow op enig moment een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, zoals door haar was uitgewerkt in het plan van aanpak van 22 september 2017. In het bijzonder heeft Interflow ingestemd met de keuze van Treant voor het scenario dat uitging van het de- en hermonteren van de buitengevel. Anders dan Interflow stelt, kan de clausule in artikel 8 van de Overeenkomst Tijdelijke Regeling (“
Meewerken aan de uitvoering van de Tijdelijke Regeling evenals de inhoud van de Tijdelijke Regeling is vanuit Interflow of Treant geen schuldbekentenis in enige vorm en mag niet leiden tot een conclusie van verandering van de wederzijdse (juridische) positie/verantwoordelijkheid van partijen in deze kwestie.”) naar het oordeel van de rechtbank niet zo worden uitgelegd dat zij alle werkzaamheden onder protest heeft uitgevoerd. De slotsom is dat Treant volledige terugbetaling kan vorderen ter zake van de facturen die zij aan Interflow betaald heeft in verband met de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017.

2.23.

De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van Interflow dat de kosten voor de afdichting van de doorvoeren van de Dräger-pendels voor rekening van Treant behoren te blijven. Interflow heeft gesteld dat zij het dichtmaken van de doorvoeringen van de pendels niet bij Treant in rekening heeft gebracht (zie randnummer 17 van haar spreekaantekeningen van 11 februari 2021), zodat niet valt te begrijpen hoe deze kosten zouden (kunnen) vallen onder de thans door Treant gevorderde uitvoeringskosten.

Voorts brengt het enkele feit dat de pendels een directielevering waren, waar partijen het op zich wel over eens zijn, nog niet met zich dat de kosten voor de afdichting voor rekening van Treant behoren te blijven. Voor zover Interflow bedoeld heeft te stellen dat de plaatsing van de pendels en de afdichting van de doorvoeren door de binnenste box niet tot de door haar opgedragen werkzaamheden behoorde, heeft zij die stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het is bij deze stand van zaken onduidelijk wie (Dräger of Interflow) op grond van hun rechtsverhoudingen met Treant die plaatsing en/of afdichting moest uitvoeren, zodat het verweer ook om die reden gepasseerd wordt.

Tot slot is de rechtbank van oordeel, om dezelfde redenen als genoemd in de vorige rechtsoverweging, dat het op de weg van Interflow had gelegen om ter zake een voldoende duidelijk voorbehoud te maken bij het sluiten van de Overeenkomst Tijdelijke Regeling. Doordat Interflow de afdichting van de doorvoeren heeft opgenomen in het plan van aanpak van 22 september 2017, heeft Treant er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat ook de kosten van die werkzaamheden (die anders door Dräger hadden moeten worden uitgevoerd) op Interflow zouden kunnen worden afgewenteld.

2.24.

De verweren van Interflow tegen deze schadepost snijden derhalve geen hout. Interflow heeft niet betwist dat met de uitvoering van het plan van aanpak van 22 september 2017 een bedrag van € 424.354,00 gepaard gaat. De rechtbank acht dit bedrag dan ook toewijsbaar.

Projectmanagement uitloop

2.25.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van betalingen die zij aan de projectmanager, het bedrijf 14FL, heeft gedaan vanaf de oplevering van het OKC (op 14 november 2016) tot aan het afronden van alle herstelwerkzaamheden op 27 december 2018. Treant heeft naar aanleiding van het verweer van Interflow haar vordering op dit punt verminderd, in die zin dat zij niet langer de kosten over maand oktober 2016 vordert. De rechtbank constateert dat deze schadepost daarmee kennelijk is teruggebracht tot een totaalbedrag van (€ 65.779,00 – 4.936,80 =) € 60.842,20.

2.26.

