ECLI:NL:RBNNE:2022:1711

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/139596 / KG ZA 22-59

Vonnis in kort geding van 24 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap
[naam 1] NEDERLAND B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

eiseres, hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaat: mr. D.R. Versteeg, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EMMEN,

zetelende te Emmen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AA EN HUNZE, zetelende te Gieten,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ASSEN, zetelende te Assen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORGER-ODOORN,

zetelende te Exloo,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MIDDEN-GRONINGEN, zetelende te Hoogezand,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEENDAM, zetelende te Veendam,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE DRENTHE, zetelende te Assen,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE GRONINGEN,

zetelende te Groningen,

gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Aanbesteders,

advocaten: mr. I.J. van den Berge en mr. M. Baas, kantoorhoudende te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 16 april 2022;
de akte overlegging producties 1 t/m 20 van [eiseres] ;
de schriftelijke reactie van Aanbesteders (met producties A en B), binnengekomen ter griffie op 6 mei 2022;
de akte overlegging producties 21 en 22 van [eiseres] ;
de mondelinge behandeling van 10 mei 2022;
de spreekaantekeningen van de advocaat van [eiseres] ; - de pleitnota van de advocaat van Aanbesteders.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De provincies Groningen en Drenthe en de gemeenten Emmen, Aa en Hunze, Assen, BorgerOdoorn, Midden-Groningen en Veendam en hebben op 16 december 2021 een gezamenlijke Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het onderhouden, aanleggen en vervangen van de openbare verlichtingsinstallatie langs de openbare wegen in deze provincies en gemeenten, genaamd "Onderhoud SOVL Drenthe en Groningen". Aanbesteders beogen met deze aanbesteding een raamovereenkomst met een externe onderhoudspartij voor voornoemde werkzaamheden te sluiten. De gemeente Emmen fungeert in deze aanbestedingsprocedure als penvoerder van het Samenwerkingsverband Openbare Verlichting Drenthe en Groningen (SOVL). De te verrichten werkzaamheden zijn in een zogeheten RAW-bestek omschreven.

2.2.

De aan te besteden opdracht heeft een looptijd van 1 juni 2022 tot en met 31 mei 2024, met een eenzijdige verlengingsoptie voor Aanbesteders van 2 x twaalf maanden en heeft een geraamde waarde van meer dan € 20 miljoen exclusief btw.

2.3.

Op dit moment worden voornoemde werkzaamheden uitgevoerd op basis van een overeenkomst die na een aanbesteding in 2018 aan [eiseres] is gegund. Het gunningscriterium was destijds de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.4.

Aanbesteders zoeken in het kader van de onderhavige aanbesteding een aannemer die zich louter bezighoudt met uitvoerende werkzaamheden. Ten behoeve van de openbare verlichting maken Aanbesteders daarnaast gebruik van een beheerder. De huidige beheerder is [naam 2] B.V. (hierna: [naam 2] ). De beheerder fungeert als operationeel adviseur: de beheerder heeft een ondersteunende rol bij materiaalkeuze, kan (met goedkeuring van Aanbesteders) opdrachten aan de aannemer geven en begeleidt en controleert (in overleg met Aanbesteders) de uitvoering van de werkzaamheden door de aannemer. Het materiaal maakt 75% van de waarde van de opdracht uit en de uitvoering 25%.

2.5.

Aanbesteders hebben ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een aanbestedingsleidraad d.d. 20 december 2021 gepubliceerd, waarin als gunningscriterium de beste prijskwaliteitsverhouding is gehanteerd, met een wegingspercentage van 70% voor de prijs en 30% voor kwaliteit. In de aanbestedingsleidraad staat hierover onder meer vermeld:

1.5.

Kwalitatieve gunningscriteria en beoordeling

Gunningscriterium

1.5.1.

Q: 1.5.1. De inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van Economisch Meest Voordelige Inschrijving 'beste prijs-kwaliteitverhouding', hierna afgekort als: 'Beste PKV'.

Het gunningscriterium 'Beste PKV' bestaat uit de volgende subgunningscriteria en het te behalen aantal punten:

G1 - Prijs;Weegt 70%, te behalen punten:
70 op basis van relatieve beoordeling

G2 - Kwaliteit;Weegt 30%, te behalen punten:
30 op basis van absolute beoordeling

G2.1 CO2 Prestatieladder te behalen punten: weegt 10%, te behalen punten 10

G2.2 Extra CO2 reductie te behalen punten: weegt 15%. te behalen punten 15 G2.3 Inzicht in actuele werkzaamheden te behalen punten: weegt 5%, te behalen punten 5

Totaal aantal te behalen punten: 100

N.B.De aanbestedende dienst hecht waarde aan de gevraagde kwaliteitsonderdelen. Derhalve is aan dit onderdeel een ondergrens gesteld waaraan de inschrijvers dienen te voldoen.

Op het onderdeel kwaliteit G2 dient een minimumscore van 10 punten te worden behaald. Indien een inschrijver op het onderdeel lager scoort dan 10 punten wordt de inschrijving terzijde gelegd en wordt deze uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding.

(…)

Beoordeling G1 Prijs

1.5.3.

Q: 1.5.3. De prijs wordt beoordeeld op basis van de "totaalprijs". De score voor het onderdeel prijs wordt bepaald op basis van de volgende formule:

De inschrijver met de laagste "totaalprijs" verkrijgt het maximum aantal punten. Het te behalen aantal punten van de overige inschrijvers wordt vastgesteld op grond van de volgende formule:

70 - 70 x (Uw inschrijfbedrag - laagste inschrijfbedrag)/laagste inschrijfbedrag)(…)

G2.2 t/m 2.3. Kwaliteit

1.5.4.

Q: 1.5.4. Aan uw inschrijving dient u, naast onderdeel 2.1. Certificering van de CO2prestatieladder een
geanonimiseerdPlan van Aanpak toe te voegen met betrekking tot de onderstaande 2 onderdelen. (…) Uw Plan van Aanpak dient de volgende 2 onderdelen te beschrijven:

G2.2 Extra CO2 reductie

Naast de onderdelen en eisen van de CO2 Prestatieladder bestaat de mogelijkheid om tijdens de uitvoering van de opdracht bv. tijdens het werk materieel en gereedschap te gebruiken waardoor de uitstoot van CO2 wordt beperkt. In uw beschrijving geeft u aan wat u hierin kunt betekenen met een aanduiding van de door de realiseren CO2 reductie per jaar uitgedrukt in Kilogram/jaar. Uw beschrijving dient SMART te zijn. U verantwoord uw gerealiseerde prestaties per kwartaal middels een rapportage. In uw beschrijving geeft u aan, hoe opdrachtgever in staat wordt gesteld om uw opgave te controleren. (…)

G2.3 Inzicht in actuele werkzaamheden

In het beheersysteem van de beheerder zijn alle statussen actueel en is het overzicht op meta-niveau derhalve duidelijk. Echter, om de burger nog beter te informeren of om direct op vragen te kunnen anticiperen, wordt inzicht in de actuele werkzaamheden gewaardeerd. U kunt aangeven op welke wijze u met de deelnemer communiceert over de actuele werkzaamheden. (…)

G.2.1 CO2 Prestatieladder

1.5.5

Q: 1.5.5. De CO2 Prestatieladder is hét duurzaamheidsinstrument van Nederland dat bedrijven en overheden helpt bij het reduceren van CO2 en kosten. Als opdrachtnemer kunt u hier aangeven middels het uploaden van uw geldig 'Certificaat CO2-Prestatieladder' op welk niveau uw organisatie is gecertificeerd. (…)

Beoordeling G2.1 CO2 Prestatieladder

1.5.6.

