Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/183625 / HA ZA 22-91
Vonnis van 1 november 2023
in de zaak van
MR. ROBERT VERDONK
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
REPA CONCRETE B.V.,
REPA CONCRETE B.V.,
wonende te Bontebok ,
eiser,
hierna te noemen de curator,
advocaat mr. R.M. Goudberg, kantoorhoudende te Heerenveen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[A] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap
[B],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap
F.B.A. GROEP B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRACHTEN DEELNEMINGEN B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
5.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats] ,
hierna afzonderlijk te noemen [A] , [B] , F.B.A, Drachten Deelnemingen respectievelijk [C] en tezamen te noemen [A] c.s.,
gedaagden,
advocaat mr. M.B. Esseling, kantoorhoudende te Rotterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties van de zijde van de curator
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2.
Partijen hebben vonnis gevraagd. De rechtbank heeft vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
[B] , F.B.A, Drachten Deelnemingen en [C] zijn en/of waren vennoten van [A] .
2.2.
De heer H . [D] (hierna: [D] ) staat aan het hoofd van een groep van verbonden rechtspersonen die hierna zal worden aangeduid als het ' [D] -concern'. Dit concern bestond eind 2012 uit de volgende vennootschappen: [D] Holding B.V.,welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder was van: Kraanverhuur [D] B.V., [D] Onroerend Goed B.V. en [D] Cover Solutions B.V. Deze laatste bv is eind 2012 failliet gegaan. Bestuurder en enig aandeelhouder van [D] Holding B.V. was en is [D] .
2.3.
Op 7 januari 2013 is [D] Beton B.V. opgericht met [D] als enig bestuurder en Emda B.V. als enig aandeelhouder. De statutaire naam van deze bv is op 21 februari 2017 gewijzigd in Repa Concrete B.V. en zij zal hierna verkort worden aangeduid als 'Repa'. Repa hield zich bezig met fabricage van sleufsilo's en betonnen elementen voor de agrarische markt.
2.4.
[A] is sinds maart/april 2013 de accountant/financieel adviseur van het [D] -concern.
2.5.
Op advies van [A] is in december 2013 het [D] -concern uitgebreid door oprichting van Stichting Administratiekantoor van Aandelen G . [D] Holding B.V. (hierna StAK Holding), G . [D] Holding B.V. (hierna: de Holding) en [D] Beheer B.V. (hierna: [D] Beheer). StAK Holding is enig aandeelhouder van de Holding, die op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder is van [D] Beheer. [D] is bestuurder van StAK Holding en - al dan niet indirect middels StAK Holding – bestuurder van de Holding. Ook zijn in december 2013 de aandelen in Repa gekocht van Emda B.V. en is de Holding aandeelhouder van Repa geworden.
2.6.
[A] heeft [D] geadviseerd om binnen het [D] -concern te gaan werken met een productie- en een verkoopvennootschap. Met het oog daarop is op 24 maart 2015 [E] B.V. (hierna: [E] ) opgericht met [D] Beheer als enig bestuurder en aandeelhouder. [E] zou als verkoopvennootschap gaan fungeren en Repa als productievennootschap.
2.7.
Op 1 oktober 2015 heeft Repa op advies van [A] al haar vaste activa in het kader van een sale-and-lease-backtransactie voor € 33.639,06 (exclusief btw) overgedragen aan de Holding. De verschuldigde koopsommen werden (via [D] Beheer) in rekening-courant tussen Repa en [E] geboekt.
2.8.
Op 6 oktober 2015 is [D] Dairy Roughage Expertise B.V. opgericht met [D] Beheer als enig bestuurder en aandeelhouder.
2.9.
Op advies van [A] zijn eind 2015/begin 2016 enkele handelscrediteuren van Repa door [A] aangeschreven met - voor zover van belang - de volgende mededeling:
(...) Wij benaderen u met betrekking tot de vordering welke u heeft op onze cliënt [D] Beton B.V. [Repa; toevoeging rechtbank] te [vestigingsplaats] .
Van genoemde cliënte hebt u een bedrag tegoed van € (…). Dit bedrag hebben wij herleid uit de administratie van cliënte. Cliënte verkeert momenteel in “zwaar weer” en is niet in staat haar schulden te voldoen (...) Dit betekent dat de onderneming zeer illiquide is en er geen ruimte is om haar schuldeisers te voldoen.
