Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer.: 10224863 AR VERZ 22-67
beschikking van de kantonrechter van d.d. 15 februari 2023
in de zaak van:
1. de maatschap
TOPFYSIO,
gevestigd te Leeuwarden,
alsmede haar maten:
2 [A] ,
wonende te [woonplaats] ,
3 [B]
wonende te [woonplaats] ,
4 [C] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekers,
gemachtigde: mr. E.W. Kingma
tegen
[D] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. M.P.A. Hollander.
Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Topfysio worden genoemd. Verweerder zal hierna [D] worden genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties ontvangen op 2 december 2022
- het verweerschrift met producties
- aanvullende producties van de zijde van Topfysio
- de mondelinge behandeling gehouden op 16 januari 2023
- pleitaantekeningen met een productie van de zijde van Topfysio
- pleitaantekeningen van de zijde van [D] .
2.De feiten
2.1.
[D] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 26 oktober 2017 in dienst bij Topfysio. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. De functie van [D] is fysiotherapeut, tegen een bruto maandsalaris van € 2.984,58 exclusief emolumenten, op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week.
2.2.
In de arbeidsovereenkomst van [D] is in artikel 5.2 het volgende opgenomen:
5.2
Avonddiensten
Van de werknemer wordt verwacht in overleg 0 avonden per week te werken. Afhankelijk van het energieniveau en vraag binnen de praktijk kan dit in overleg naar 1 avond per week of 1 weekend dienst gaan.
2.3.
In het 'Addendum Arbeidscontract werknemers Topfysio', behorend bij de arbeidsovereenkomst van [D] , zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
1. Werktijden
(…)
1-4 In overleg met de werknemer kan er 1 avond in de week gewerkt worden als de familieomstandigheden thuis dit toelaten.
(…)
2. Locaties-werkplek
(…)
2-2 van de werknemer wordt verwacht om tijdelijk of permanent op meerdere locaties te werken mocht dat nodig zijn. De vestigingen van Emmeloord en Amsterdam vallen hier buiten.
(…)
2.4.
In het jaar voorafgaand aan de indiensttreding van [D] heeft er contact en e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen partijen. In een e-mail van 20 oktober 2016 van [D] aan Topfysio is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
Ik ben in februari begonnen met reïntegreren, na bijna een jaar time-out.
(…)
Ik werk momenteel niet op avonden. 'S avonds ben ik voor patiënten niets waard gebleken en het is mij afgeraden door mijn therapeut. Ze geeft aan dat ik overdag het beste in mijn energie zit en dat onderschrijf ik ook. Het is lastig inschatten of dit in de toekomst nog anders gaat worden.
(…)
De optie voor de vakantie was om op meerdere lokaties te werken. Reizen kost mij veel energie. Daarnaast is een red cord station aan een lokatie gebonden.
2.5.
Topfysio had tot 22 april 2022 vijf vestigingen, namelijk in Leeuwarden, Sneek, Amsterdam, Wommels en Heerenveen. [D] was werkzaam op de vestiging in Heerenveen en maakte daar voor zijn behandelingen gebruik van Redcord therapie (een methode waarmee spieren worden getraind met behulp van instabiele koorden). De drie maten van Topfysio - [A] , [B] en [C] - hebben in de loop van 2021 vanuit het oogpunt van efficiency besloten om de vestiging in Heerenveen te sluiten.
2.6.
Topfysio heeft op 10 december 2021 bij het UWV een verzoek ingediend om toestemming te verkrijgen de arbeidsovereenkomst met [D] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische veranderingen en een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging. [D] heeft in de procedure bij het UWV verweer gevoerd.
2.7.
Bij beslissing van 22 maart 2022 heeft het UWV - samengevat - geoordeeld dat Topfysio onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfsactiviteiten in Heerenveen daadwerkelijk worden beëindigd, per welke datum dit gebeurt, waarom Topfysio genoodzaakt is hiertoe over te gaan én dat de sluiting van de vestiging in Heerenveen, aldus, een rechtvaardiging vormt voor het laten vervallen van de functie en arbeidsplaats van werknemer. Het UWV heeft om die reden dan ook Topfysio toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met [D] op te zeggen.
2.8.
Op 22 april 2022 heeft Topfysio haar vestiging in Heerenveen gesloten. Partijen zijn met elkaar in gesprek gegaan over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Daarnaast heeft Topfysio aan [D] een voorstel tot herplaatsing gedaan. De toenmalige gemachtigde van Topfysio heeft dit voorstel in een e-mail van 23 mei 2022 aan de gemachtigde van [D] als volgt geformuleerd:
(…)
2. Herplaatsing binnen de organisatie:
4 dagdelen - 16 uur in Sneek waarvan 1 avond, waarschijnlijk maandagavond en vrijdag
4 dagdelen - 16 uur in Leeuwarden
bovenstaande verdeeld over 4 of 5 dagen in overleg
Redcord in Sneek of Leeuwarden, nog te overleggen
uren in Sneek voornamelijk patiëntenzorg
uren in Leeuwarden patiëntenzorg, acquisitie, instroom nieuwe patiënten, behandelrichtlijnen/protocollen, communicatiemiddelen en innovatie ontwikkelen binnen het domein van de fysiotherapeut zoals beschreven door het KNGF in onderstaande beroepsrollen:
o zorgverlener
o gezondheidsbevorderaar
o samenwerkingspartner
o organisator
o reflective professional
o innovatieve professional
o communicator
2.9.