Q: 1.5.6. Bij een certificering van de CO2-bewustcerttificaat op niveau 5 10 punten (…)

Beoordeling G.2.2 t/m G2.4

1.5.7.

Q: Alle leden van het beoordelingsteam beoordelen de plannen van aanpak eerst individueel en kennen per subgunningscriterium een beoordelingscijfer toe.

Tot slot zal er een plenaire bijeenkomst met het beoordelingsteam plaats vinden, waarin de individuele beoordelingsresultaten per subgunningscriterium worden besproken, om vervolgens in consensus te komen tot één beoordelingscijfer per subgunningscriterium.

De aanbestedende dienst zal het plan van aanpak op de onderstaande onderdelen als volgt beoordelen:

G2.2 Extra CO2-reductiemaximaal te behalen punten (15) x (laagste "CO2-reductie" / eigen "CO2-reductie" inschrijver) = behaalde aantal punten

G2.3 Inzicht in actuele werkzaamheden

Bij de beoordeling wordt gelet op de volgende aspecten:

Mate van actualiteit (o.a. real-time, dagelijks, maandelijks, etc.)

Mate van toegepaste systeemmogelijkheden (o.a. digitaal app, digitaal online, analoog)

Mate van inhoud (storingen, schade, onderhoud, projecten etc.)

Mate van inrichting/duidelijkheid proces (hoe wordt wat door wie bijgehouden) (…)

2.6.

In de aanloop naar de 1e Nota van Inlichtingen heeft [eiseres] kritiek geuit op de inrichting van het kwalitatieve deel van het gunningscriterium voor wat betreft het onderdeel CO2 Prestatieladder. [eiseres] heeft de Aanbesteders er in dit kader op gewezen dat alle gerenommeerde marktpartijen in het bezit zijn van de CO2-Prestatieladder trede 5 (de maximale trede), waarmee zij allen de maximale score zouden halen, hetgeen volgens [eiseres] betekent dat dit nadere criterium niet selectief is. [eiseres] heeft daarom voorgesteld om de CO2Prestatieladder niet meer als nader gunningscriterium te hanteren en de overgebleven punten te verdelen over de twee andere nadere gunningscriteria. Er zijn door andere gegadigden in het kader van de 1e Nota van Inlichtingen ook vragen gesteld over het sub-gunningscriterium Extra CO2-reductie. Over het sub-gunningscriterium Inzicht in actuele werkzaamheden zijn geen vragen gesteld.

2.7.

De gemeente heeft in de 1e Nota van Inlichtingen d.d. 26 januari 2022 het volgende vermeld: 103. Rectificatie

Vraag:Rectificatie

Antwoord(…):

Rectificatie aanbesteding Onderhoud SOVL Drenthe en Groningen.

Op 14 januari 2022 zijn de vragen ontvangen ten behoeve van de 1e vragenronde. Mede op basis van de ontvangen vragen heeft de aanbestedende dienst besloten de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten.

Het gunningscriterium G2.2 Extra reductie CO2 bleek niet te kunnen leiden tot een objectieve beoordeling, zodat deze dient te komen te vervallen. Daardoor blijft er zo weinig over aan kwalitatieve criteria dat er feitelijk sprake is van gunning op basis van laagste prijs. Er is onvoldoende onderscheidend vermogen en geen tot beperkte meerwaarde van BPKV in verhouding tot de door inschrijvers te verrichte inspanningen.

Op basis daarvan is besloten deze aanbesteding te rectificeren en daarmee de markt in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het besluit de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten op basis waarvan zij alsnog kan besluiten tot deelname aan deze aanbesteding. De reden dat de gemeente Emmen besloten heeft voor rectificatie is dat er een objectieve reden is voor de gemeente Emmen om de wijzigingen door te voeren (het CO2-gunningscriterium bleek niet hanteerbaar) en alle geïnteresseerde partijen behouden gelijke kansen.

De beoogde kwaliteit zal worden geborgd door aanpassing van de geschiktheidseisen en het bestek. Het voorwerp van de opdracht wordt als zodanig niet gewijzigd.

(...)

106. Wijzigen 1.5.4, 1.5.5 en 1.5.7 gunningscriteria en beoordeling 1.5.4.

Vraag:Graag willen wij u in overweging geven om de aanbesteding voor 'het onderhouden, aanleggen en vervangen van de openbare verlichtingsinstallatie in de provincie Drenthe en Groningen en de gemeenten Aa en Hunze, Assen, Borger-Odoorn, Emmen, Midden-Groningen en Veendam' uit te schrijven volgens BPKV in plaats van een Laagste Prijs gunning. Het aan te besteden werk maakt zo'n groot onderdeel uit van de Noord Nederlandse markt dat wij van mening zijn dat het in belang is, voor zowel de (lokale) overheid als de markt, dat kwaliteit een belangrijk onderdeel van het te verrichten werk wordt. Juist aanbestedende diensten hebben de sleutel in handen om innovatie en duurzaamheid te stimuleren door in haar aanbestedingen hierop te sturen. Als gemeenschap staan we voor belangrijke uitdagingen zoals de energietransitie en het terugdringen van de uitstoot van broeikasgassen, dan mag men op zijn minst verwachten dat het aanpakken van deze onderwerpen in aanbestedingen van een aanbestedende dienst terugkomen.

Bent u bereid om de aanbesteding voor 'het onderhouden, aanleggen en vervangen van de openbare verlichtingsinstallatie in de provincie Drenthe en Groningen en de gemeenten Aa en Hunze, Assen, Borger-Odoorn, Emmen, Midden-Groningen en Veendam' om te zetten naar een BPKV gunning waarbij u de inschrijvende partijen tien beloften laat doen op het gebied van duurzaamheid (waaronder circulariteit) en kwaliteit van het werk?