Een derde heeft zich bereid verklaard om te helpen tot een soort sanering te komen. De derde heeft zich bereid verklaard om uw vordering op [D] Beton over te nemen tegen betaling van een bedrag van 20% van de vordering. Graag vernemen wij van u per ommegaande of u hiermee akkoord kunt gaan (…)
2.10.
De in voornoemd bericht genoemde derde was Kradco B.V. (hierna: Kradco). Met Kradco was afgesproken dat, wanneer een crediteur van Repa haar vordering op Repa aan Kradco had overgedragen, Kradco voor nagenoeg hetzelfde bedrag als waarvoor Kradco die vorderingen had verworven, de vordering aan [E] zou overdragen.
2.11.
Van de aangeschreven crediteuren hebben zes crediteuren hun vorderingen met een totaalbedrag van € 146.554,29 overgedragen en wel tegen de volgende percentages:
- Friesland Beton Heerenveen B.V. : overdracht tegen betaling van 50% van de vordering
- [F] B.V.: overdracht tegen betaling van 50% van de vordering
- [G] BV. : overdracht tegen betaling van 50% van de vordering
- Administratiekantoor [H] : overdracht tegen betaling van 33% van de vordering
- Hebo Scharsterbrug B.V. : overdracht tegen betaling van 28% van de vordering
- Landustrie Sneek B.V. : overdracht tegen betaling van 32% van de vordering.
2.12.
Afgezien van Administratiekantoor [H] , dat wist dat de vorderingen uiteindelijk door [E] zouden worden overgenomen en daarom de vordering rechtstreeks aan [E] heeft
overgedragen, zijn alle vorderingen overgenomen door Kradco en vervolgens doorverkocht aan [E] , (in enkele gevallen) voor een iets hoger bedrag dan waarvoor Kradco de vorderingen had overgenomen. In totaal heeft [E] voor deze zes vorderingen een bedrag van € 62.291,44 betaald.
2.13.
[E] heeft vervolgens de nominale waarde van deze vorderingen, € 146.554,29, verrekend met haar schuld aan Repa. Daarnaast heeft verrekening tot een bedrag van € 51.911,03 plaatsgevonden met vorderingen op en schulden aan Repa die [E] binnen het [D] -concern had overgenomen tegen 100% van de nominale waarde.
2.14.
Repa was met ingang van 1 januari 2016 binnen het [D] -concern de enige vennootschap waar de productie van sleufsilo’s/betonnen elementen plaatsvond. Met het oog
daarop kocht Repa (als enige vennootschap binnen het concern) materialen en
grondstoffen van derden in en huurde zij het bedrijfspand en de bedrijfsmiddelen van
andere concernvennootschappen. Alle werknemers binnen het concern (inclusief
[D] ) stonden op de loonlijst van Repa.
2.15.
Op advies van [A] aanvaardde [E] binnen het [D] -concern de opdrachten van
derden tot de bouw van sleufsilo’s en gaf [E] vervolgens aan Repa opdracht deze voor haar te fabriceren. De daarover tussen Repa en [E] gemaakte afspraken zijn nader vastgelegd in een door [A] opgestelde exclusiviteitsovereenkomst van 6 april 2016. Daarin is bepaald dat Repa de door haar gefabriceerde producten uitsluitend aan [E] mocht verkopen tegen betaling door [E] van 97,50 % van de marktconforme prijs van de producten (en verbond [E] zich deze producten uitsluitend bij Repa in te kopen). Voorts zijn Repa en [E] daarin overeengekomen dat [E] pas betaling aan Repa verschuldigd was, nadat [E] betaling
van de betreffende goederen van haar klanten had ontvangen.
2.16.
Vanaf oktober 2016 verkocht Repa maandelijks haar voorraden aan [E] , waarbij de koopprijs in rekening-courant werd geboekt.
2.17.
Begin 2017 is het faillissement van Repa aangevraagd door één van haar schuldeisers.
2.18.
Op 10 februari 2017 is Beton Elementen Industrie B.V. opgericht met [D] Beheer als enig bestuurder en aandeelhouder.
2.19.
