ECLI:NL:RBNNE:2023:4513

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 10589229 AR VERZ 23-49

Beschikking van de kantonrechter van 5 oktober 2023

inzake

de vennootschap onder firma

[bedrijf] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekende partij,

hierna te noemen: de vof,

gemachtigde: mr. B.F.M. Kievitsbosch,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

verwerende partij,

hierna te noemen: [gedaagde],

gemachtigde: mr. S. Heijerman.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 29 juni 2023;
het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken;
de nagezonden productie 9 van de zijde van [gedaagde];
de nagezonden producties 25 tot en met 29 van de zijde van de vof;
de mondelinge behandeling op 30 augustus 2023, in aanwezigheid van [vennoot] (namens de vof) bijgestaan door haar gemachtigde, en [gedaagde] bijgestaan door zijn gemachtigde. Mr. Kievitsbosch heeft (mede) het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die hij heeft overgelegd. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat ter zitting is besproken.

1.2.

De uitspraak is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf] V.O.F. (hierna: de vof) is een vennootschap onder firma die door de vennoten [vennoot] (hierna: [vennoot]) en [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2]) is opgericht op 22 oktober 2021. De vof exploiteert een wereldrestaurant onder de naam 'Wereldgeluk' (hierna: het restaurant).

2.2.

[gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 april 2022 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de vof in de functie van chef-kok, tegen een bruto salaris van € 2.770,72 per maand bij een werkweek van 38 uur, exclusief vakantiegeld. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Horeca van toepassing verklaard.

2.3.

[gedaagde] en [vennoot 2] zijn levenspartners en hebben samen drie kinderen.

2.4.

De besloten vennootschap [holding]. (hierna: de [holding]) is op 6 mei 2014 opgericht, met [gedaagde] als enige (formeel) bestuurder en [broer vennoot] (de broer van [vennoot 2]) als enig aandeelhouder. Op 20 november 2015 is [vennoot 2] de enige (formeel) bestuurder geworden.

2.5.

De besloten vennootschap Wereldgeluk B.V. is op 30 november 2016 opgericht door de [holding], waarbij [gedaagde] de [holding] vertegenwoordigde als alleen/zelfstandig bevoegd directeur. Van Wereldgeluk B.V. is de [holding] de enige bestuurder en tevens enig aandeelhouder.

2.6.

Het restaurant is altijd gevestigd geweest in het huurpand aan de [straat] (hierna: het huurpand). De huurovereenkomst met betrekking tot het huurpand is op 16 juli 2014 gesloten door [gedaagde] namens:

 de [holding] (met destijds [gedaagde] als formeel bestuurder); en

 de vennootschap onder firma [gedaagde] (waarvan [gedaagde] en de [holding] vennoten zijn).

Om het huurpand, waarin tot dan toe een kantoor was gevestigd, geschikt te maken als restaurant, heeft [gedaagde] het pand laten verbouwen.

2.7.

In december 2015 is het restaurant geopend, geëxploiteerd vanuit de vennootschap Wereldgeluk B.V. [vennoot] is destijds aangesteld als bedrijfsleidster en [vennoot 2] was sindsdien ook in loondienst bij Wereldgeluk B.V.

2.8.

Vanaf begin 2021 heeft [gedaagde] de wens te kennen gegeven de onderneming te willen overdragen. [bedrijf] hebben aangegeven de onderneming gezamenlijk te willen overnemen. [gedaagde] heeft namens Wereldgeluk B.V. de onderhandelingen omtrent de verkoop van het restaurant gevoerd met de vof.

2.9.

Op 19 december 2021 is een aanbetalingsovereenkomst gesloten tussen de vof en [gedaagde], als gevolmachtigde van Wereldgeluk B.V., op basis waarvan de vof een bedrag van € 50.000,00 heeft betaald aan Wereldgeluk B.V. [gedaagde] heeft deze overeenkomst ook als gevolmachtigde van Wereldgeluk B.V. ondertekend.

2.10.

Op 1 april 2022 is door [gedaagde] als directeur van Wereldgeluk B.V. enerzijds en [bedrijf] als vennoten van de vof anderzijds de koopovereenkomst ter zake van de onderneming Wereldgeluk B.V. ondertekend. Daarbij is die onderneming met al haar activa en passiva verkocht en overgedragen tegen betaling van een koopsom van € 453.842,00. In artikel 11.1 van de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] per de datum van de overdracht zijn werkzaamheden als bedrijfsleider van Wereldgeluk beëindigt en dan in dienst zal treden bij de vof. Sinds 1 april 2022 exploiteert de vof het restaurant.

2.11.