Antwoord(…):

Tijdens de voorbereidingen van de uitvraag voor deze aanbesteding zijn meerdere BPKVscenario's met de deelnemende partijen uitvoerig besproken. Deze hebben uiteindelijk geleid tot een keuze zoals de BPKV-uitvraag op 16 december 2021 is gepubliceerd.

Mede n.a.v. van de ontvangen vragen op die publicatie, in het kader van Nota van inlichtingen 1, en de hiernavolgende toelichtingen is de aanbestedende dienst niet bereid deze aanbesteding om te zetten naar een BKPV-gunning.

Toelichting

In de praktijk worden er tussen de geselecteerde partijen geen grote verschillen in de kwaliteit van het eindresultaat verwacht daar de uit te voeren werkzaamheden gedetailleerd zijn uitgeschreven in het bestek. De aard van de opdracht is niet complex en het op te leveren resultaat moet aan de helder beschreven concrete eisen voldoen. De mate van onderscheidend vermogen, als daar al sprake van zou zijn, is dan zodanig gering dat het vrijwel onmogelijk is om door middel van kwalitatieve gunningscriteria die verband houden met deze opdracht ook daadwerkelijk een verschil te laten zien tussen de verschillende inschrijvers. Voor de inschrijvers zijn dit commodity-werkzaamheden. Bij routinematige niet complexe werkzaamheden of homogene handelsproducten is gunnen op laagste prijs gangbaar, BPKV zou weinig meerwaarde opleveren.

Voor wat betreft uw verwijzing naar kwaliteit, innovatie en duurzaamheid het navolgende. Gelet op de aard van de werkzaamheden is er geen c.q. nauwelijks ruimte voor innovatie. Voor wat betreft kwaliteit en duurzaamheid het navolgende:

De CO2-Prestatieladder was eerst als kwaliteitscriterium opgenomen en nu als eis. Dus kwaliteitspeelt wel degelijk een rol.

De extra reductie m.b.t. CO2-Uitstoot is zoals uit de vragen in eerdere NVI's blijkt zeer moeilijkobjectief te beoordelen, zodat de gemeente Emmen besloten heeft dit gunningscriterium te laten vallen.

Het resterende wegingspercentage van het kwaliteitscriterium Inzicht in actuelewerkzaamheden is daarmee dermate laag dat de inspanningen door de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende administratieve lasten niet in verhouding staan tot de meerwaarde en er dan eigenlijk sprake is van gunnen op laagste prijs. Derhalve heeft de aanbestedende dienst besloten dit onderdeel te laten vervallen.

(…)

2.8.

Aanbesteders hebben hierna een rectificatie d.d. 27 januari 2022 en een gewijzigde aanbestedingsleidraad van gelijke datum gepubliceerd, waarin het gunningscriterium voor de opdracht naar
de laagste prijsis gewijzigd en waarin de CO2 Prestatieladder thans als geschiktheidseis is opgenomen.

In deze rectificatie staat over de wijziging van het gunningscriterium vermeld:

Op 14 januari 2022 zijn de vragen ontvangen ten behoeve van de 1e vragenronde. Mede op basis van de te ontvangen vragen heeft de aanbestedende dienst besloten de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten.

De aanvankelijk gecommuniceerde gunningscriteria leiden tot onvoldoende onderscheidend vermogen en levert geen tot beperkte meerwaarde van BPKV in verhouding tot de door inschrijvers te verrichte inspanningen. Daarnaast was het gunningscriterium G.2.2 Extra reductie CO2 niet objectief te beoordelen.

De beoogde kwaliteit is nu geborgd door aanpassing van de geschiktheidseisen en het bestek. Het voorwerp van de opdracht is als zodanig niet gewijzigd.

2.9. [

eiseres] heeft bij brief aan de gemeente Emmen van 14 februari 2022 tegen de rectificatie van de aanbesteding geprotesteerd. Daartoe schrijft zij onder meer:

"(…) Aanbesteden van een opdracht op laagste prijs is in strijd met art. 2:114 lid 3 Aw en alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Als er zich zo een uitzonderlijk geval voordoet, zal de aanbestedende dienst dat moeten motiveren. Daarbij geldt dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en bovendien moet steunen op daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

(…)

In het voorliggende geval is er geen logische en begrijpelijke motivering verstrekt die steunt op de relevante feiten en omstandigheden. Ter toelichting wijzen wij op het volgende. Er is sprake van een omvangrijke opdracht met een potentiële waarde van meer dan 20 miljoen euro, zoals aangegeven in uw aankondiging van deze opdracht, in een competitieve markt.

In deze markt concurreren partijen - zeker bij opdrachten van deze omvang - in de regel op prijs én kwaliteit, getuige ook de eigen aanbestedingsregels die de gemeente Emmen, als aanbestedende dienst, zelf hanteert (strategisch inkoop- en aanbestedingsbeleid 2016). Dit type opdracht biedt tal van mogelijkheden om - op een doelmatige wijze - te concurreren op kwaliteit.

Naast de prijs, schrijft u in uw eigen beleid onder meer de volgende sub criteria voor:

plan van aanpak,

duurzaamheid,

dienstverlening,

kwaliteit,

geschiktheid,

planning,

uitvoeringstermijn,

garanties,

esthetische kenmerken, innovatie.

Van bovenstaande zijn duurzaamheid en innovatie extra belangrijk omdat het stimuleren van innovatie en duurzaamheid juist een van de redenen is geweest om gunning op prijs én kwaliteit in beginsel verplicht te stellen. Zie: Kamerstukken II 2011/12, 32 440, nr. 25.

Daarbij geldt dat het borgen van kwaliteit in de bestekseisen (zo dat al voldoende mogelijk is) nooit kan leiden tot kwalitatief extra goede aanbiedingen, laat staan tot meer duurzame en zeker niet tot meer innovatieve aanbiedingen.

Wij maken dan ook bezwaar tegen het uitsluitend op laagste prijs gunnen van deze opdracht en verzoeken u deze aanbesteding en daarbij behorende gunningsmethodiek zorgvuldig te heroverwegen. Voor zover dit verzoek niet wordt ingewilligd, geldt het tevens als klacht. (…)"

2.10.

De gemeente Emmen - in hoedanigheid van penvoerder van Aanbesteders - heeft bij brief aan [eiseres] van 28 februari 2022 gereageerd, waarbij zij onder meer schrijft:

"(…)

Inleidend

Tijdens de voorbereidingen van de uitvraag voor deze aanbesteding zijn meerdere BPKVscenario's met de deelnemende partijen uitvoerig besproken. Deze hebben uiteindelijk geleid tot de keuze zoals in de BPKV-uitvraag op 16 december 2021 is gepubliceerd.