Bij vonnis van deze rechtbank van 16 maart 2017 is Repa in staat van faillissement verklaard, waarbij aanvankelijk mr. A.J. Brink en met ingang van 18 april 2018
de curator tot curator werd benoemd.
2.20.
Direct nadat Repa failliet was verklaard, heeft Beton Elementen Industrie BV feitelijk een doorstart gemaakt en wel door alle (ontslagen) werknemers van het failliete Repa vrijwel onmiddellijk weer in dienst te nemen, de (lopende) opdrachten van [E] over
te nemen, alsmede ‘going concern’ de productie voort te zetten met de productiemiddelen
die al in 2015 aan andere concernvennootschappen waren overgedragen.
2.21.
Bij vonnis van 23 juni 2021 heeft deze rechtbank [E] op vordering van de curator veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 198.465,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2017 tot de dag van volledige betaling en [E] veroordeeld in de proceskosten (hierna: het artikel 54 Fw-vonnis). Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [E] begin 2016 in strijd met artikel 54 Faillissementswet (Fw) de overgenomen vorderingen op Repa en de overgenomen schuld aan Repa heeft verrekend, omdat zij op het moment van de overname wist dat Repa in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Het bedrag van in totaal € 198.465,32 dat [E] door verrekening wilde voldoen, is daarom onbetaald gebleven.
2.22.
Bij vonnis van diezelfde datum heeft deze rechtbank voorts [D] , de Holding en [D] Beheer op (subsidiaire) vordering van de curator hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 111.154,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2017 en hen veroordeeld in de proceskosten (hierna: het artikel 2:9 BW-vonnis). Aan deze beslissing heeft de rechtbank – voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd:
4.8. (…)
Duidelijk is (…) dat de schuldeisers van Repa, naar aanleiding van het namens Repa gedane verzoek om mee te werken aan een sanering van schulden, bereid waren – en ook de bedoeling hadden – het voordeel van die sanering ten gunste te brengen van Repa. Repa was dan ook de enige vennootschap die aanspraak kon maken op het met de sanering te realiseren voordeel. [D] Beheer heeft er als bestuurder van Repa echter voor gekozen om dat voordeel niet ten bate van Repa te benutten. In plaats daarvan heeft [D] Beheer het voordeel, in afwijking van hetgeen zij aan de schuldeisers van Repa had bericht, ingezet ten bate van [E] . Voor die handelwijze van [D] Beheer bestond geen rechtvaardiging. [D] Beheer heeft door het voordeel aan Repa te onthouden ook gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben. Dit betekent dat [D] Beheer als bestuurder van Repa op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die Repa door de genoemde onbehoorlijke taakvervulling geleden heeft. Deze aansprakelijkheid rust, zoals de curator stelt, ingevolge artikel 2:11 BW ook op [D] Holding en op H . [D] als bestuurder respectievelijk indirect bestuurder
van [D] Beheer. De curator wijst er terecht op dat H . [D] indirect enig bestuurder was
van Repa en van [D] Beheer, en dat hem gelet daarop van de genoemde handelwijze
daarom ook (persoonlijk) een ernstig verwijt treft.
2.23.
[D] , de Holding, [D] Beheer en de curator hebben hoger beroep ingesteld tegen het 2:9 BW-vonnis, welk hoger beroep op het moment van wijzen van dit vonnis - voor zover bekend - nog niet is afgerond.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert na vermindering van eis - dat de rechtbank
primair:
voor recht zal verklaren dat [A] c.s. hoofdelijk gehouden is het bedrag aan geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa aan de curator te voldoen, zij het dat [A] c.s. gekweten is voor het bedrag dat door de gedaagde partijen in de artikel 54-Fw en artikel 2:9 BW-vonnissen d.d. 23 juni 2021 dienaangaande aan de curator wordt voldaan,
subsidiair:
[A] c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk zal veroordelen aan de curator
€ 198.465,32 te voldoen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2017 zij het dat [A] c.s. gekweten is voor het bedrag dat [E] uit hoofde van het artikel
54 Fw-vonnis d.d. 23 juni 2021 dienaangaande aan de curator voldoet,
primair en subsidiair:
[A] c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[A] c.s. voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Het artikel 54 Fw-vonnis en het artikel 2:9 BW-vonnis hebben geen gezag van gewijsde
4.1.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat de beslissingen in het artikel 54 Fw-vonnis en het artikel 2:9 BW-vonnis geen gezag van gewijsde hebben tussen de curator en [A] , omdat [A] geen partij was in die procedures.