In juni 2022 zijn diverse lekkageproblemen geconstateerd in het huurpand en apparatuur daarvan. Na onderzoek concludeert Expertise Bureau Noord (hierna: EBN) in haar rapporten van 26 augustus 2022 en 11 oktober 2022 dat er sprake is van ernstige gebreken. Zo zijn verbouwingswerkzaamheden aan het huurpand ondeugdelijk verricht. De vloer, afvoer en riolering is gebrekkig gebleken.

2.12.

Vanaf 26 juli 2022 is het restaurant gesloten vanwege herstelwerkzaamheden. Sindsdien heeft de vof ook de loonbetaling aan [gedaagde] gestopt.

2.13.

In opdracht van [vennoot] is op 19 september 2022 namens de vof conservatoir beslag gelegd op de bankrekening van Wereldgeluk B.V.

2.14.

Op 5 oktober 2022 heeft de vof een dagvaarding uitgebracht tegen Wereldgeluk B.V., waarin de vof primair nakoming vordert van de koopovereenkomst, daartoe onder meer stellende dat in die overeenkomst een aantal garanties is overeengekomen, waaraan niet is voldaan.

2.15.

[gedaagde] heeft op 17 november 2022 de vof en haar vennoten in kort geding gedagvaard en onder meer betaling gevorderd van zijn achterstallig loon. Bij vonnis in kort geding van 20 december 2022 is die vordering toegewezen. [gedaagde] heeft vervolgens zijn salaris ontvangen tot en met december 2022. Vanaf 1 januari 2023 heeft de vof de loondoorbetaling opnieuw gestopt.

2.16.

In opdracht van [vennoot] is, na daartoe op 24 november 2022 verlof te hebben gekregen, namens de vof ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op zijn bankrekeningen en op zijn woning.

2.17.

Op 1 december 2022 is namens de vof, door de gemachtigde van [vennoot], een procedure gestart waarin is verzocht om de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] te ontbinden. [vennoot 2] heeft zich in deze procedure gevoegd en aangevoerd dat zij [vennoot] geen toestemming heeft gegeven om deze procedure namens de vof te voeren. Bij beschikking van 16 februari 2023 heeft de kantonrechter de vof niet-ontvankelijk verklaard.

2.18.

Op 8 december 2022 heeft de vof [gedaagde] gedagvaard en hem persoonlijk aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

2.19.

Bij vonnis in kort geding van 31 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter [vennoot] (onder meer) gemachtigd om namens de vof een rechtsgeding tegen [gedaagde] te voeren waarmee de arbeidsovereenkomst van de vof met [gedaagde] kan worden beëindigd, hetgeen de medewerking van [vennoot 2] vervangt.

3.Het geschil

3.1.

De vof verzoekt de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van primair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair verwijtbaar handelen (e-grond), meer subsidiair andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden (h-grond), omdat in alle gevallen redelijkerwijs niet van de vof kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij heeft de vof verzocht geen transitievergoeding toe te kennen.

3.2.

[gedaagde] verweert zich tegen het verzoek en concludeert dat de ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [gedaagde] - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - bij wijze van tegenverzoek:

I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] geen verwijt valt te maken van de ontbinding;

II. bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de voor [gedaagde] geldende opzegtermijn, zonder aftrek van de proceduretijd;

III. aan [gedaagde] een transitievergoeding toe te kennen;

IV. de vof te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;

V. de vof te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

Verder verzoekt [gedaagde] - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - bij wijze van nevenverzoek:

VI. de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking over te gaan tot betaling van het achterstallig salaris en vakantiegeld, te vermeerderen met rente en de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

VII. de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking over te gaan tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

VIII. de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2023 tot aan het einde van het dienstverband;

IX. de vof te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking over te gaan tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto-specificaties op straffe van een dwangsom;

X. de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van advocaatkosten.

3.4.

De vof heeft verweer gevoerd tegen het tegen-/nevenverzoek.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op de onderlinge samenhang van het verzoek en het tegen-/nevenverzoek zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen.

4.2.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b BW.

4.3.

De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst alleen ontbinden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:671b leden 1 en 2 jo. artikel 7:669 lid 1 BW). De wet noemt in artikel 7:669 lid 3 BW onder de letters a tot en met i een aantal redelijke gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook dient te worden nagegaan of het verzoek verband houdt met een opzegverbod (artikel 7:671b lid 2 BW jo. artikel 7:670 BW).

Opzegverboden

4.4.

Niet gesteld of gebleken is dat er in deze zaak een opzegverbod aan de orde is dan wel dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Weliswaar heeft [gedaagde] op dit moment medische klachten, maar uit de rapportages van de huisarts blijkt dat dit voortkomt uit een arbeidsconflict. De bedrijfsarts geeft daarbij aan dat een werkhervatting niet kan plaatsvinden zolang het conflict niet is opgelost. Bij de beoordeling wordt er dan ook van uitgegaan dat er geen opzegverbod aan de toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat (artikel 7:671b lid 2 BW). Het verzoek houdt overigens ook geen verband met omstandigheden waarop een opzegverband betrekking heeft.