Treant heeft ter onderbouwing van haar schadebegroting als productie 30 een Excel-overzicht met daarachter een grote hoeveelheid verificatoire bescheiden overgelegd. De rechtbank heeft niet aan de hand daarvan kunnen herleiden hoe voornoemd bedrag tot stand is gekomen; op het eerste oog lijkt de totaaloptelling van alle regels die als ‘pm uitloop’ zijn gelabeld, op ongeveer de helft van het gevorderde bedrag uit te komen. Bovendien geldt ook hier dat in het overzicht zowel plus- als minbedragen zijn vermeld bij 14FL, zodat niet duidelijk is welk totaalbedrag aan dit bedrijf betaald is.

2.27.

De rechtbank is kortom nog niet in staat op dit onderdeel tot een deugdelijke schadebegroting te komen. Treant zal worden opdragen een nadere toelichting te geven op deze schadepost en de bijbehorende facturen uit productie 30 opnieuw geordend in het geding te brengen.

Valideren oude complex jan’17

2.28.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van kosten voor het valideren van het oude OKC, dat na de sluiting op 30 januari 2017 weer (tijdelijk) in gebruik is genomen. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 25 januari 2018 van [teamleider 2] (teamleider algemene en medische techniek van Treant) in het geding gebracht. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende: “
De kosten die we (techniek) gemaakt hebben voor het opnieuw in het gebruik nemen van het oude OKC zijn geboekt op het speciaal aangemaakte projectnummer. (…) In december 2017 is het oude OKC opnieuw gevalideerd. Schatting van de kosten € 8.000,- inclusief BTW.” Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.29.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 8.000,00 dan ook toewijsbaar.

Extra inzet door Logistiek

2.30.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van interne kosten voor de verhuizing naar het oude OKC, dat na de sluiting op 30 januari 2017 weer (tijdelijk) in gebruik is genomen. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 29 januari 2018 van [werknemer 1] en een urenstaat in het geding gebracht. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende: “
Het extra verhuizen heeft de inzet van persoon gekost. Ook heb ik hier en daar wat extra moeten vergaderen. Al met al voor logistiek 20 uur extra werk.” Uit de urenstaat blijkt dat Treant voor logistiek met een uurtarief van € 30,58 heeft gerekend. Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.31.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 612,00 dan ook toewijsbaar.

Controle lijmplaten

2.32.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van interne kosten voor het controleren van de aanwezigheid van insecten op lijmplaten. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 29 januari 2018 van [teamleider 1] (teamleider Roomservice, Reiniging en Textiel van Treant) en een urenstaat in het geding gebracht. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende: “
Door de algemene dienst zijn wekelijks de vliegen op de lijmplaten geteld. Dit 2x per week wat ongeveer een half uur in beslag neemt dus ongeveer 25 uur.” Uit de urenstaat blijkt dat Treant voor techniek met een uurtarief van € 40,05 heeft gerekend. Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.33.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 1.001,00 dan ook toewijsbaar.

Inzet inkoopadviseur

2.34.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van interne kosten voor de extra inzet van de inkoopadviseur. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 29 januari 2018 van [inkoopadviseur] (afdeling inkoop) in het geding gebracht. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende: “
Op basis van het aantal vliegengerelateerde afspraken in mijn agenda (20 stuks) en een gemiddelde tijdsbesteding per afspraak incl. voorbereiding en uitwerking van 4 uur, kom ik op een totale tijdsbesteding van 80 uur. Dit is een afgeronde kostenpost incl. btw van € 10.000,00.” Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.35.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 10.000,00 dan ook toewijsbaar.

Afschrijving medische inventaris

2.36.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van afschrijvingskosten, doordat zij na de sluiting van het OKC op 30 januari 2017 ongeveer één jaar niet de (nieuw aangeschafte) medische inventaris heeft kunnen gebruiken maar waar zij wel - conform de richtlijnen van de Nederlandse Zorgautoriteit ‑ 10% op heeft moeten afschrijven.

2.37.