De gemachtigde van [D] heeft per e-mail van 30 mei 2022 aan Topfysio laten weten dat het voorstel tot herplaatsing door [D] niet kan worden aanvaard. Daarbij heeft zij aangegeven dat de reden hiervoor voornamelijk gelegen is in beperkingen van [D] voor wat betreft prikkelgevoeligheid, reisbelasting en belastbaarheid in de avonden, als gevolg van een burn-out die hij bij zijn vorige werkgever heeft doorgemaakt. In de e-mail is verder opgenomen dat [D] kan instemmen met het werken op één locatie: de vestiging in Sneek of de vestiging in Leeuwarden.
2.10.
Naast het bespreken van een beëindiging met wederzijds goedvinden en het herplaatsingsvoorstel hebben partijen ook gesproken over een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben over geen van deze besproken opties overeenstemming bereikt.
2.11.
Topfysio heeft op 31 mei 2022 opnieuw een verzoek ingediend bij het UWV om toestemming te verkrijgen de arbeidsovereenkomst met [D] op te zeggen. In die procedure hebben drie ronden van hoor en wederhoor plaatsgevonden. Topfysio heeft in de procedure bij het UWV onder meer aangevoerd dat [D] binnen Topfysio een unieke functie bekleedt, namelijk die van fysiotherapeut/Redcord specialist, zodat er aan afspiegeling in het geheel niet wordt toegekomen. Verder heeft Topfysio toegelicht dat de functies van manueel therapeut, kinderfysiotherapeut, sportfysiotherapeut en fysiotherapeut/Redcord specialist onderling niet uitwisselbaar zijn. Topfysio heeft tevens aangevoerd dat zij [D] een passend herplaatsingsaanbod heeft gedaan dat [D] heeft afgewezen.
2.12.
[D] heeft ook in de tweede procedure bij het UWV verweer gevoerd en onder meer betwist dat hij is aangenomen als fysiotherapeut/Redcord specialist. Volgens [D] verricht hij precies hetzelfde werk als iedere andere fysiotherapeut binnen Topfysio en betreft de opleiding tot Redcord specialist slechts een cursus van een weekend. Verder heeft [D] betwist dat de functies van manueel therapeut, kinderfysiotherapeut en sportfysiotherapeut niet uitwisselbaar zijn met zijn eigen functie. Ook heeft [D] gewezen op het vertrek van een collega in de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam per 1 september 2022. Namens [D] is daarover in zijn verweer aan het UWV van 21 september 2022 onder meer het volgende opgemerkt:
De locatie van de functie en de werktijden zijn geen element van het criterium passende functie, zodat een werkgever niet mag verzuimen een passende functie aan te bieden met een beroep hierop.
2.13.
Bij beslissing van 4 oktober 2022 heeft het UWV - samengevat - geoordeeld dat er geen redelijke grond is voor het ontslag van [D] en dat het mogelijk is om hem te herplaatsen. Volgens het UWV heeft Topfysio aannemelijk gemaakt dat zij de activiteiten van de vestiging in Heerenveen volledig heeft beëindigd en dat er noodzaak bestaat voor het vervallen van de arbeidsplaats in de functie van [D] . Het UWV acht het aannemelijk dat de beheersing van de Redcord methode een centraal element is in de functie van [D] en dat dit specialisme niet één op één kan worden overgenomen of wordt beheerst door een collega binnen Topfysio. Hierdoor is aannemelijk dat [D] een unieke functie vervult, waardoor het afspiegelingsbeginsel geen toepassing vindt, aldus het UWV. Het is het UWV gebleken dat een manueel therapeut uit dienst is getreden bij Topfysio en het UWV acht het aannemelijk dat die functie voor [D] passend te maken is. Verder is het UWV van oordeel dat [D] het door Topfysio gedane herplaatsingsaanbod in de functie van fysiotherapeut niet eenduidig en definitief heeft afgewezen en dat het onvoldoende aannemelijk is dat in die functie niet alsnog tot herplaatsing kan worden gekomen.
2.14.
Naar aanleiding van de beslissing van het UWV heeft Topfysio op 12 oktober 2022 alsnog de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam aangeboden aan [D] . Daarnaast heeft Topfysio het eerdere gedane herplaatsingsaanbod op de vestigingen Sneek en Leeuwarden (zie onder 2.8) herhaald en heeft zij een nieuw voorstel gedaan tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
2.15.
[D] heeft door middel van een e-mail van zijn gemachtigde van 17 oktober 2022 gereageerd op de aanbiedingen en het voorstel van Topfysio. In die e-mail is ten aanzien van het herplaatsingsaanbod op de vestiging in Amsterdam het volgende opgenomen:
(…) met uitzondering van het herplaatsingsvoorstel in Amsterdam, wat voor Rien gezien de reistijd vooralsnog geen optie is (…)
2.16.