Verstoorde arbeidsverhouding?

4.5.

De vof heeft haar verzoek primair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub g BW en aangevoerd dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. De vof verwijst daarbij naar de gebreken aan het huurpand die kort na de overname van het restaurant aan het licht zijn gekomen en die volgens haar het gevolg zijn van de gebrekkige verbouwingswerkzaamheden die in 2015 onder leiding van [gedaagde] zijn verricht. Hierdoor is het restaurant al maanden gesloten, is een enorme schadepost ontstaan en ligt een faillissement van de vof op de loer. [gedaagde] heeft volgens de vof geweten of had moeten/kunnen weten dat aan het huurpand dusdanige gebreken kleefden dat het restaurant daar vroeg of laat problemen mee zou krijgen. [gedaagde] heeft als feitelijk bestuurder van Wereldgeluk B.V. de gebreken verzwegen en desondanks in de koopovereenkomst garanties aan de vof afgegeven. De handelswijze van [gedaagde] rondom de verkoop van het restaurant, de daaruit voortvloeiende forse problemen en juridische procedures tussen partijen hebben ertoe geleid dat een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. [gedaagde] moet als kok zelfstandig werken en beslissingen nemen in het belang van de vof. Ter zitting heeft [vennoot] verklaard dat zij erop moet kunnen vertrouwen dat [gedaagde] als chef-kok, als het restaurant mogelijk weer opent, goed eten klaarmaakt voor de gasten. Er is volgens de vof echter sprake van een vertrouwensbreuk. Dit blijkt ook uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts d.d. 22 februari 2023, waarin staat dat [gedaagde] de situatie als een arbeidsconflict ervaart. Dit blijkt verder uit de door [gedaagde] aan [vennoot] verzonden whatsappberichten d.d. 27 januari 2023 waarin hij onder meer schrijft: ''(…)
wie pakt steen gooit op voetje van zichzelf. God geeft jullie zeker meer cadeaus. Ga maar lekker eten en slapen. Het is net beginnen…'', aldus de vof.

4.6.

[gedaagde] heeft betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. [gedaagde] betwist dat hij voorafgaand aan dan wel ten tijde van de verkoop wetenschap heeft gehad van de gebreken aan het huurpand en hij betwist de hem gemaakte verwijten rondom de verkoop van het restaurant. De verwijten zijn enkel gebaseerd op aannames. [gedaagde] verwacht dan ook dat de uitkomst van de aansprakelijkheidsprocedures zal zijn dat hij niet aansprakelijk zal worden gehouden voor de door de vof geleden schade. Volgens [gedaagde] is geen sprake van een vertrouwensbreuk. [gedaagde] en [vennoot] hebben samengewerkt vanaf de opening van het restaurant in 2015. [gedaagde] heeft na de overname altijd naar volle tevredenheid zijn werkzaamheden in dienst van de vof uitgevoerd. [gedaagde] heeft er vertrouwen in om zijn werkzaamheden te hervatten na heropening van het restaurant. [vennoot] heeft geen enkele poging ondernomen om te onderzoeken of de arbeidsrelatie nog herstelbaar is. [gedaagde] heeft mediation voorgesteld, maar daar is [vennoot] niet op ingegaan. Er is geen sprake van een ernstige en duurzame verstoring. Voor zover sprake is van een verstoring, dan is deze in overwegende mate aan [vennoot] te wijten, aldus [gedaagde].

4.7.

Bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding geldt dat de Hoge Raad aan de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid toestaat. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond. Voor toepassing van deze ontbindingsgrond is voorts niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (HR 16 februari 2018, ECLI:HR:2018:220).

4.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de verwijten die de vof aan de gestelde verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag heeft gelegd onvoldoende aannemelijk geworden. Op basis van het door de vof in deze ontbindingsprocedure aangevoerde is niet komen vast te staan dat [gedaagde] wetenschap had van de ernstige gebreken aan het huurpand, dat [gedaagde] heeft nagelaten dat te melden in het verkoopproces van het restaurant en dat [gedaagde] ten tijde van de verkoop wist dat de garantiebepalingen uit de koopovereenkomst niet nagekomen konden worden. In het door de vof in het geding gebrachte geluidsfragment van een gesprek op 28 juli 2022 erkent [gedaagde] weliswaar dat bepaalde werkzaamheden aan het huurpand niet goed zijn uitgevoerd, maar daaruit volgt niet automatisch dat [gedaagde] die wetenschap al had vóór de verkoop van het restaurant. In de betreffende verklaring spreekt [gedaagde] over het voegwerk van de tegelvloer dat te snel zou zijn uitgevoerd. Over de door EBN geconstateerde gebreken van de onder de vloer uitgevoerde werkzaamheden heeft hij zich niet uitgelaten. Evenmin is aannemelijk geworden dat [gedaagde] tijdens de werkzaamheden in 2015 of nadien tijdens de exploitatie van het restaurant tegen problemen is aangelopen die hij had moeten melden bij de verkoop. Gebleken is dat het restaurant vanaf 2015 tot de sluiting op 26 juli 2022 zonder problemen is geëxploiteerd. Aldus is dit deel van de door de vof aan [gedaagde] gemaakte verwijten, aangevoerd in kader van verstoorde arbeidsverhouding, niet komen vast te staan. Deze verwijten zullen verder aan de orde komen in de lopende aansprakelijkheidsprocedures maar zullen arbeidsrechtelijk gezien geen gevolgen hebben.