Interflow betwist bij gebrek aan onderliggende facturen dat de genoemde medische inventaris is aangeschaft. Hoewel aan Interflow kan worden toegegeven dat de onderliggende aankoopfacturen ontbreken, doordat productie 47 bij de processtukken ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat Interflow niet heeft mogen volstaan met een blote betwisting. Treant heeft in productie 45 immers gespecificeerd dat zij voor € 1.397.152,00 aan medische inventaris heeft aangeschaft (CAT ICT inventaris, CAT Medische inventaris, CAT Multimedi, CAT Reguliere inventaris, Narrowcasting (patienten TV), Aanvullende schoonmaakbestelling, Extra storax (wandbescherming) en Visuals (fotobehang)). Bovendien staat vast dat Treant het OKC daadwerkelijk op 27 december 2016 in gebruik heeft genomen, wat logischerwijze alleen mogelijk is geweest indien zich daarin (nieuwe) medische inventaris heeft bevonden. De rechtbank gaat er dus vanuit dat Treant de medische inventaris daadwerkelijk in gebruik heeft genomen, zodat zij gerechtigd was daarop af te schrijven. De stelling van Interflow dat Treant één jaar langer gebruik heeft kunnen maken van de inventaris in het oude OKC, doet daar naar het oordeel niet aan af.

2.38.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het bedrag van € 139.715,20 dan ook toewijsbaar.

Extra inzet infectiepreventie

2.39.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van kosten voor extra inzet van het infectiepreventieteam. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 12 februari 2018 van [werknemer 2] en een urenstaat in het geding gebracht. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende: “
Even vlug bekeken en dan kom ik in ieder geval tot en met april op 50 uur uit wat ik geregistreerd heb staan. Daarbij heb ik niet de reguliere overleggen van de maandagen meegenomen en de rest van het jaar ook niet bekeken. Maar de piek lag qua werkzaamheden vooral in de eerste paar maand.” Uit de urenstaat blijkt dat Treant voor techniek met een uurtarief van € 44,95 heeft gerekend. Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.40.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 3.147,00 dan ook toewijsbaar.

Kosten afdeling communicatie

2.41.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van kosten voor extra inzet van afdeling communicatie. Buiten een urenstaat heeft Treant geen bewijsstukken in het geding gebracht, waaruit blijkt dat sprake is geweest van extra inzet (20 uren). Hiermee heeft Treant haar vordering onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht het gevorderde bedrag niet toewijsbaar.

Inzet OKC personeel

2.42.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van kosten voor extra inzet van het OKC-personeel. Buiten een urenstaat en een overzicht van o.a. ‘overlegsituaties’ heeft Treant geen bewijsstukken in het geding gebracht, waaruit blijkt dat sprake is geweest van extra inzet (114 uren). Hiermee heeft Treant haar vordering onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht het gevorderde bedrag niet toewijsbaar.

Huur koffieruimte oude OKC

2.43.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van huurkosten doordat zij bij de verhuizing naar het oude OKC, dat na de sluiting op 30 januari 2017 weer (tijdelijk) in gebruik is genomen, ook een koffieruimte gehuurd moest worden. Uit een overzicht van o.a. ‘Huur Aanbouw Oudbouw OKC’ volgt dat er over de periode van 1 januari tot en met 31 december 2017 voor € 6.911,00 aan huur is betaald. Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.44.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 6.911,00 dan ook toewijsbaar.

Reiskosten OKC personeel naar Emmen en Hoogeveen

2.45.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van extra reiskosten, doordat het OKC-personeel uit Stadskanaal is ingezet op operatieve ingrepen in Hoogeveen en Emmen. Uit een overzicht met o.a. ‘Extra reiskosten personeel’ volgt het reiskosten betreft voor week 6 (van 2017) en voor 13 en 14 februari 2017. Hiermee heeft Treant haar vordering voldoende onderbouwd.

2.46.

Interflow heeft geen verweer tegen deze schadepost gevoerd. De rechtbank acht het bedrag van € 2.721,00 dan ook toewijsbaar.