Partijen hebben vervolgens via hun gemachtigden verder gecorrespondeerd en [D] en [C] hebben op 23 november 2023 overleg gevoerd op de vestiging in Leeuwarden, zonder dat dit heeft geleid tot aanvaarding van de aangeboden functies door [D] of tot overeenstemming over een beëindiging met wederzijds goedvinden.
2.17.
[D] heeft op 29 november 2022, onder protest van gehoudenheid daartoe, zijn werkzaamheden hervat op de vestigingen van Topfysio in Leeuwarden en Sneek.
2.18.
Topfysio heeft vervolgens het onderhavige ontbindingsverzoek ingediend.
2.19.
Op 5 december 2022 heeft [D] zich ziek gemeld. Op 21 december 2022 heeft de bedrijfsarts een spreekuurverslag met betrekking tot [D] opgesteld. In dit verslag is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
Er is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. De ervaren beperkingen zijn een normale reactie op een uitzonderlijke situatie. Er is dus geen sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Werkgever en werknemer moeten samen het conflict oplossen buiten WVP. Het ziektedossier kan gesloten worden.
3.Het verzoek
3.1.
Topfysio verzoekt de arbeidsovereenkomst met [D] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond) en subsidiair op grond van het vervallen van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden (a-grond). Als ontbinding op een van voornoemde gronden niet wordt toegewezen, wordt meer subsidiair verzocht om ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en uiterst subsidiair om ontbinding op grond van een combinatie van omstandigheden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (i-grond). Ook verzoekt Topfysio om een proceskostenveroordeling ten laste van [D] .
3.2.
Topfysio heeft daarbij - samengevat - het volgende naar voren gebracht. [D] heeft meerdere malen geweigerd om in te gaan op redelijke herplaatsingsvoorstellen van Topfysio in een passende functie. Ook heeft [D] in de tweede procedure bij het UWV een onjuiste voorstelling van zaken geschetst. [D] heeft zich in die procedure meerdere malen op het standpunt gesteld dat hij herplaatst zou kunnen worden in de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam (zie onder 2.12). Nadat het UWV de ontslagaanvraag had afgewezen en Topfysio deze functie alsnog aan [D] had aangeboden, heeft [D] dit aanbod vanwege de reistijd geweigerd (zie onder 2.15). Naar de mening van Topfysio zijn deze verwijten die zij [D] maakt dusdanig van aard dat gesproken kan worden van ernstig verwijtbaar handelen van [D] , op grond waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Aan [D] komt derhalve dan geen transitievergoeding toe, aldus Topfysio.
3.3.
Voorts is Topfysio van mening dat het UWV ten onrechte op 4 oktober 2022 toestemming voor het ontslag van [D] heeft geweigerd. Volgens Topfysio is het oordeel van het UWV dat de herplaatsingsinspanningen van Topfysio onvoldoende waren, onjuist. Topfysio acht het irreëel dat [D] binnen de voor hem geldende redelijke herplaatsingstermijn van één maand deugdelijk inzetbaar is als manueel therapeut, onder meer omdat hij een driejarige masteropleiding afgerond moet hebben om in die functie declarabel te zijn. Daarnaast had [D] volgens Topfysio het herplaatsingsvoorstel op de vestigingen in Sneek en Leeuwarden wel definitief afgewezen voorafgaand aan de tweede ontslagaanvraag. Topfysio heeft verder gesteld dat bij de beoordeling van de subsidiaire grond voor ontbinding ook haar herplaatsingsinspanningen ná de beslissing van het UWV van 4 oktober 2022 moeten worden meegenomen. Zij heeft [D] alsnog de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam aangeboden en [D] heeft deze functie geweigerd. Ook heeft Topfysio opnieuw het herplaatsingsvoorstel op de vestigingen Sneek en Leeuwarden aan [D] gedaan en wilde zij [D] daarbij (tijdelijk) tegemoet komen voor wat betreft het rekenen van reistijd als arbeidstijd. [D] wil echter vanwege door hem gestelde beperkingen enkel op één locatie ingezet worden en wil niet één avond werken, hetgeen niet kan binnen de organisatie van Topfysio. De ziektekostenverzekeraars verlangen namelijk dat er gedurende ten minste twee avonden per week dienstverlening wordt aangeboden om voor vergoeding in aanmerking te komen. Topfysio acht deze voorwaarden van [D] ook onredelijk, omdat [D] de door hem gestelde beperkingen niet heeft onderbouwd en het Topfysio niet is gebleken dat sprake is van blijvende beperkingen. Daar komt bij dat [D] het addendum bij de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend waarin staat dat hij mogelijk één avond per week en op meerdere locaties kan worden ingezet. Topfysio meent subsidiair dan ook dat sprake is van een voldragen a-grond.
3.4.
Voor zover geen sprake is van een voldragen e-grond of a-grond, is er volgens Topfysio op basis van voornoemde omstandigheden voldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel de i-grond (combinatie van omstandigheden).