4.9.

Desondanks is de kantonrechter wel van oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gelet op het volgende. Gebleken is dat [gedaagde] weinig openheid geeft over zijn rol en zijn betrokkenheid in het kader van de verbouwing van het huurpand. [gedaagde] heeft ter zitting verteld dat hij de contacten met de aannemers heeft gedaan en in opdracht van hen spullen heeft gekocht in Nederland en China, maar is terughoudend in het verstrekken van informatie en wordt weinig concreet. Ook is [gedaagde] onduidelijk geweest in zijn stellingname over zijn (al dan niet gevolmachtigde) bevoegdheden bij het namens Wereldgeluk B.V. tekenen van de aanbetalingsovereenkomst d.d. 19 december 2021 en de koopovereenkomst van het restaurant d.d. 1 april 2022. Voor informatie verwijst [gedaagde] ter zitting meermaals naar de bestuurder van Wereldgeluk B.V., zijnde [vennoot 2], tevens zijn levenspartner. Partijen hebben ter zitting verklaard dat de onderlinge verhoudingen en de samenwerking de afgelopen zeven jaren goed is geweest. Gelet daarop had het in de lijn der verwachting gelegen dat [gedaagde] na de ontdekking van de gebreken aan het huurpand actief en betrokken zou zijn. In plaats daarvan heeft [gedaagde] zich teruggetrokken en zich afzijdig gehouden. Door deze houding van [gedaagde] zijn veel onduidelijkheden blijven bestaan terwijl hem de impact van de door EBN vastgestelde gebreken voor de exploitatie van het gehuurde duidelijk moet zijn geweest. Gezien deze opstelling van [gedaagde], is het een logisch gevolg dat de vof het vertrouwen in hem als werknemer verliest. Tegenover die houding van [gedaagde] staat de opstelling van de vof, die de loondoorbetaling wederom is gestopt per 1 januari 2023 ondanks een veroordelend vonnis in kort geding. Verder weegt mee dat er nog aansprakelijkheidsprocedures lopen, hetgeen partijen verder uit elkaar drijft. Gelet op alle omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.

4.10.

In het algemeen geldt dat de werkgever zich eerst moet inspannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. Mediation is niet van de grond gekomen. Het alsnog daadwerkelijk opstarten van mediation acht de kantonrechter in de huidige situatie geen optie meer, omdat de verstoring door alles wat er inmiddels is gebeurd duurzaam is te achten en herstel van de arbeidsverhouding daarmee niet meer mogelijk lijkt. Uit de rapportages van de huisarts van [gedaagde] blijkt dat de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] voortkomt uit een arbeidsconflict en dat partijen niet in staat zijn om dat conflict op te lossen. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een patstelling die mede gelet op de aard en omvang van het bedrijf, niet langer moet voortduren.

4.11.

Als extra voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever geldt dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:671b lid 2 jo. artikel 7:669 BW). De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [gedaagde] als chef-kok of in een andere passende functie binnen het restaurant van de vof niet reëel is te achten wederom mede vanwege de omvang van het bedrijf.

4.12.

De conclusie van het bovenstaande is dat het verzoek gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) zal worden toegewezen.

4.13.

De overige door de vof aangevoerde ontbindingsgronden hoeven gelet op voorgaande conclusie geen bespreking meer.

Ontbindingsdatum

4.14.

Als uitgangspunt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt dat de rechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De in aanmerking te nemen opzegtermijn van de werkgever wordt verkort met de tijd die de ontbindingsprocedure in beslag heeft genomen, met dien verstande dat steeds een termijn van ten minste een maand dient te resteren. Deze aftrek vindt niet plaats wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 9 sub a). Op deze bepaling heeft [gedaagde] een beroep gedaan. Tevens geldt dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst kan bepalen op een eerder tijdstip als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer (art. 7:671b lid 9 sub b). Op deze laatste bepaling heeft de vof een beroep gedaan.