Verklaring voor recht
4.2.
De curator heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd. Op advies van [A] werd met ingang van eind 2015/begin 2016 binnen het [D] -concern een inherent risicovolle concernstructuur opgezet, waarbij Repa tot verliesvennootschap werd gemaakt, dat wil zeggen tot een vennootschap waarbinnen met opzet zo weinig mogelijk vermogen en een zo laag mogelijke liquiditeitspositie wordt aangehouden, maar waarmee wel zoveel mogelijk verplichtingen jegens derden/niet-concernvennootschappen aangegaan worden. Er werd vervolgens binnen dit concernverband misbruik gemaakt van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil. Een accountant die aldus adviseert en dit zelf(s) stimuleert en faciliteert, initieert daarmee het misbruik maken (binnen concernverband) van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil en handelt aldus niet zoals van een bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer verwacht mag worden. Diens zorgplicht strekt zich daarbij echter niet alleen uit tot diens opdrachtgever maar kan ook zien op derden, in dit geval de gezamenlijke crediteuren van diens opdrachtgever/Repa, die als gevolg van dit handelen schade hebben geleden. Indien een accountant aldus adviseert en de vennootschap vervolgens failliet gaat, mag vermoed worden dat de vorderingen op die vennootschap een voorzienbaar gevolg van dat advies zijn. Daarom is de schade die voor die (gezamenlijke) crediteuren door dit (jegens hen onrechtmatige) advies is ontstaan, gelijk aan het bedrag aan te verifiëren vorderingen in het faillissement van die verliesvennootschap. In dit verband wordt onder meer verwezen naar het Comsystems-arrest van de Hoge Raad (HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033). [B] , F.B.A, Drachten Deelnemingen en [C] zijn als vennoten c.q. oud vennoten van [A] hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van [A] .
4.3.
[A] c.s. heeft allereerst als verweer aangevoerd dat niet voldaan is aan de vereisten die de Hoge Raad heeft gesteld aan het instellen door de curator van een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering, zodat de curator niet bevoegd is de primaire vordering in te stellen. Voor zover de primaire vordering al namens de gezamenlijke schuldeisers is ingediend, wat [A] c.s. betwist, kan volgens haar niet worden gezegd dat sprake is van een handelen of nalaten van Repa waaruit een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers volgt, waaraan [A] zou hebben meegewerkt. Het fungeren door Repa als productievennootschap binnen het [D] -concern kwalificeert niet als zodanig en de medewerking van Repa aan de sale-and-lease-backtransactie met de Holding evenmin. Repa kan geen misbruik van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil worden verweten en zij is niet opgezet als verliesvennootschap. Van een inherent risicovolle concernstructuur is dan ook geen sprake, aldus [A] . Tot slot heeft zij het vereiste causale verband tussen haar gestelde onrechtmatige daad en de gestelde schade, zijnde het gehele bedrag aan geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa, betwist.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator tegenover de betwisting door [A] onvoldoende gesteld dat binnen het [D] -concern sprake was van een inherent risicovolle concernstructuur. De vergelijking van die concernstructuur met de structuur van het concern waarover de Hoge Raad in het Comsystems-arrest oordeelde dat wél sprake was van een inherent risicovolle concernstructuur, gaat mank. In de zaak waar de Hoge Raad in dat arrest over oordeelde, had sinds 1999 een situatie bestaan waarin de holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys B.V. en Comsys Services B.V. (hierna: Comsys respectievelijk Services) dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van de holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat de holding vennootschap en Comsys de verliezen aanvulden door financiering. De holding had de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand.
4.5.