Mede n.a.v. de ontvangen vragen naar aanleiding van de publicatie in het kader van de Nota van Inlichtingen 1 in relatie met de hiernavolgende toelichting is besloten om de aanbesteding om te zetten naar een gunning op laagste prijs. Gunning op basis van BKPV bleek niet mogelijk en wenselijk.

Behandeling van uw klacht

De aanbestedende dienst is van mening dat deze opdracht zich niet leent voor gunning op basis van BPKV, maar alleen voor gunning op basis van laagste prijs.

De redenen hiervan zijn gelegen in het volgende. Ter zake deze opdracht worden door de gemeente Emmen geen grote verschillen in de kwaliteit van het eindresultaat verwacht daar de uit te voeren werkzaamheden gedetailleerd zijn uitgeschreven in het bestek. De aard van de opdracht is niet complex en het op te leveren resultaat dient aan de helder beschreven concrete eisen te voldoen. De mate van onderscheidend vermogen, als daar als sprake van zou zijn, is dan zodanig gering dat het vrijwel onmogelijk is om door middel van kwalitatieve gunningscriteria die verband houden met deze opdracht ook daadwerkelijk een verschil te laten zien tussen de verschillende inschrijvers. Voor de inschrijvers zijn dit commodity-werkzaamheden. Bij routinematige, niet complexe werkzaamheden of homogene handelsproducten is gunnen op laagste prijs gangbaar, BPKV zou ook weinig meerwaarde opleveren.

Anders geformuleerd, de gemeente kiest dus op basis van de navolgende omstandigheden voor het gunningscriterium laagste prijs:

het gevraagde is in sterke mate gestandaardiseerd in de markt verkrijgbaar; en,

grote verschillen in kwaliteit niet zijn te verwachten, en

de inhoud en omvang van de opdracht zijn eenduidig vast te leggen.(…)

Indertijd was kwaliteit opgenomen voor 40%. Naderhand is gebleken dat, mede naar aanleiding van de input van de gegadigden in de NvI, twee subgunningscriteria objectief gezien moeilijk te beoordelen waren (zie hierna).

In uw bezwaar wijst u op innovatie en duurzaamheid.

Gelet op de aard van de werkzaamheden is er geen c.q. nauwelijks ruimte voor innovatie.

Voor wat betreft de duurzaamheid het navolgende:

De CO2-Prestatieladder was eerst als kwaliteitscriterium opgenomen en nu als eis, dit inverband met het onderscheidend vermogen. Kwaliteit speelt dus nog steeds een rol.

De extra reductie m.b.t CO2-uitstoot is zoals uit de vragen in de eerdere NVI's bleek objectiefgezien zeer moeilijk te beoordelen, zodat de gemeente Emmen besloten heeft dit gunningscriterium te laten vervallen. (…)

Er is anders dan u, zoals ik het lees op pagina 1 onder en op pagina 2 boven van uw bezwaarschrift, stelt geen sprake van schending van het beleid van de gemeente Emmen indien gekozen wordt voor het criterium laagste prijs. Uitgangspunt van het beleid, en de wet, is BPKV, tenzij er goede gronden zijn om daarvan af te wijken, hetgeen in casu het geval is.

Gelet op het vorenstaande ziet de gemeente dan ook geen aanleiding voor het alsnog toepassen van het gunningscriterium BPKV. (…)"

2.11.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 maart 2022 onder meer aan de gemeente geschreven:

"(…) De werkzaamheden zijn neergelegd in een RAW-bestek. Daarmee zijn bepaalde aspecten van het werk en het materiaal ingekaderd. Echter, anders dan Aanbesteders doen voorkomen, heeft de opdrachtnemer daarbij talloze mogelijkheden om een eigen invulling aan de opdracht te geven. Al die mogelijkheden hebben weer gevolgen voor de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht.

Enkele voorbeelden van manieren waarop opdrachtgevers een eigen invulling aan de opdracht kunnen geven en daarmee de opdracht - kwalitatief - beter of slechter kunnen uitvoeren, zijn de wijze waarop opdrachtnemers zorgen voor:

het borgen van een goede samenwerking tussen opdrachtgever - beheerspartij - inschrijver;

de borging van het halen van de storings- en hersteltermijnen (bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen), middelen en/of werkwijze);

het rijden van minder kilometers;

een plan om te komen tot - onderscheidend - minder CO²-uitstoot (bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen, middelen en/of werkwijze);

een plan voor wagenparkverduurzaming door bijvoorbeeld vervanging/elektrificatie

(bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen, middelen en/of werkwijze);

de borging van voldoende personeel; en

het borgen van een tijdige beschikbaarheid van alle vereiste materialen.

Dat maakt dan ook dat talloze nadere gunningscriteria op het gebied van kwaliteit kunnen worden gehanteerd, waardoor partijen kunnen concurreren op kwaliteit. In de brief van [eiseres] d.d. 14 februari 2022 noemde zij een tiental categorieën.

Op negen van de tien categorieën zijn Aanbesteders met uw reactie niet ingegaan. Slechts op het aspect duurzaamheid heeft u gemeld waarom de eerder door Aanbesteders gehanteerde gunningscriteria niet doorslaggevend zijn.

Daarmee gaan Aanbesteders enerzijds voorbij aan de mogelijkheid om gunningscriteria binnen de andere negen (!) categorieën te hanteren. Anderzijds gaan Aanbesteders eraan voorbij dat er ook binnen de categorie duurzaamheid andere en/of anders te hanteren gunningscriteria bestaan waarmee inschrijvers ook op dat aspect een verschil kunnen maken.

Voorbeelden van - in deze branche - gehanteerde kwalitatieve criteria, die zin op verschillende kwaliteitsaspecten (en die inschrijvers de mogelijkheid bieden om zich onder meer te onderscheiden met innovatieve en duurzame aanbiedingen), zijn onder vele anderen:

de wijze van onderhoud;

de beperking van hinder en overlast in de openbare ruimte

de beperking van negatieve gevolgen door onzekere planning van storingen, schades, klussen en projecten;

de samenwerking van aannemer met derden;

CO²-reductie;

de beperking van negatieve gevolgen door onzekere planning van storingen, schades, klussen en projecten;

de uitwerking van cases (zoals een case: 'Light Challenge', Procesbeschrijving eisen en verwachting en/of duurzaamheid)

beschikbaarheid

interviews met in te zetten medewerkers, zoals sleutelfunctionarissen;

het bieden van toegevoegde waarde bij ondergrondse storingen en de netbeheerder en communicatiewijze en de kwaliteit van rapportages.