4.15.

Zoals in de hierna volgende rechtsoverwegingen (bij de beoordeling van het recht op de transitievergoeding en billijke vergoeding) zal blijken is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [gedaagde], maar wel door de vof. De kantonrechter zal daarom de proceduretijd niet in mindering brengen op de in aanmerking te nemen opzegtermijn. Voor de lengte van de wettelijke opzegtermijn die de vof in acht moet nemen is de duur van het dienstverband bepalend. Partijen twisten daarover. Niet in geschil is dat tussen Wereldgeluk B.V. en de vof sprake is van overgang van onderneming (artikel 7:662 BW). Voor de berekening van de opzegtermijn wordt de door [gedaagde] bij Wereldgeluk B.V. doorgebrachte diensttijd meegeteld.^[1]Dat er volgens de vof enkel om fiscale redenen een arbeidsovereenkomst op papier stond terwijl [gedaagde] feitelijk de ondernemer was, brengt hierin geen verandering. Volgens [gedaagde] moet gerekend worden vanaf 30 november 2016 (de oprichtingsdatum van Wereldgeluk B.V.), maar de vof heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen Wereldgeluk B.V. en [gedaagde] pas per 1 oktober 2017 is aangegaan. Door [gedaagde] is daar niet meer op gereageerd, zodat van die laatste datum wordt uitgegaan. Dit betekent dat een opzegtermijn van twee maanden geldt (artikel 7:672 lid 2 sub b BW). Daarom zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 januari 2024.

Recht op (gedeeltelijke) transitievergoeding?

4.16.

De werknemer wiens dienstverband op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. Recht op de transitievergoeding bestaat niet indien het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). De werknemer kan zijn recht op transitievergoeding alleen verliezen in uitzonderlijke gevallen, waarin het evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. De lat daarvoor ligt hoog.

4.17.

[gedaagde] heeft betaling van de transitievergoeding verzocht. De vof heeft gesteld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. [gedaagde] heeft dit betwist.

4.18.

De kantonrechter is, zoals reeds bij de beoordeling van de ontslaggrond overwogen (r.o 4.9.), van oordeel dat beide partijen inzake het arbeidsconflict verwijten valt te maken en dat beiden daarin een aandeel hebben, zo ook [gedaagde]. [gedaagde] valt met name een verwijt te maken over zijn opstelling en zijn terughoudendheid met het geven van informatie die helderheid kan verschaffen over het verleden: de verbouwing van het huurpand, het tekenen van de aanbetalingsovereenkomst en de koopovereenkomst. De kantonrechter kwalificeert dit handelen/nalaten echter niet als
ernstigverwijtbaar, zodat [gedaagde] aanspraak heeft op de transitievergoeding.

4.19.

De transitievergoeding is voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd (artikel 7:673 lid 2 BW). Partijen zijn het erover eens dat gerekend moet worden met een bruto maandsalaris van € 2.770,72 en dat de door [gedaagde] bij Wereldgeluk B.V. doorgebrachte diensttijd moet worden meegeteld (lid 4 sub b). De kantonrechter overweegt dat tevens het vakantiegeld in de berekening meegenomen moet worden. Hiervoor is reeds vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 oktober 2017 en dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2024 zal worden ontbonden. De door de kantonrechter uitgerekende transitievergoeding komt uit op € 6.215,65 bruto, zodat [gedaagde] op basis van de wet aanspraak heeft op dit bedrag.

4.20.

De vof heeft verzocht de transitievergoeding te matigen tot nihil of betaling in termijnen toe te staan, omdat de vof in een zeer slechte financiële situatie verkeert en eigenlijk geen middelen heeft om die vergoeding te betalen.

4.21.

De wetgever heeft onder ogen gezien dat financiële problemen van een werkgever soms in de weg kunnen staan aan een recht op transitievergoeding of aan de betaling daarvan ineens. Daarom is in de wet bepaald dat de transitievergoeding niet meer verschuldigd is als de werkgever (onder meer) in staat van faillissement is verklaard (artikel 7:673c lid 1 BW). Daarnaast is geregeld dat de transitievergoeding in termijnen kan worden betaald, als de betaling van die vergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever (lid 2). Hieruit blijkt dat de wetgever in de wettelijke regeling van de transitievergoeding al rekening heeft gehouden met financiële problemen van een werkgever. Gelet daarop en gelet op het feit dat financiële problemen een vaker voorkomend en algemeen probleem is, ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om de transitievergoeding te matigen tot nihil. Het verzoek om betaling in termijnen toe te staan, kan wel worden toegewezen, omdat de vof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij financieel in de problemen komt als zij de transitievergoeding ineens moet betalen.

4.22.