Afgewezen ingrepen

2.47.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert voor het uitvallen van 40 operatieve ingrepen. In productie 46 heeft Treant nader inzichtelijk gemaakt om hoeveel diensten, uren en kosten het gaat in de periode van 30 januari tot en met 3 februari 2017 (sluiting nieuwbouw) en op 2 januari 2018 (sluiting oudbouw in verband met terugverhuizing).

2.48.

Interflow heeft productie 46 betwist omdat het om een eigengemaakt Excel-overzicht gaat. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Interflow heeft niet betwist dat er al diensten waren gepland toen het OKC op 30 januari 2017 werd gesloten en op de dagen erna. Ook heeft zij niet weersproken dat het personeel van Treant, vanwege de al gevulde roosters, op de genoemde dagen niet elders inzetbaar waren.

2.49.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het bedrag van € 81.898,00 dan ook toewijsbaar.

Opgave uren inzet technische dienst collega’s

2.50.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant vergoeding vordert van kosten voor extra inzet van de technische dienst. Hiertoe heeft Treant een e-mail van 25 januari 2018 van [teamleider 2] (teamleider algemene en medische techniek van Treant) in het geding gebracht. Hierin staat echter niets over de technische dienst. Hiermee heeft Treant haar vordering onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht het gevorderde bedrag niet toewijsbaar.

Uitkering verzekeraar

2.51.

De rechtbank begrijpt uit randnummer 1.47 van de dagvaarding dat Treant op haar vordering € 100.000,00 in mindering heeft gebracht wegens een van de verzekeraar ontvangen uitkering. De rechtbank zal dit bedrag in mindering brengen op het (eindelijk) toe te wijzen bedrag.

Verdere instructie van de zaak

2.52.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank over het merendeel van de schadeposten heeft kunnen beslissen, maar dat voor de schadeposten ‘Onderzoekskosten insecten’ en ‘Projectmanagement’ nog een nadere toelichting van Treant vereist is, waarop Interflow desgewenst bij antwoordakte op zal mogen reageren. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.

2.53.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in reconventie

Het restant van de aanneemsom en meerwerk

2.54.

Interflow vordert betaling van het openstaande bedrag aan meerwerk en reguliere termijnen ad € 151.230,50. Treant heeft de verschuldigdheid hiervan niet weersproken, maar heeft haar betalingsverplichtingen opgeschort. De rechtbank overweegt dat aan deze opschortingsbevoegdheid in beginsel een einde zal komen zodra de betalingsverplichting van Interflow in conventie volledig zal zijn vastgesteld. Op die betalingsverplichting zal deze door Treant erkende vordering in mindering kunnen worden gebracht. Treant heeft immers in de conclusie van antwoord in reconventie een verrekeningsberoep gedaan, onder verwijzing naar een op 13 juni 2017 uitgebrachte verrekeningsverklaring. Deze verklaring heeft doel getroffen. Dat betekent dat Treant per saldo niets meer aan Interflow verschuldigd zal zijn, aangezien nu al vaststaat dat Interflow in conventie meer dan het gevorderde bedrag aan Treant verschuldigd zal zijn. De tegenvordering van Interflow zal te zijner tijd, bij eindvonnis, dan ook worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten zal voor nu worden aangehouden.

De bankgarantie

2.55.

Aangezien Interflow op de zitting van 11 februari 2021 haar vordering ter zake van de bankgarantie heeft ingetrokken, hoeft de rechtbank daarover geen oordeel meer te geven.

3.De beslissing

in conventie

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
29 maart 2023voor het nemen van een akte door Treant over wat onder rechtsoverwegingen 2.19 en 2.27 vermeld is, waarna Interflow desgewenst op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

3.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2023:810

Bouwzaak met insectenproblematiek in operatiekamercomplex: tekortkomingen in uitvoering en aansprakelijkheid

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

in conventie

3.De beslissing

in conventie

Voetnoten