Het bestaan van mogelijke kwalitatieve gunningscriteria, of zelfs alleen de mogelijkheid om een waarde toe te kennen aan de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht, is ingevolge de jurisprudentie reden om een aanbesteding op alleen laagste prijs te verbieden. (…)

Op grond van het voorgaande kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het wel degelijk mogelijk is om in deze Aanbesteding kwalitatieve gunningscriteria te hanteren. Dat Aanbesteders daarvoor bij de vorige aankondiging wellicht niet de juiste nadere criteria hanteerden, doet daar natuurlijk niets aan af.

Aanbesteders hadden dan ook moeten kiezen voor het wijzigen van de kwalitatieve nadere/subgunningscriteria in plaats van over te gaan op een algehele gunning op uitsluitend prijs. Dat geldt temeer omdat uit de oorspronkelijke aankondiging volgt dat Aanbesteders wel degelijk de ambitie hadden om op prijs én kwaliteit aan te besteden, zij hadden daarvoor alleen nog niet de juiste nadere/subgunningscriteria vastgesteld.

[eiseres] verzoekt Aanbesteders dan ook vriendelijk - hetgeen zo nodig geldt als een sommatie -, om uiterlijk op
22 maart 2022om
17.00 uurschriftelijk te bevestigen dat de opdracht alsnog zal worden gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding en dat Aanbesteders daarvoor de thans lopende Aanbesteding zullen intrekken her-aankondigen. (…)"

2.12.

De advocaat van Aanbesteders heeft bij brief van 12 april 2022 onder meer aan de advocaat van [eiseres] geschreven:

"(…) Artikel 2:114 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst gunt op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding maar dat hij kan gunnen op laagste prijs, mits hij de toepassing van dat criterium motiveert in de aanbestedingsstukken. De toets is dus in het onderhavige geval of de motivering van de Gemeente de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende kan dragen. Dat betekent dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. De Gemeente heeft in de antwoorden op vragen 103, 106 en 107 van de Nota van Inlichtingen en in de op Tenderned gepubliceerde rectificatie d.d. 27 januari 2022 (en de aanvulling op de rectificatie d.d. 4 maart 2022) uitvoerig gemotiveerd (en medegedeeld aan alle potentiële gegadigden) waarom zij heeft gekozen voor toepassing van het gunningscriterium laagste prijs en waarom toepassing van het gunningscriterium BPKV in relatie tot de onderhavige specifieke opdracht ondoelmatig is.

Kort samengevat komt die motivering erop neer dat het gunningscriterium
CO2-Prestatieladderin het kader van de onderhavige opdracht en de bijbehorende markt onvoldoende onderscheidend is en het gunningscriterium
Extra CO2-reductiein relatie tot de onderhavige opdracht niet goed objectief meetbaar is. Voorts zou daarmee het wegingspercentage van het resterende gunningscriterium
Inzicht in actuele werkzaamhedendusdanig laag worden dat de inspanningen door de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende administratieve lasten niet in verhouding staan tot de daarmee te behalen meerwaarde en daarmee dus feitelijk sprake zou zijn van de laagste prijs.

In de tweede plaats merkt de Gemeente op dat de door uw cliënte genoemde andere mogelijke kwalitatieve gunningsciteria zich in het onderhavige geval grofweg laten categoriseren in vier soorten, namelijk een: 1. Geschiktheidseis, dan wel

2. Bestekseis, dan wel

3. Kwalitatief gunningscriterium waarvan de Gemeente in het kader van de onderhavige opdrachtheeft geconstateerd dat daarbij geen sprake is van onderscheidend vermogen; dan wel van een te klein onderscheidend vermogen; dan wel

4. Kwalitatief gunningscriterium waarbij mogelijk wel sprake is van onderscheidend vermogenmaar de Gemeente dit in het kader van de onderhavige opdracht niet voldoende kan objectiveren en meten.

Daarbij is in het onderhavige geval een geldig certificaat CO2-Prestatielader trede 5 thans opgenomen als geschiktheidseis. Verder zijn er vele bestekseisen opgenomen waarin de door u genoemde criteria (reeds) als minimumeis zijn verwerkt.

De Gemeente merkt verder op dat niet zo zeer van belang is dat marktpartijen in deze markt in het algemeen de mogelijkheid hebben zich te onderscheiden op kwaliteitsaspecten, maar of dat onderscheidend vermogen bij gegadigden voor de onderhavige opdracht bovenop de gestelde (minimum-)eisen nog in voldoende mate aanwezig is om in relevante mate tot uitdrukking te komen in een kwalitatief gunningscriterium. Indien verder, zoals hier, gebruik wordt gemaakt van een gestandaardiseerde, uniforme methode voor het opstellen van een bestek (zoals RAW (Rationalisatie en Automatisering Grond-, Water- en Wegenbouw)-bestek waarmee de verlangde kwaliteit gedetailleerd en eenduidig wordt vastgelegd, is de laagste prijs het meest voor de hand liggende criterium.

Daar komt bij dat van de Gemeente niet hoeft te worden verlangd dat zij extra dienstverlening uitvraagt waar zij, gelet op het voorwerp van de opdracht geen behoefte aan heeft en geen budget voor over heeft, teneinde andere (niet relevante en niet door haar gewenste) kwalitatieve gunningscriteria van toepassing te verklaren.

Het voorgaande maakt dat de Gemeente geen aanleiding ziet om tegemoet te komen aan uw sommatie om de aanbestedingsprocedure alsnog te gunnen op basis van BKPV. (…)"

3.Het geschil

3.1. [

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Aanbesteders gebiedt om voor zover zij de Opdracht nog willen verstrekken:

a) de aanbesteding stop te zetten;
b) nieuwe gunningscriteria en nadere criteria vast te stellen op basis van een gunning op besteprijs-kwaliteitverhouding;
c) een heraankondiging/rectificatie van de aanbesteding te publiceren, waarin de aangepastegunningscriteria zijn opgenomen en waarin inschrijvers - ten minste - weer een volledige inschrijvingstermijn wordt geboden;

II. bepaalt dat Aanbesteders een dwangsom verbeuren van € 100.000,00, althans een door devoorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van één van de hiervoor primair gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