Als onvoldoende betwist staat vast dat in onderhavige zaak de situatie na het sluiten van de exclusiviteitsovereenkomst in 2016 aldus was dat:
• Repa (m.u.v. haar vorderingen op [E] en haar voorraden) niet over activa beschikte;
• Repa alle binnen het [D] -concern werkzame personen op haar loonlijst had staan;
• Repa daarnaast financiële verplichtingen had aan haar leveranciers en huurbetalingsverplichtingen had aan de Holding/ [E] ;
• Repa alleen opdrachten van [E] mocht aanvaarden/ [E] haar enige debiteur was;
• Repa voor haar liquiditeit geheel afhankelijk was van (betaling door) [E] ;
• Repa het volledige incassorisico van [E] droeg.
4.6.
Net als in de Comsystems-zaak werd door Repa en [E] tezamen derhalve in wezen één onderneming gevoerd. Anders dan in het Comsystems-arrest (waarin door Services niet alle kosten werden doorbelast aan Comsys) factureerde Repa de door haar geproduceerde goederen aan [E] (indien en voor zover deze goederen door de klanten van [E] waren betaald). Repa verkreeg derhalve een vordering op [E] en volgens de curator bood [E] ook voldoende verhaal voor deze vordering. Waar Services in de Comsystems-zaak omhoog gehouden werd met financiering vanuit de holding en Comsys, beschikte Repa derhalve over vlottende activa (de vordering op [E] ) en haar voorraden. In de Comsystems-zaak was duidelijk dat Services niet zelfstandig levensvatbaar was en dat derhalve, zodra de holding en Comsys de financiering aan Services zouden beëindigen, Services haar betalingsverplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en zou omvallen. Uit de stellingen van de curator volgt niet dat die situatie zich hier ook voordoet. Repa kon haar aanspraken jegens [E] niet zomaar verliezen. Er bestonden derhalve niet soortgelijke, aan de concernstructuur inherente, disproportioneel grote risico's voor de crediteuren van Repa dat de potentiële schuldeisers van Repa daarvoor gewaarschuwd hadden moeten worden, zoals in de Comsystems-zaak. Daarmee is niet gezegd dat de gekozen structuur geen risico's kende voor de crediteuren van Repa, maar van een inherent risicovolle concernstructuur is hier naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De curator kan reeds daarom niet worden gevolgd in zijn redenering, voor zover die erop neerkomt dat door de advisering door [A] van een concernstructuur met inherente risico's op schade voor crediteuren van Repa, waar de potentiële crediteuren niet voor gewaarschuwd zijn, het causaal verband wordt verondersteld op het moment dat die risico's zich verwezenlijken.
4.7.
Voor zover de curator heeft bedoeld dat het advies van [A] onrechtmatig is, omdat de door [A] geadviseerde concernstructuur misbruik van rechtspersoonlijkheid/identiteits-verschil mogelijk maakte en dat, nu dit misbruik ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en Repa failliet is gegaan, het causale verband tussen het gestelde onrechtmatige advies en het bedrag aan geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa mag worden verondersteld, kan hij daarin evenmin worden gevolgd. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.8.
Het misbruik van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil bestaat er volgens de curator in dat:
• [A] eind 2015/begin 2016 namens Repa een regeling aan een aantal externe handelscrediteuren van Repa heeft aangeboden waarbij het financiële voordeel op advies van [A] opzettelijk aan Repa werd onthouden op een moment dat Repa niet in staat was haar crediteuren te voldoen;
• op advies van [A] Repa ‘niet te goeder trouw’ er haar medewerking aan verleende
dat [E] zich onbevoegd op verrekening jegens Repa kon beroepen, terwijl Repa ‘zeer illiquide’ was;
• op advies van [A] de bedrijfsmiddelen en voorraden uit Repa werden ‘gelicht'/aan
andere concernvennootschappen werden overgedragen zonder dat de koopsom
daarvoor ter beschikking van de gezamenlijke crediteuren van Repa kwam op een
moment dat haar faillissement (zonder sanering) al te verwachten was;
• met medeweten van [A] van de concerncrediteuren van Repa niet werd gevergd
80% van (de waarde van) hun vordering op Repa prijs te geven (op een moment dat
dit de externe crediteuren wel werd verzocht) terwijl een dergelijk verzoek de kans
op een succesvolle sanering van Repa zou vergroten;
• met medeweten van [A] Repa geen aanspraak op (een aanzienlijke) betaling van
haar vordering op [E] /haar enige debiteur maakte (op een moment dat [A] de
handelscrediteuren van Repa aanschreef met de mededeling dat Repa ‘zeer illiquide’
was en ‘niet in staat was haar crediteuren te voldoen’) terwijl [E] wel in staat was tot betaling aan Repa over te gaan.