4.Het verweer en de voorwaardelijke tegenverzoeken
4.1.
[D] verweert zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen en dat hij weer moet worden toegelaten tot de werkzaamheden nadat hij weer arbeidsongeschikt is. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.2.
[D] heeft de herplaatsingsvoorstellen van Topfysio op goede gronden afgewezen. De aangeboden functie als manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam mocht hij vanwege de reistijd weigeren. De herplaatsingsvoorstellen in de functie van fysiotherapeut op de vestigingen in Sneek en Leeuwarden mocht hij afwijzen vanwege zijn bij Topfysio bekende persoonlijke omstandigheden en energetische beperkingen als gevolg van een eerder doorgemaakte burn-out. De afwijzing van de herplaatsingsvoorstellen kunnen dan ook niet als (ernstig) verwijtbaar worden gekwalificeerd. Dat [D] in de UWV-procedure heeft gewezen op de herplaatsingsmogelijkheid op de vestiging in Amsterdam maakt dit niet anders. [D] heeft het UWV er in het kader van zijn verweer enkel op gewezen dat Topfysio onvoldoende aan haar herplaatsingsverplichting voldeed door niet te benoemen dat er een functie vrijkwam op de vestiging in Amsterdam. Dat impliceert evenwel niet dat hij verplicht is de functie te aanvaarden als dit voor hem wegens persoonlijke omstandigheden niet mogelijk is.
4.3.
[D] is verder van mening dat het UWV in de beslissing van 4 oktober 2022 zijn functie ten onrechte als een unieke functie heeft gekwalificeerd. Volgens [D] is hij werkzaam in de functie van fysiotherapeut en is de Redcord therapie geen specifieke specialisatie die niet door de andere werknemers van Topfysio zou kunnen worden uitgevoerd. Er is slechts een cursus van een weekend nodig om met het Redcord systeem te kunnen werken. Er is dan ook sprake van uitwisselbaarheid van de functie van [D] met die van de andere fysiotherapeuten, waardoor Topfysio eerst afscheid had moeten nemen van de flexibele arbeidskrachten of het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen. Als [D] desondanks wel de juiste werknemer is om voor ontslag te worden voorgedragen, dan heeft Topfysio nog altijd onvoldoende voldaan aan de op haar rustende herplaatsingsinspanningen. Topfysio heeft op geen enkele manier constructief met [D] overlegd en belemmeringen voor [D] met betrekking tot de hem aangeboden functies niet weggenomen. [D] is verder van mening dat op grond van artikel 9 lid 1 sub b onder 6 van de Ontslagregeling de arbeidsplaatsen van de heren [E] en [F] , die als zelfstandigen voor Topfysio werkzaam zijn als fysiotherapeut, bij de herplaatsing moeten worden betrokken. Voorts betwist [D] dat er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, omdat er volgens hem sprake is van een juridisch geschil, maar niet van een conflict. Ook heeft Topfysio niet aangetoond dat het niet meer mogelijk is om de verstoring nog te herstellen, aldus [D] .
4.4.
[D] doet tot slot een beroep op de bescherming van het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hij stelt dat hij op het moment dat hij zich ziekmeldde nog niet op de hoogte was van de indiening van het ontbindingsverzoek.
4.5.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [D] subsidiair om Topfysio te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en - in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond - om een extra vergoeding van de helft van de transitievergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW. Daarnaast verzoekt [D] om Topfysio te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 77.360,31 wegens ernstig verwijtbaar handelen van Topfysio. Het ernstig verwijtbaar handelen van Topfysio bestaat eruit dat zij [D] in december 2021 ten onrechte voor ontslag heeft voorgedragen en daarna enkel nog maar beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd terwijl daar geen redelijke grond voor was en [D] steeds redelijke voorstellen tot herplaatsing heeft gedaan, aldus [D] . Verder verzoekt [D] om rekening te houden met de geldende opzegtermijn, op de wijze zoals beschreven in het verzoekschrift, en om Topfysio te veroordelen tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening. Tot slot verzoekt [D] om veroordeling van Topfysio tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding en billijke vergoeding en om veroordeling van Topfysio in de proceskosten.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en zo ja, of aan [D] in dat geval een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:669 lid 1 BW alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Uit artikel 7:671b lid 2 volgt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek alleen kan inwilligen indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden.
Opzegverbod
5.3.
In artikel 7:670 lid 1 BW is het opzegverbod tijdens ziekte opgenomen. Op grond van artikel 7:671b lid 7 BW geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. [D] heeft ziek gemeld op 5 december 2022 en het ontbindingsverzoek van Topfysio is op 2 december 2022 door de kantonrechter ontvangen. Dit betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt.
De e-grond: (ernstig) verwijtbaar handelen
5.4.
Ten aanzien van de primaire door Topfysio aangevoerde grond - (ernstig) verwijtbaar handelen door [D] zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW - overweegt de kantonrechter het volgende.
5.5.