III. Aanbesteders in de proceskosten veroordeelt.

3.2. [

[eiseres] legt aan haar vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Uitgangspunt is dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Afwijking hiervan, door te gunnen op basis van de laagste prijs, is toegestaan wanneer de keuze voor toepassing van het criterium van de beste prijskwaliteitverhouding ondoelmatig is, hetgeen door de aanbestedende dienst gemotiveerd moet worden. Hierbij dient de aanbestedende dienst alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Ook moet rekening worden gehouden met de wijze waarop vergelijkbare overheidsopdrachten worden aanbesteed. Bij de onderhavige aanbesteding heeft een opdrachtnemer volgens [eiseres] voldoende mogelijkheden om een eigen invulling aan de opdracht te geven bovenop de gestelde eisen in het bestek, waarmee hij de kwaliteit van de opdracht (verder) kan verbeteren. De kwaliteit is in dit geval ook niet dichtgeregeld in het bestek. Dat maakt dan ook, anders dan Aanbesteders menen, dat talloze nadere gunningscriteria op het gebied van kwaliteit kunnen worden gehanteerd, waardoor inschrijvers met elkaar kunnen concurreren. [eiseres] heeft hiervan ook diverse voorbeelden aan Aanbesteders gegeven. Het bestaan van mogelijke kwalitatieve gunningscriteria vormt volgens vaste jurisprudentie reden om een aanbesteding op basis van alleen laagste prijs niet toelaatbaar te achten. [eiseres] wijst er in dit verband ook op dat de opdracht in 2018 op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding is aanbesteed en dat in vergelijkbare aanbestedingsprocedures de beste prijs-kwaliteitverhouding in de regel als gunningscriterium wordt gehanteerd. De motivering van de Aanbesteders voldoet in dit geval niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat zij niet hebben gemotiveerd waarom er voor de aan te besteden opdracht geen (andere) kwalitatieve gunningscriteria kunnen worden gehanteerd. Dit wordt bevestigd in een schriftelijk advies van Buro-33, een door [eiseres] ingeschakelde deskundig adviseur op het gebied van aanbesteden van openbare verlichting.
1

3.3.

Het verweer van Aanbesteders komt, samengevat weergegeven, op het volgende neer. Er kleeft geen gebrek aan de gevolgde aanbestedingsprocedure. De beslissing van Aanbesteders om in dit geval - alsnog - voor gunning op laagste prijs te kiezen, is voldoende gemotiveerd. Aanbesteders hebben bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval meegenomen. Een keuze voor gunning op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding is in dit geval ondoelmatig. Ten eerste vanwege het voorwerp van de aanbesteding: er is geen sprake van een concreet project, maar van allerlei deelopdrachten, waarbij de aannemer zelf - mede gelet op het gedetailleerde bestek geen ruimte heeft voor een eigen invulling van kwaliteit. Het gaat om de uitvoering van gestandaardiseerde werkzaamheden. Het is de beheerder die voorschrijft welke materialen moeten worden ingekocht. Hierdoor is de meerwaarde in de opdracht voor de aannemer wat betreft duurzaam en innovatief inkopen vrijwel nihil. Ten tweede vanwege de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt. In de betreffende markt beschikken alle deelnemers over het CO2bewust certificaat niveau 5, waardoor een onderscheid op CO2-bewust handelen nauwelijks te maken is. Daarmee is de markt onvoldoende onderscheidend. Ten derde is het hanteren van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding hier niet zinvol gelet op duurzaamheidsdoelen. De aannemer heeft geen invloed op de duurzaamheid van de producten. Ook is het bestek dichtgeregeld. Daarmee valt redelijkerwijs niet te verwachten dat in deze aanbesteding voor marktpartijen een zodanige ruimte wordt gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen voelen om met duurzame oplossingen te komen bovenop de reeds gestelde duurzaamheidseisen. Aanbesteders willen ook geen verdere duurzaamheidsdoelen en -kwaliteit behalen dan in het bestek zijn neergelegd. De door [eiseres] genoemde kwalitatieve criteria zijn niet op duurzaamheid (en innovatie) zijn gericht. Ten aanzien van vergelijkbare aanbestedingen voor openbare verlichting geven Aanbesteders aan dat daarin (ook) regelmatig de laagste prijs als gunningscriterium wordt gehanteerd. In dat kader wijzen zij erop dat in de onderhavige aanbesteding de rol van de administratief beheerder groot is; deze moet de gemeente ontzorgen. Bij de vorige aanbesteding van de openbare verlichting was het bestek veel minder gedetailleerd dan thans het geval is. Ten slotte voeren Aanbesteders aan dat in geval van toewijzing van (enig onderdeel van) de vorderingen oplegging van een dwangsom niet nodig is, omdat zij rechterlijke uitspraken stipt en onverkort plegen na te komen.

4.De beoordeling van het geschil

Waar gaat de zaak over?

4.1.

In dit kort geding gaat het, samengevat, om het volgende. Aanbesteders hebben in deze aanbestedingsprocedure aanvankelijk gekozen voor het gunningscriterium van de beste prijskwaliteitsverhouding. Vervolgens zijn Aanbesteders van koers veranderd en hebben zij (alsnog) voor het gunningscriterium van de laagste prijs gekozen. De vraag die thans voorligt, is of Aanbesteders, zoals de wet voorschrijft, hun keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs voldoende hebben gemotiveerd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag hierna ontkennend.

Het juridisch kader

4.2.

Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing. Artikel 2:114 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst een opdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Uitgangspunt is dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitsverhouding (lid 3). Deze hoofdregel geeft invulling aan de verplichting van de aanbestedende dienst om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te doen leveren voor de publieke middelen (vgl. artikel 1.4 lid 2 Aw 2012). Hiermee wordt beoogd om de markt zoveel mogelijk uit te dagen tot innovatie en duurzaamheid.
2

4.3.

Een aanbestedende dienst kan echter, in afwijking van deze hoofdregel, gunnen op basis van de laagste prijs. Dit is het geval wanneer de keuze voor toepassing van het criterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding
ondoelmatigis. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en of te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen. Bij dat laatste gaat het erom of het onderscheidend vermogen bij gegadigden voor de opdracht bovenop de gestelde minimumeisen voldoende aanwezig is om in relevante mate tot uitdrukking te kunnen komen in een beste prijs-kwaliteitsverhouding. Bij de beoordeling van de vraag of het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding daadwerkelijk ondoelmatig is, moet ook rekening worden gehouden met de wijze waarop vergelijkbare overheidsopdrachten worden aanbesteed.

4.4.

De aanbestedende dienst dient zijn keuze voor gunning op basis van het criterium van de laagste prijs in de aanbestedingsstukken deugdelijk te motiveren en tegelijk met de aankondiging van de

(gewijzigde) opdracht bekend te maken. Deze motivering kan ook nader in een Nota van Inlichtingen worden uitgewerkt.
3De motivering moet de keuze voor de laagste prijs kunnen dragen. Dat betekent dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Uit de motivering moet blijken dat met alle omstandigheden van het geval rekening is gehouden. Deze motiveringsplicht veronderstelt een specifieke beoordeling per aanbesteding.
4Er is overigens, anders dan [eiseres] heeft gesuggereerd, géén rechtsregel waaruit volgt dat op basis van het criterium van de laagste prijs slechts in uitzonderingssituaties of onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Wanneer de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom hij in de gegeven omstandigheden voor het gunningscriterium van de laagste prijs kiest, is dat geoorloofd.