Uit artikel 25 van de Ontslagregeling volgt dat de betaling van de transitievergoeding kan worden toegestaan in termijnen verspreid over een periode van ten hoogste zes maanden na (in dit geval) 1 februari 2024. Gelet daarop zal worden bepaald dat de vof de transitievergoeding moet betalen in drie termijnen van telkens € 2.071,88 bruto (€ 6.215,65 : 3), waarbij de eerste termijn moet worden betaald op 1 februari 2024, de tweede termijn op 1 maart 2024 en de derde termijn op 1 april 2024.

Verklaring voor recht

4.23.

[gedaagde] heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht voor recht te verklaren dat [gedaagde] geen verwijt te maken valt van de ontbinding. Hiervoor is bij de beoordeling van het recht op de transitievergoeding reeds een oordeel gegeven over de verwijtbaarheid van [gedaagde]. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] daarnaast nog belang heeft bij de verzochte verklaring voor recht, zodat de kantonrechter deze zal afwijzen.

Recht op billijke vergoeding?

4.24.

[gedaagde] heeft naast de transitievergoeding verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 sub c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door op een stuitende manier de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever met opzet aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zich niet heeft ingespannen om de verslechterde verhoudingen te herstellen of op ernstige wijze zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt.

4.25.

[gedaagde] maakt de vof een aantal verwijten. Hij voert aan dat de vof zijn loon al lange tijd niet betaalt, beslag heeft gelegd op zijn spaargelden en zonder nadere aankondiging deze ontbindingsprocedure is gestart zonder dat sprake is van een redelijke ontslaggrond. Tevens heeft de vof doelbewust op een arbeidsconflict aangestuurd en niets gedaan om de arbeidsrelatie te verbeteren, aldus [gedaagde].

4.26.

De vof heeft betwist dat zij een billijke vergoeding verschuldigd is. De verstoorde arbeidsverhouding komt voort uit de door [gedaagde] verzwegen gebreken en is niet te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van de vof.

4.27.

De kantonrechter zal de door [gedaagde] gemaakte verwijten beoordelen. De door de vof gelegde beslagen zijn onderdeel van het tussen partijen slepende conflict over de gebreken aan het huurpand en de aansprakelijkheid op dat punt. Niet is gebleken dat de vof met die beslagen, of anderszins, doelbewust op een arbeidsconflict heeft aangestuurd. Wel staat vast dat de vof het loon van [gedaagde] niet heeft betaald vanaf 26 juli 2022 en dat zij bij vonnis in kort geding d.d. 20 december 2022 is veroordeeld tot de betaling van het loon, waarna de vof vanaf januari 2023 opnieuw - in strijd met voornoemd vonnis in kort geding - de loondoorbetaling al maandenlang heeft gestaakt. De hoofdverplichting van een werkgever is: tijdig betalen van loon. Om het belang daarvan te onderstrepen staat er een flinke "boete" op het niet tijdig betalen van loon, de zogenaamde wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW). Het niet voldoen aan de verplichting tot loonbetaling kan een werknemer, die van dat loon afhankelijk is voor zijn levensonderhoud, in grote problemen brengen en is daarom al snel ernstig verwijtbaar. Nu de vof haar verplichtingen uit hoofde van het dienstverband lange tijd niet is nagekomen en tevens heeft gehandeld in strijd met het vonnis in kort geding, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door de vof.

Hoogte billijke vergoeding

4.28.

Omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de vof moet zij aan [gedaagde] een billijke vergoeding betalen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst.^[2]

4.29.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt de kantonrechter de feitelijke situatie waarin sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de vof met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstige verwijtbaarheid van de vof.

4.30.

Volgens [gedaagde] is het aannemelijk dat hij in ieder geval nog gedurende drie jaren werkzaam zou zijn in het restaurant, zodat de billijke vergoeding begroot moet worden op € 107.725,32 (3 jaren vermenigvuldigd met een bruto maandloon van € 2.770,72, vermeerderd met 8% vakantiegeld). [gedaagde] begroot zijn WW-uitkering op in totaal € 46.548,10 verspreid over 24 maanden, zodat zijn uiteindelijke inkomensschade volgens hem € 61.177,22 bruto bedraagt. Volgens de vof is het verzochte bedrag niet passend bij de omstandigheden van dit geval.

4.31.