Topfysio is van mening dat [D] in de tweede procedure bij het UWV een onjuiste voorstelling van zaken heeft geschetst door het standpunt in te nemen dat hij herplaatst zou kunnen worden in de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam, terwijl hij na de beslissing van het UWV herplaatsing in die functie heeft geweigerd. Topfysio acht deze handelwijze ernstig verwijtbaar. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. [D] heeft er in de UWV-procedure op gewezen dat Topfysio geen melding heeft gemaakt van het vertrek van een manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam. Ook heeft [D] in die procedure aangevoerd dat een werkgever niet mag verzuimen om een passende functie aan te bieden met een beroep op de locatie en de werktijden van die functie. [D] heeft daarmee naar het oordeel van de kantonrechter echter niet concreet aangevoerd dat hij wenst te worden herplaatst in de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam. De kantonrechter heeft begrip voor het feit dat Topfysio zich door het verweer van [D] op het verkeerde been gezet voelt, terwijl mogelijk ook bij UWV de verwachting gecreëerd was dat [D] deze functie daadwerkelijk wenste te vervullen. Daarmee is er echter naar het oordeel van de kantonrechter door [D] geen zodanige onjuiste voorstelling van zaken gegeven in de UWV-procedure dat dit de kwalificatie "verwijtbaar handelen" dient te krijgen, laat staan "ernstig verwijtbaar handelen". Ook al geldt dat het [D] zou hebben gesierd als hij op voorhand bij UWV duidelijker was geweest over zijn (persoonlijke) bezwaren tegen de functie in Amsterdam, is het legitiem dat [D] er in het kader van zijn verweer op heeft gewezen dat Topfysio had nagelaten om hem deze functie aan te bieden.
5.6.
Topfysio heeft ook gesteld dat het meerdere malen weigeren van herplaatsingsvoorstellen door [D] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter stelt voorop dat het weigeren van een passende functie door een werknemer, in geval van verval van diens functie, als verwijtbaar gedrag kan kwalificeren, maar dat het steeds van de omstandigheden van het geval afhangt of daarvan in een specifiek geval sprake is. Ten aanzien van de functie van manueel therapeut op de vestiging in Amsterdam overweegt de kantonrechter dat aanvaarding van deze functie voor [D] een aanzienlijke (toename van zijn) reistijd zou opleveren, gelet op de afstand tussen de woonplaats van [D] - Heerenveen - en Amsterdam. Weliswaar doet deze (toename van) reistijd geen afbreuk aan de (mogelijke) passendheid van de functie, maar de kantonrechter acht het niet onbegrijpelijk dat [D] de functie vanwege de aanzienlijke extra reistijd heeft afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het weigeren van de functie onder deze omstandigheden geen (ernstig) verwijtbaar handelen van [D] op.
5.7.
Voor wat betreft het weigeren van de functie van fysiotherapeut op de locaties Sneek en Leeuwarden, waarbij [D] één avond per week zou moeten werken, overweegt de kantonrechter het volgende. Allereerst is niet in geschil dat [D] Topfysio voorafgaand aan zijn indiensttreding op de hoogte heeft gebracht van beperkingen die hij op dat moment ervoer, voortkomend uit een eerder doorgemaakte burn-out. Dat waren beperkingen voor wat betreft reisbelasting en het werken in de avonden. [D] heeft echter niet onderbouwd dat er thans nog steeds medische beperkingen aanwezig zijn die hem belemmeren voor werken in de avonden of die maken dat hij slechts in beperkte mate kan reizen. [D] heeft enkel stukken uit 2016 overgelegd, waaruit destijds door hem ervaren beperkingen blijken. Deze stukken zijn inmiddels ruim zes jaar oud. Aan de hand daarvan kan niet worden vastgesteld dat deze beperkingen thans nog aanwezig zijn en in welke mate. Daar komt bij dat Topfysio onbetwist heeft gesteld dat [D] gedurende zijn dienstverband steeds volledig inzetbaar is geweest en geen uitval heeft vertoond of anderszins gehinderd was door beperkingen. Ook in het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 21 december 2022 is opgenomen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [D] gelegen om de in zijn beleving nog steeds aanwezige beperkingen (medisch) te onderbouwen. Dit heeft hij nagelaten, waarmee de gevolgen daarvan in beginsel voor zijn rekening en risico komen. Desalniettemin is het de kantonrechter ter zitting duidelijk geworden dat [D] zo geschrokken is van de burn-out die hij jaren geleden heeft doorgemaakt en van de daarbij behorende klachten, dat hij ook nu, jaren nadien, niet de stap durft te maken om op twee locaties en één avond per week te gaan werken. [D] heeft kennelijk de sterke overtuiging dat het voor hem niet verstandig is om dit te gaan doen, omdat hij de angst heeft dat hij hierdoor weer klachten zal gaan ervaren. Die angst blokkeert hem in het zetten van zelfs maar een kleine stap voorwaarts. Zoals aangegeven kan de kantonrechter niet beoordelen of deze angst van [D] op enige realiteit is gebaseerd. Maar daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter wel sprake van een zodanige persoonlijke belemmering bij [D] , die voortvloeit uit vroegere ervaringen, dat aanvaarding van het herplaatsingsaanbod van hem thans niet gevergd kan worden. Gelet hierop levert ook het weigeren van het herplaatsingsaanbod op de locaties Sneek en Leeuwarden naar het oordeel van de kantonrechter geen verwijtbaar handelen van [D] op, laat staan ernstig verwijtbaar handelen.