Beperking tot bezwaren tegen kwalitatieve criteria genoemd in de 1e Nota van Inlichtingen

4.5.

De voorzieningenrechter constateert dat de bezwaren van [eiseres] in het kader van de totstandkoming van de 1e Nota van Inlichtingen zich hebben geconcentreerd op de hiervoor genoemde kwalitatieve gunningscriteria, meer in het bijzonder het onderdeel CO2 Prestatieladder, welk criterium volgens [eiseres] niet onderscheidend was omdat alle inschrijvers in het bezit zijn van de CO2 Prestatieladder trede 5 en daarmee sowieso allemaal de maximale score op dit subgunningscriterium zullen behalen. [eiseres] heeft daarom voorgesteld om dit subgunningscriterium te laten vallen en de overgebleven punten te verdelen over de twee andere sub-gunningscriteria. In zoverre was [eiseres] het kennelijk eens met de gebruikte kwalitatieve (sub-)gunningscriteria. [eiseres] heeft hierbij niet gesproken over andere kwalitatieve gunningscriteria, zoals zij die nadien, in haar brief van 14 februari 2022 en de daaropvolgende brief van haar raadsman van 18 maart 2022, heeft uiteengezet. Op die (nadere) kwalitatieve gunningscriteria behoefden de Aanbesteders naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet in te gaan. Vanuit het oogpunt van contractsvrijheid is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke kwalitatieve gunningscriteria zij wil hanteren. Dit ligt ten aanzien van duurzaamheid en innovatie genuanceerder, omdat de wetgever expliciet als doelstelling heeft geformuleerd dat aanbestedende diensten duurzaam en innovatief inkopen. Met kwalitatieve criteria die niet met duurzaamheid of innovatie te maken hebben, hoeft een aanbestedende dienst geen rekening te houden bij de keuze voor een gunningscriterium.
5[eiseres] heeft in dit kort geding overigens ook niet onderbouwd welk concreet belang zij heeft bij andere kwalitatieve criteria dan die welke in de eerste aanbestedingsleidraad waren opgenomen en waarmee zij het destijds -behoudens het hiervoor genoemde punt ten aanzien van de CO2 prestatieladder - eens was. De voorzieningenrechter zal zich bij de verdere beoordeling dan ook beperken tot de kwalitatieve gunningscriteria die in de 1e aanbestedingsleidraad vermeld staan.

De wijziging van het gunningscriterium door Aanbesteders

4.6.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Aanbesteders aanvankelijk - in de aanbestedingsleidraad van 20 december 2021 - hebben gekozen voor het gunningscriterium van de beste prijskwaliteitsverhouding. Hierbij is het onderdeel kwaliteit onderverdeeld in een drietal subgunningscriteria, te weten CO2 Prestatieladder, Extra CO2-reductie en Inzicht in actuele werkzaamheden. In de 1e Nota van Inlichtingen hebben Aanbesteders het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding evenwel laten vallen en in plaats daarvan gekozen voor de laagste prijs als gunningscriterium.

4.7.

Aanbesteders hebben in de 1e Nota van Inlichtingen hun keuze voor de laagste prijs als het nieuwe gunningscriterium toegelicht door te stellen dat het (eerdere) sub-gunningscriterium Extra CO2-reductie niet bleek te kunnen leiden tot een objectieve beoordeling, zodat deze is komen te vervallen, waarmee er - aldus Aanbesteders - zo weinig over bleef aan kwalitatieve criteria, dat er onvoldoende onderscheidend vermogen en geen tot beperkte meerwaarde van beste prijskwaliteitsverhouding in verhouding tot de door inschrijvers te verrichten inspanningen overbleef. Aanbesteders hebben hierbij tevens aangegeven dat de beoogde kwaliteit zal worden geborgd door aanpassing van de geschiktheidseisen en het bestek. In aanvulling hierop hebben Aanbesteders verderop in de 1e Nota van Inlichtingen aangegeven dat zij geen grote verschillen in de kwaliteit van het eindresultaat verwachten omdat de uit te voeren werkzaamheden gedetailleerd in het bestek zijn uitgeschreven. Volgens Aanbesteders is de mate van onderscheidend vermogen, als die er al is, daarmee zodanig gering dat het vrijwel onmogelijk is om door middel van kwalitatieve gunningscriteria daadwerkelijk een verschil te laten zien in de uit te voeren (gestandaardiseerde)werkzaamheden.

De door Aanbesteders gemaakte keuze voor de laagste prijs

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Aanbesteders hun beslissing om alsnog het gunningscriterium van de laagste prijs te hanteren - in strijd met artikel 2:114 lid 4 Aw 2012 onvoldoende hebben gemotiveerd. Aanbesteders hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden onvoldoende onderbouwd dat een keuze voor het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding in de gegeven omstandigheden ondoelmatig is. Daartoe is het volgende redengevend.

4.9.

Allereerst neemt de voorzieningenrechter het voorwerp van de opdracht in aanmerking. Dit betreft onderhouds-, aanleg- en vervangingswerkzaamheden ter zake openbare verlichtingsinstallaties waarbij een derde partij, de technisch beheerder, voorschrijft welke materialen bij de uit te voeren werkzaamheden moeten worden gebruikt. Niet ter discussie staat dat het om (in hoge mate) gestandaardiseerde werkzaamheden gaat. Aanbesteders hebben naar voorlopig oordeel echter niet voldoende geconcretiseerd dat, ook al gaat het om gestandaardiseerde werkzaamheden, niet te verwachten valt dat inschrijvers zich bovenop de in het bestek ter zake gestelde kwalitatieve eisen niet in relevante mate (daadwerkelijk) kunnen onderscheiden op kwalitatieve aspecten zoals die in de eerste aanbestedingsleidraad vermeld staan (en dan met name de extra CO2 reductie). Daarbij weegt de voorzieningenrechter mee dat het in dit geval gaat om een opdracht van aanzienlijke omvang, zowel getalsmatig als geografisch, waardoor het zonder voldoende uitleg, die ontbreekt, niet voor de hand ligt dat tussen aanbieders geen enkel (relevant) kwalitatief onderscheid kan worden gemaakt. Bij het voorgaande dient ook te worden bedacht dat Aanbesteders in de eerste aanbestedingsleidraad
expliciethebben opgemerkt dat zij veel waarde aan kwaliteitsaspecten hechten. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat van Aanbesteders te meer mag worden verlangd dat zij een deugdelijke motivering van de wijziging van het gunningscriterium geven.

4.10.