De kantonrechter schat dat, het ernstig verwijtbaar handelen door de vof weggedacht, de arbeidsovereenkomst gezien de omstandigheden van dit geval alsnog op termijn tot een einde was gekomen. De verhoudingen tussen partijen waren door de opstelling van partijen over de geconstateerde gebreken aan het huurpand, de gedwongen sluiting van het restaurant en het daaruit voortvloeiende slepende conflict fors verslechterd. Door alles wat er inmiddels tussen partijen is gebeurd is het aannemelijk dat - wat de uitkomst van de nog lopende aansprakelijkheidsprocedure ook moge zijn - de gehele situatie tussen partijen in zou komen te staan en uiteindelijk voor beide partijen onhoudbaar zou worden. Dat zijn aanknopingspunten voor een einde van de arbeidsovereenkomst binnen een zekere tijd, te meer als daarbij het nog betrekkelijk korte dienstverband en de zeer gunstige arbeidsmarktomstandigheden voor chef-koks in aanmerking worden genomen. [gedaagde] kende voorts, mede gelet op het eerder ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de opstelling van de vof. Gelet op die omstandigheden schat de kantonrechter in dat de arbeidsovereenkomst, gerekend vanaf de ontbindingsdatum, nog zes maanden had voortgeduurd. In dit scenario zou [gedaagde] dus tot 1 juli 2024 aanspraak hebben op doorbetaling van zijn salaris. Het maandsalaris bedraagt inclusief vakantiegeld (afgerond) € 2.992,37 (€ 2.770,72 + 8%). Dit komt neer op een bedrag van afgerond € 17.954,22 in zes maanden. In deze hypothetische situaties zou [gedaagde] aldus dat bedrag hebben ontvangen.

4.32.

[gedaagde] mist door de ontbinding het loon over voormelde periode. Daartegenover staat dat hij naar verwachting een WW-uitkering ontvangt, door [gedaagde] aangevoerd € 46.548,10 gedurende 24 maanden, omgerekend € 1.939,50 per maand. Dit komt neer op een bedrag van € 11.637 in zes maanden. Daarnaast zal [gedaagde] € 6.215,65 bruto aan transitievergoeding ontvangen.

4.33.

De kantonrechter neemt bovendien in aanmerking dat [gedaagde] zoals eerder overwogen ook zelf een aandeel heeft gehad in de verstoring van de arbeidsverhouding. Verder is de omstandigheid dat [gedaagde] door de sluiting van het restaurant al lange tijd geen tegenprestatie meer hoeft te verrichten voor de loonbetaling door de vof een reden voor het (enigszins) naar beneden bijstellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Datzelfde geldt voor de slechte financiële positie van de vof. Alle omstandigheden in aanmerking nemende vindt de kantonrechter dat een billijke vergoeding van € 6.000,00 bruto recht doet aan de omstandigheden van het geval.

Loon, vakantiegeld en wettelijke verhoging

4.34.

[gedaagde] heeft achterstallig loon (€ 22.165,76) en vakantiegeld (€ 1.773,26) verzocht over de maanden januari 2023 tot en met augustus 2023. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] aanspraak kan maken op loon en dat de sluiting van het restaurant waardoor [gedaagde] de overeengekomen arbeid als chef-kok niet kan verrichten, ingevolge de risicoverdeling in artikel 7:628 BW voor rekening komt van de vof. Dat [gedaagde] wel bij een andere werkgever werkzaamheden zou verrichten is wegens gebrek aan onderbouwing niet komen vast te staan. Dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de oproep van de vof om klus-en verbouwingswerkzaamheden te verrichten, kan hem niet worden tegengeworpen omdat dit niet de overeengekomen arbeid betreft. Verder oordeelt de kantonrechter dat de loonaanspraak van [gedaagde] los staat van de lopende procedure over de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde], zodat de door de vof op dit punt gemaakte verwijten niet tot een ander oordeel over de loonaanspraak kunnen leiden. De vof stelt subsidiair dat [gedaagde] in elk geval geen loonaanspraak heeft vanaf februari/maart 2023, omdat de kantonrechter in de vorige ontbindingsprocedure begin 2023 ten onrechte zou zijn meegegaan in het ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde], waardoor de arbeidsovereenkomst ten onrechte langer heeft voortgeduurd. De kantonrechter stelt vast dat de vof tegen die beschikking geen hoger beroep heeft ingesteld, zodat die beschikking bij de onderhavige beoordeling niet ter discussie is. Daarom faalt het subsidiaire verweer eveneens en is de loonvordering toewijsbaar. Het vakantiegeld zal als onbetwist ook worden toegewezen.

4.35.

[gedaagde] heeft verzocht het achterstallig loon en vakantiegeld te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. De vof heeft verzocht de wettelijke verhoging af te wijzen. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging en ziet in de omstandigheden van dit geval, met name de betalingsonmacht van de vof, aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 25%. De verzochte wettelijke rente over het achterstallig loon en het vakantiegeld is eveneens toewijsbaar.

4.36.

De kantonrechter is van oordeel dat het voorts door [gedaagde] verzochte tot - kort gezegd - betaling van het (toekomstige) loon van [gedaagde] vanaf 1 september 2023, slechts toewijsbaar is tot en met de maand oktober 2023. Het overige voor de toekomst verzochte is op dit moment nog niet opeisbaar en de verplichting van de vof tot betaling van de toekomstige bedragen, onder afgifte van loonspecificaties, vloeit bovendien reeds voort uit de arbeidsovereenkomst en de wet.