5.8.
Concluderend is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een voldragen e-grond.
De a-grond: vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden
5.9.
Ten aanzien van de subsidiair door Topfysio aangevoerde grond - het vervallen van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW - overweegt de kantonrechter het volgende.
5.10.
Het verzoek van Topfysio om de arbeidsovereenkomst van [D] op de a-grond te ontbinden is een verzoek in eerste aanleg om anders te beslissen dan het UWV heeft gedaan. Topfysio is ontvankelijk in haar verzoek (artikel 671b lid 1, onderdeel b BW), omdat het verzoek tijdig is ingediend, namelijk binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd (artikel 7:686a lid 4, onderdeel d BW), te weten 4 oktober 2022.
5.11.
Bij de beoordeling van het verzoek om anders te beslissen dan het UWV heeft gedaan kunnen ook nieuwe feiten en omstandigheden worden betrokken, die zich hebben voorgedaan nadat het UWV een besluit heeft genomen. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3) volgt dat i) de rechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als het UWV doet (dit zijn met name de bepalingen uit de zogenaamde Ontslagregeling), ii) de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de beslissing die aan het verval van arbeidsplaatsen ten grondslag ligt, noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en iii) dat er wel ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing van de werkgever past dan ook een zekere mate van terughoudendheid van de rechter.
5.12.
Tussen partijen staat vast dat de vestiging van Topfysio in Heerenveen thans is gesloten. Als gevolg van de sluiting vinden er op die vestiging geen werkzaamheden meer plaats en is de arbeidsplaats van [D] komen te vervallen. Het stond Topfysio vanuit haar bedrijfsbelang vrij om ten behoeve van een doelmatige bedrijfsvoering de beslissing te nemen tot het sluiten van de vestiging in Heerenveen.
5.13.
Vervolgens moet beoordeeld worden of [D] de werknemer is die in aanmerking komt voor ontslag. Allereerst is hierbij van belang of de functie van [D] kan worden gezien als een unieke functie, zoals door Topfysio is gesteld en door het UWV is aangenomen, maar door [D] wordt betwist. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
5.14.
In artikel 11 lid 1 van de Ontslagregeling is opgenomen dat op basis van het afspiegelingsbeginsel bepaald moet worden welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen gaat om uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 van de Ontslagregeling. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde als een unieke functie komt te vervallen, dat wil zeggen een functie die slechts door één werknemer wordt bekleed. Artikel 13 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie, indien:
a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en
b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
In lid 2 van artikel 13 is bepaald dat de factoren, bedoeld in het eerste lid, in onderlinge samenhang worden beoordeeld.
5.15.
Als vaststaand kan worden aangenomen dat Topfysio thans vier vestigingen heeft - namelijk in Sneek, Leeuwarden, Amsterdam en Wommels - en dat al deze vestigingen in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van uitwisselbare functies.
5.16.
[D] heeft niet betwist dat hij de enige werknemer van Topfysio is die voor zijn behandelingen gebruik maakt van Redcord therapie en dat Redcord therapie voor hem essentieel is voor zijn behandelingen. Volgens [D] is Redcord therapie echter geen specifieke specialisatie en kunnen met een cursus van een weekend de basisvaardigheden voor deze therapie worden aangeleerd. Wat daar ook van zij, de functie van [D] (fysiotherapeut) is naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan [D] meent, niet uitwisselbaar met de functies van manueel therapeut en sportfysiotherapeut. Topfysio heeft voldoende toegelicht dat de functie van [D] niet uitwisselbaar is met de functie van manueel therapeut door te wijze op het feit dat:
- alle fysiotherapeuten een algemene opleiding tot fysiotherapeut hebben gevolgd, maar dat zij zich daarna specialiseren door middel van vervolgopleidingen, werkervaring en door het bedienen van specifieke patiënten;
- een manueel therapeut zich richt op onderzoek en behandeling van patiënten met klachten aan de wervelkolom en de gewrichten in armen en benen;
- een manueel therapeut (doorgaans) na de opleiding tot fysiotherapeut nog een driejarige masteropleiding heeft gevolgd.
Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat elke manueel therapeut wel een fysiotherapeut is, maar niet elke fysiotherapeut een manueel therapeut. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de kantonrechter voor een sportfysiotherapeut. Ook die richt zich blijkens de toelichting die Topfysio heeft gegeven op specifieke patiënten en ook voor die functie bestaat een specifieke vervolgopleiding. [D] heeft voornoemde toelichtingen van Topfysio onvoldoende betwist. [D] heeft wel aangevoerd dat hij alle modules van de masteropleiding tot manueel therapeut heeft gehaald, (de masterproef heeft hij niet kunnen doen als gevolg van een burn-out) en dat hij de manueel therapeutische vaardigheden dagelijks gebruikt bij zijn behandelingen. Ook heeft [D] aangevoerd dat hij als fysiotherapeut 10 jaar lang topsporters heeft bediend. Dit verweer kan [D] evenwel niet baten. Blijkens de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling gaat het er bij de uitwisselbaarheid van functies namelijk niet om of een werknemer door zijn ervaring en opleiding in staat zou zijn om een functie uit te oefenen, maar of de functies objectief gezien vergelijkbaar zijn. Gelet op de specifieke inhoud van, en opleidingen voor, de functies van manueel therapeut en sportfysiotherapeut, acht de kantonrechter deze functies objectief gezien niet uitwisselbaar met de functie van algemeen fysiotherapeut zoals [D] die vervult (zelfs als deze functie los zou worden gezien van zijn Redcord specialisatie). Tot slot verschillen partijen er niet over van mening dat de functie van kinderfysiotherapeut, welke functie ook wordt vervuld binnen Topfysio, niet uitwisselbaar is met de functie van [D] . Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [D] als (generiek) fysiotherapeut geen functie vervult die uitwisselbaar is met die van een gespecialiseerde fysiotherapeut (zoals een manueel therapeut of sportfysiotherapeut). De functie van [D] kan daardoor worden gezien als een unieke functie, zodat toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is.
5.17.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of herplaatsing van [D] bij Topfysio mogelijk is. In dat kader moet worden beoordeeld of [D] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen Topfysio. Van een passende functie is op grond van artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn gelijk is aan de voor de werkgever geldende opzegtermijn. De voor Topfysio geldende wettelijke opzegtermijn is in het geval van [D] twee maanden.
5.18.
[D] heeft gesteld dat op grond van artikel 9 lid 1 sub b onder 6 van de Ontslagregeling de arbeidsplaatsen van de heer [E] en de heer [F] , die als zelfstandigen voor Topfysio werkzaam zijn, bij de herplaatsing moeten worden betrokken. De kantonrechter is van oordeel - anders dan het UWV ten aanzien van de functie van manueel therapeut - dat de functies van deze personen, te weten manueel therapeut en sportfysiotherapeut, niet binnen de redelijke termijn van twee maanden passend te maken zijn voor [D] . De kantonrechter overweegt daartoe het volgende. Topfysio heeft voldoende onderbouwd dat [E] en [F] werkzaam zijn in de functie van manueel therapeut respectievelijk sportfysiotherapeut. Het enkele feit dat in de overeenkomsten van opdracht van [E] en [F] slechts staat dat zij werkzaamheden verrichten als zelfstandig fysiotherapeut, waarop door [D] is gewezen, is onvoldoende om anders te concluderen. Topfysio heeft daarnaast onbetwist gesteld dat [E] en [F] vervolgopleidingen hebben afgerond tot manueel therapeut respectievelijk sportfysiotherapeut. [D] heeft deze opleidingen niet afgerond en heeft niet aangevoerd dat hij deze opleidingen binnen de redelijke termijn van twee maanden alsnog zou kunnen afronden. Topfysio heeft voorts onbetwist gesteld dat [D] , ondanks het behalen van de modules van de masteropleiding tot manueel therapeut, de afgelopen tien jaar geen cursussen of opleidingen met betrekking tot de functie van manueel therapeut heeft gevolgd. Tot slot heeft Topfysio met betrekking tot de functie van de heer [F] voldoende toegelicht dat hij een eigen patiëntenbestand heeft dat vrijwel uitsluitend bestaat uit voetballers, als gevolg van zijn eerdere dienstverband bij een betaald voetbalclub. De door [D] gestelde ervaring met topsporters maakt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat [D] dit patiëntenbestand binnen twee maanden zou kunnen overnemen, omdat de patiënten aan [F] als persoon zijn verbonden. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [D] niet binnen de redelijke termijn van twee maanden kan worden herplaatst in de functies van [E] en/of [F] , ook niet met behulp van scholing.
5.19.