De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat inschrijvers zich niet kunnen onderscheiden op het aanvankelijk gebruikte sub-gunningscriterium
CO2 Prestatieladder, nu vast staat dat alle inschrijvers in de markt in het bezit zijn van de CO2 Prestatieladder trede 5, de maximale trede, waarmee zij allen de maximale score zouden behalen. Anders ligt dit naar voorlopig oordeel voor het aanvankelijk gebruikte sub-gunningscriterium
extra CO2-reductie. In de aanvankelijke aanbestedingsleidraad hebben Aanbesteders over dit kwalitatieve gunningscriterium opgemerkt dat - naast de onderdelen en eisen van de CO2-ladder de mogelijkheid bestaat om tijdens de uitvoering van de opdracht bijvoorbeeld tijdens het werk materieel en gereedschap te gebruiken waardoor de uitstoot van CO2 wordt beperkt. Meer specifiek is hierover opgemerkt dat inschrijvers in een plan van aanpak moeten beschrijven wat zij qua reductie van CO2-uitstoot kunnen betekenen. Aanbesteders hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel nagelaten om aan te geven waarom dit sub-gunningscriterium (ineens) onvoldoende onderscheidende waarde zou hebben om daadwerkelijk een verschil te laten zien tussen de verschillende inschrijvers. Aanbesteders hebben onvoldoende onderbouwd gesteld dat de markt zich niet zou kunnen onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen om de gevraagde extra reductie van CO2-uitstoot te bewerkstelligen. Dit klemt te meer, nu vast staat dat de aanvankelijke kwalitatieve criteria - waaronder ook dít criterium - in samenspraak met gegadigden voor de opdracht zijn opgesteld. Voorts heeft [eiseres] aan de hand van diverse voorbeelden van OVL-aanbestedingen op basis van RAW-bestekken gemotiveerd toegelicht dat in het overgrote deel van deze aanbestedingen is gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, waarbij de beperking van CO2-uitstoot in diverse gevallen een rol heeft gespeeld als kwalitatief (sub-)gunningscriterium.
6

4.11.

Ten slotte neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de lopende opdracht, die in 2018 is aanbesteed, wél gebruik is gemaakt van de beste prijs-kwaliteitsverhouding als gunningscriterium, waarbij - naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld - de kwaliteitscriteria voor 70% meewogen en de prijs voor 30%. Aanbesteders hebben onvoldoende uitgelegd dat beide aanbestedingen zodanig verschillend zijn, dat thans geen gebruik meer zou kunnen worden gemaakt van de beste prijs-kwaliteitsverhouding als gunningscriterium. In wezen stellen Aanbesteders vooral dat dit kwaliteitscriterium niet objectief door haar zou kunnen worden beoordeeld. Aanbesteders hebben echter . noch in de aanbestedingsdocumentatie, noch in de onderhavige procedure gemotiveerd waarom zij, zoals in de 1e Nota van Inlichtingen door hen is gesteld, niet in staat zijn om (objectief) te beoordelen of inschrijvers extra CO2-reductie kunnen bereiken. In de antwoorden van de Aanbesteders op vragen van de gegadigden valt ook slechts te lezen dat zij dit kwaliteitscriterium laten vallen. Een (nadere) motivering wordt niet gegeven. Ter zitting hebben Aanbesteders nog aangegeven dat hen hiervoor de expertise binnen hun organisaties ontbreekt, maar dat argument acht de voorzieningenrechter niet overtuigend. Die expertise kunnen Aanbesteders immers ook inhuren. Bovendien heeft [eiseres] voorbeelden aangedragen van aanbestedingen waarbij extra CO2 reductie wel een kwalitatieve eis was, zodat het kennelijk in andere aanbestedingen wel degelijk een hanteerbaar kwaliteitscriterium was.

4.12.

Het voorgaande overziende, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Aanbesteders onvoldoende hebben gemotiveerd dat er ten aanzien van kwalitatieve aspecten (en dan met name de extra CO2 reductie) onvoldoende onderscheidend vermogen tussen de aanbieders mogelijk is. Dat het niet goed mogelijk is om in deze aanbestedingsprocedure kwalitatieve gunningscriteria te gebruiken, is bij die stand van zaken voorshands niet aannemelijk.

4.13.

Omdat de motivering van de keuze van Aanbesteders voor gunning op basis van de laagste prijs tekortschiet, kan de thans voorliggende beslissing van Aanbesteders om de opdracht (uiteindelijk) op basis van de laagste prijs te gunnen geen stand houden. Dat betekent dat Aanbesteders de lopende aanbestedingsprocedure dienen te staken, totdat zij een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium hebben genomen. De vordering van [eiseres] onder (a) om de lopende aanbesteding stop te zetten is dan ook (in zoverre) toewijsbaar.

4.14.

Het is krachtens artikel 2:114 Aw 2012 aan Aanbesteders om een gunningscriterium voor de aanbestedingsprocedure vast te stellen. De voorzieningenrechter kan Aanbesteders dan ook niet, zoals [eiseres] verlangt, verplichten om nieuwe gunningscriteria vast te stellen op basis van gunning op beste prijs-kwaliteitsverhouding. De daartoe strekkende vordering onder (b) wordt bijgevolg afgewezen. De vordering onder (c) is in zoverre toewijsbaar dat Aanbesteders gehouden zijn om een rectificatie te publiceren wanneer zij een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium hebben genomen.

4.15.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de veroordelingen van Aanbesteders met een dwangsom te versterken, omdat van overheidsorganen zoals Aanbesteders mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken stipt en onverkort nakomen. Ter zitting hebben Aanbesteders ook bevestigd dat zij een (eventueel) veroordelend vonnis zullen nakomen. ...

4.16.

Aanbesteders zullen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld als volgt:

dagvaardingskosten (8 dagvaardingen ad € 103,33) € 826,64
griffierecht € 676,00
salaris advocaat € 1.016,00

-------------

€ 2.518,64

5.BESLISSING

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt Aanbesteders om de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken totdat zij een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium hebben genomen;

5.2.

gebiedt Aanbesteders om ingeval van een nieuwe beslissing over het te hanteren gunningscriterium een hierop betrekking hebbende rectificatie van de opdracht te publiceren;

5.3.

veroordeelt Aanbesteders in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 2.518,64;

5.4.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.

614 (MP)

Productie 23 van [eiseres] .

vgl.
Kamerstukken II2011/12, 32 440, nr. 25.

vgl. Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 348 d.d. 10 mei 2016.

vgl. T&C Commentaar Aanbestedingsrecht, commentaar op art. 2:114 Aanbestedingswet 2012, versie 2022.

vgl. Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 348 d.d. 10 mei 2016, onder 5.6.

Zie het schema op p. 10 van de spreekaantekeningen van de raadsman van [eiseres] .