4.9.
Aan de curator kan worden toegegeven dat [A] als accountant van Repa in de periode 2015 en 2016 bij het aanbieden van de regeling een zeer dubieuze rol heeft gespeeld. Zo staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [A] eind oktober 2015/begin 2016 de externe crediteuren van Repa heeft misleid door per brief mee te delen dat Repa zeer illiquide was en geen ruimte had om haar crediteuren te voldoen en dat een derde bereid was de vorderingen van de externe crediteuren over te nemen tegen betaling van een bedrag van 20% van de vordering om te helpen tot een soort sanering van Repa te komen. In feite werden de vorderingen immers niet gekocht door een echte derde maar kwamen ze via een door [A] bedachte doorverkoopconstructie in handen van [E] , dat onderdeel uitmaakte van hetzelfde concern als Repa. Aldus verhulde [A] voor de externe crediteuren dat de vorderingen uiteindelijk aan een zustervennootschap zouden worden verkocht.
4.10.
Bovendien heeft [A] , zoals de curator terecht heeft gesteld, de schuldeisers ten onrechte voorgehouden dat Repa zeer illiquide was. Repa had volgens haar jaarrekening over 2015, naast eigen liquide middelen en voorraden, een vordering op [E] van € 103.334,00. Dat [E] deze vordering niet kon voldoen is door [A] niet althans onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat [E] in ieder geval € 62.291,44 had om de door Kradco overgenomen vorderingen op Repa van Kradco te kopen.
4.11.
Voorts staat vast dat de opgekochte vorderingen, anders dan [A] in haar brief aan de externe crediteuren had meegedeeld, niet zijn gebruikt om tot sanering van Repa te komen, maar om [E] te bevoordelen. Het standpunt van [A] dat zij niet wist dat [E] de vorderingen op Repa voor 100% van de nominale waarde zou gaan verrekenen met de vordering van Repa op haar, komt de rechtbank niet aannemelijk voor. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [A] als accountant het [D] concern financieel adviseerde en dat op haar advies de brief naar de externe crediteuren is gestuurd en de vorderingen van externe crediteuren werden gekocht door Kradco en vervolgens doorverkocht aan [E] . Het komt de rechtbank dan ook uiterst onwaarschijnlijk voor dat [A] de laatste door het concern gezette stap in deze door [A] bedachte constructie, namelijk de verrekening, nietgeadviseerd zou hebben. Voor zover wel correct is dat dit advies niet van [A] afkomstig was, dan had het in ieder geval als zorgvuldig handelend accountant op haar weg gelegen om in te grijpen toen haar bleek dat, in afwijking van de bedoeling die volgt uit haar brief aan de crediteuren, de gegeven korting niet werd gebruikt om te saneren. Kennelijk heeft zij dit nagelaten, in ieder geval heeft zij niet anders gesteld.
4.12.
Dit alles kan echter niet leiden tot toewijzing van de vorderingen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.13.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of het gestelde handelen van [A] , zoals omschreven in r.o. 4.8, kwalificeert als misbruik van rechtspersoonlijkheid/
identiteitsverschil, zoals bedoeld in het Rainbow-arrest van de Hoge Raad (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Ook als veronderstellenderwijs met de curator ervan uitgegaan wordt dat dat wél het geval is, kan hem dit namelijk niet baten, gelet op het volgende. Een bestanddeel van het door de curator gestelde misbruik van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil is dat de gestelde handelingen eind 2015/begin 2016 hebben plaatsgevonden op een moment dat het faillissement van Repa (zonder sanering) te verwachten was c.q. Repa niet in staat was haar crediteuren te voldoen. De curator heeft dit echter onvoldoende kunnen onderbouwen. Deze stelling is namelijk, in ieder geval zonder nadere toelichting, niet te verenigen met zijn hiervoor besproken terechte verwijt aan [A] dat zij de externe handelscrediteuren aan wie zij eind 2015/begin 2016 namens Repa een regeling heeft aangeboden, onjuist heeft voorgelicht door in haar brief aan te geven dat Repa ‘zeer illiquide’ was en dat er voor Repa ‘geen ruimte is om haar schuldeisers te voldoen’/ ‘Repa niet in staat is haar schulden te voldoen'. Nu deze stellingen van de curator elkaar bijten, is onvoldoende komen vast te staan dat de gestelde handelingen eind 2015/begin 2016 hebben plaatsgevonden op een moment dat het faillissement van Repa (zonder sanering) te verwachten was c.q. Repa niet in staat was haar crediteuren te voldoen. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat in het gestelde ‘misbruik van rechtspersoonlijkheid/identiteitsverschil’ het risico op faillissement besloten lag en dat het gestelde onrechtmatige advies van [A] dat dit misbruik mogelijk maakte daarom het risico op faillissement in het leven heeft geroepen.