Bruto/netto-specificaties

4.37.

[gedaagde] heeft voorts recht op de door hem verzochte bruto/netto-specificaties. De kantonrechter ziet geen aanleiding daaraan een dwangsom te verbinden.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.38.

[gedaagde] heeft over het bedrag van € 23.939,02 aan achterstallig loon en vakantiegeld (€ 22.165,76 + € 1.773,26) buitengerechtelijke incassokosten gevorderd ter hoogte van € 1.227,41. [gedaagde] heeft een hoger bedrag aan vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd dan op basis van de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (hierna: het Besluit) is toegestaan. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat er een afwijkende overeenkomst met de vof tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde] een dergelijk hoger bedrag kan vorderen én evenmin gesteld dat de daadwerkelijke kosten hoger zijn geweest. Om die reden zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit. Op basis van het toegewezen bedrag aan achterstallig loon en vakantiegeld ad € 23.939,02 zal aan incassokosten worden toegewezen een bedrag van € 1.014,39.

Veroordelingstermijn

4.39.

[gedaagde] heeft inzake een aantal tegen-/nevenverzoeken verzocht om de vof te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van de beschikking de verzochte veroordelingen na te komen. De kantonrechter zal de vof een ruimere termijn gunnen, namelijk 14 dagen na betekening.

Intrekkingsmogelijkheid

4.40.

Aangezien de ontbinding wordt toegewezen met toekenning van een billijke vergoeding, wordt de vof op grond van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid gesteld om haar verzoek in te trekken binnen twee weken.

Proceskosten

4.41.

De vof zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] heeft vergoeding van de volledige proceskosten verzocht. De kantonrechter overweegt dat het salaris voor de gemachtigde wordt berekend aan de hand van het liquidatietarief. Uit vaste rechtspraak^[3]volgt dat in een procedure slechts bij hoge uitzondering (‘buitengewone omstandigheden’) aanleiding bestaat voor vergoeding van de volledige advocaatkosten. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen. Ook de eisen van goed werkgeverschap kunnen onder bijzondere omstandigheden tot een dergelijke verplichting leiden (zie overwegingen 3.5.1 en 3.5.2 in ECLI:NL:HR:2017:1187). Dergelijke buitengewone omstandigheden zijn de kantonrechter echter niet gebleken. De verzochte daadwerkelijke kosten van dit geding zijn daarom niet toewijsbaar. De kantonrechter zal het liquidatietarief toepassen.

4.42.

De proceskosten zullen tot op heden aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op € 793,00 aan salaris gemachtigde. Ook indien de vof het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [gedaagde] moeten betalen. De proceskosten van [gedaagde] zullen in dat geval eveneens worden vastgesteld op een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

stelt de vof in de gelegenheid
uiterlijk 20 oktober 2023het verzoek in te trekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij);

voor het geval de vof het verzoek binnen die termijn intrekt:

5.2.

veroordeelt de vof in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;

voor het geval de vof het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

in het verzoek van de vof:

5.4.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2024;

in het tegen/nevenverzoek van [gedaagde]:

5.5.

veroordeelt de vof tot betaling aan [gedaagde] van de wettelijke transitievergoeding ter hoogte van € 6.215,65 bruto, in termijnen van telkens € 2.071,88 bruto, waarbij de eerste termijn moet worden betaald op 1 februari 2024, de tweede termijn op 1 maart 2024 en de derde termijn op 1 april 2024;

5.6.

veroordeelt de vof tot betaling aan [gedaagde] van een billijke vergoeding van
€ 6.000,00 bruto;

5.7.

veroordeelt de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking te betalen aan achterstallig loon een bedrag van € 22.165,76 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de betreffende maandelijkse bedragen tot aan de dag van gehele betaling;

5.8.

veroordeelt de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking te betalen aan vakantiegeld een bedrag van € 1.773,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de betreffende maandelijkse bedragen tot aan de dag van gehele betaling;

5.9.

veroordeelt de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25% over voornoemde bedragen aan achterstallig loon en vakantiegeld;

5.10.

veroordeelt de vof, althans de afzonderlijke vennoten en wel zo dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 2.770,72 bruto aan loon over de maand september 2023 en een bedrag van € 2.770,72 bruto over de maand oktober 2023;

5.11.

veroordeelt de vof om aan [gedaagde] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking te verstrekken deugdelijke bruto/netto-specificaties;

5.12.

zowel in het verzoek van de vof als in het tegen/nevenverzoek van [gedaagde]:

5.13.

veroordeelt de vof in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde;

5.14.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.15.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 5 oktober 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

48298