Met betrekking tot het herplaatsingsaanbod voor de functie van fysiotherapeut op de vestigingen Sneek en Leeuwarden, waarbij [D] één avond per week zou moeten werken, geldt het volgende. De kantonrechter stelt voorop dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen de passendheid van deze functie in de zin van de Ontslagregeling en de verwijtbaarheid van [D] bij het weigeren van deze functie (waarover onder 5.7 is geoordeeld). [D] heeft de passendheid van deze functie inhoudelijk niet (langer) betwist, maar stelt dat Topfysio onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht door belemmeringen voor hem niet weg te nemen. [D] doelt hiermee op het werken op twee locaties en het werken in de avond, wat voor hem in verband met beperkingen als gevolg van een burn-out niet mogelijk zou zijn. Zoals in het voorgaande (onder 5.7) reeds opgenomen heeft [D] de gestelde beperkingen naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende onderbouwd. Hoewel [D] kennelijk de sterke overtuiging heeft dat hij niet op twee locaties en in de avond kan werken betekent dit, bij gebreke van enige onderbouwing dat deze beperkingen thans (nog steeds) aanwezig zijn, niet dat het herplaatsingsaanbod van Topfysio niet passend is. Daarbij komt dat in het addendum bij de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat van [D] verwacht wordt om op meerdere locaties te werken als dat nodig mocht zijn. Daarnaast is zowel in de arbeidsovereenkomst als in het addendum opgenomen dat er in overleg mogelijk één avond per week gewerkt moet worden. Gelet op het voorgaande was het door Topfysio gedane herplaatsingsaanbod naar het oordeel van de kantonrechter passend. Dat [D] niet in de functie is geplaatst is dan ook niet aan Topfysio toe te rekenen (maar aan [D] zelf die de functie niet heeft aanvaard). Topfysio heeft voorts onvoldoende weersproken gesteld dat het, los van het door [D] afgewezen aanbod tot herplaatsing op de vestiging in Amsterdam, niet mogelijk is om [D] te herplaatsen op enkel één locatie van Topfysio.
5.20.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen moet naar het oordeel van de kantonrechter worden geconcludeerd dat Topfysio (meer dan voldoende) aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan.
5.21.
De conclusie is dat in dit geval sprake is van een voldragen a-grond. De kantonrechter zal het verzoek van Topfysio dan ook op de a-grond toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd met betrekking tot de g-grond en de i-grond kan daarmee onbesproken blijven. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 april 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW).
De transitievergoeding
5.22.
Met betrekking tot de vraag of aan [D] een transitievergoeding toekomt ten laste van Topfysio overweegt de kantonrechter het volgende.
5.23.
Op het in artikel 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Gelet op hetgeen hiervoor overwogen is daarvan geen sprake. Dit houdt in dat [D] recht heeft op een transitievergoeding.
5.24.
[D] heeft verzocht om Topfysio te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Topfysio heeft niet betwist rente verschuldigd te zijn. Artikel 7:686a BW bepaalt dat over het bedrag van de transitievergoeding de wettelijke rente verschuldigd is, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De rente over de transitievergoeding zal dan ook worden toegewezen vanaf 1 mei 2023.
De billijke vergoeding
5.25.
[D] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, omdat hij van mening is dat Topfysio ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, namelijk door hem in december 2021 ten onrechte voor ontslag voor te dragen en daarna enkel nog maar beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven terwijl daar geen redelijke grond voor was
5.26.
De kantonrechter ziet geen reden om aan [D] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij heeft de kantonrechter de volgende omstandigheden meegewogen. Het UWV heeft naar aanleiding van de eerste ontslagaanvraag van Topfysio in december 2021 de toestemming voor ontslag geweigerd, omdat Topfysio volgens het UWV niet aannemelijk had gemaakt dat zij de vestiging in Heerenveen daadwerkelijk zou gaan sluiten. Op basis daarvan kan echter niet worden geconcludeerd dat Topfysio [D] destijds ten onrechte voor ontslag heeft voorgedragen. Vast staat immers dat Topfysio de vestiging in Heerenveen per 22 april 2022 daadwerkelijk heeft gesloten. Daarnaast is hiervoor overwogen dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en dat Topfysio [D] een passend herplaatsingsaanbod heeft gedaan op de vestigingen Sneek en Leeuwarden. Topfysio heeft dus geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst nagestreefd zonder dat daar een redelijke grond voor was.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij heeft de kantonrechter de volgende omstandigheden meegewogen. Het UWV heeft naar aanleiding van de eerste ontslagaanvraag van Topfysio in december 2021 de toestemming voor ontslag geweigerd, omdat Topfysio volgens het UWV niet aannemelijk had gemaakt dat zij de vestiging in Heerenveen daadwerkelijk zou gaan sluiten. Op basis daarvan kan echter niet worden geconcludeerd dat Topfysio [D] destijds ten onrechte voor ontslag heeft voorgedragen. Vast staat immers dat Topfysio de vestiging in Heerenveen per 22 april 2022 daadwerkelijk heeft gesloten. Daarnaast is hiervoor overwogen dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en dat Topfysio [D] een passend herplaatsingsaanbod heeft gedaan op de vestigingen Sneek en Leeuwarden. Topfysio heeft dus geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst nagestreefd zonder dat daar een redelijke grond voor was.
Overige (voorwaardelijke) tegenverzoeken
5.27.
Vanwege zijn stelling dat Topfysio ernstig verwijtbaar heeft gehandeld heeft [D] ook verzocht om bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn van twee maanden zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Topfysio zal het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald zoals onder 5.21 overwogen.
5.28.
De verplichting tot het opstellen van een correcte en gespecifieerde eindafrekening volgt uit artikel 7:626 lid 1 BW, zodat het voorwaardelijke tegenverzoek hiertoe zal worden toegewezen.
Proceskosten
5.29.
De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om te bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2023;
6.2.
veroordeelt Topfysio om aan [D] de wettelijke transitievergoeding te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2023 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt Topfysio tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening;
6.4.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023.
c: 54374