4.14.
Nu er geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat er een causaal verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatige handelen van [A] en het bedrag aan geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa, kan dit verband niet aanwezig geoordeeld worden. Reeds daarom kan de primaire vordering niet worden toegewezen, nog daargelaten de vraag of de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering voldoet aan de vereisten die voor het instellen van een dergelijke vordering gelden.
Vordering tot betaling van € 198.465,32
4.15.
Aan de subsidiaire vordering heeft de curator het volgende ten grondslag gelegd. [A] adviseerde niet alleen tot de verrekeningsconstructie, als omschreven in de eerste twee bulletpoints van r.o. 4.8, maar voerde deze bovendien voor Repa uit. De gezamenlijke crediteuren van Repa werden/zijn met (de uitvoering van) deze door [A] geadviseerde constructie benadeeld. Die crediteuren zagen/zien immers daardoor hun verhaalsmogelijkheden op het vermogen van Repa verminderd nu de door [E] verrekende bedragen niet langer meer beschikbaar waren/zijn voor de voldoening van de vorderingen van deze crediteuren. Bovendien zag [E] zich, middels het (gecreëerde) beroep op verrekening voor het daarbij verrekende bedrag, bevrijd van haar schuld aan Repa terwijl [E] anders als concurrent crediteur voor haar vordering op Repa in het faillissement van Repa had moeten opkomen. Hierdoor onttrok [E] zich aan de concursus creditorum waardoor de paritas creditorum (ten onrechte) werd doorbroken. Door deze selectieve ‘betaling’ aan [E] werden de gezamenlijke crediteuren van Repa derhalve tevens benadeeld. De schade die de crediteuren hierdoor lijden, is gelijk aan het bedrag aan onbevoegd verrichte verrekeningen ad € 198.465,32. Een accountant/opdrachtnemer die tot een onwettige handeling (te weten in casu een ex artikel 54 lid 1 Fw ‘onbevoegde verrekening) adviseert, handelt alsdan niet zoals van een bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer verwacht mag worden (art. 7:401 BW). Haar daarbij te betrachten zorgplicht strekt zich echter niet alleen uit tot haar opdrachtgever maar kan tevens zien op derden (in casu de gezamenlijke crediteuren van de opdrachtgever) ook indien dat advies niet een wettelijke taak van de accountant betreft. [A] B.V., F.B.A, Drachten Deelnemingen en [C] zijn als vennoten c.q. oud vennoten van [A] hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van [A] .
4.16.
Zoals hiervoor onder r.o. 4.13 is overwogen, is niet komen vast te staan dat de door de curator gestelde handelingen, waartoe [A] onrechtmatig zou hebben geadviseerd, hebben plaatsgevonden op het moment dat het faillissement van Repa te verwachten was. Nu de curator zijn subsidiaire vordering grondt op de betwiste stelling dat deze gedragingen (en ook het advies van [A] daartoe) wél hebben plaatsgevonden in het zicht van faillissement en daarom onrechtmatig zijn, strandt deze vordering reeds daarop.
Proces- en nakosten
4.17.
De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden vastgesteld op:
griffierecht € 5.737,00
salaris advocaat € 5.290,00(2 punten x tarief € 2.645,00)
totaal € 11.027,00
4.18.
Ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum weer te geven.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden vastgesteld op € 11.027,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 163,00 aan salaris advocaat;
- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden;
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de proces- en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, voorzitter, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.
fn: 445