ECLI:NL:RBNNE:2022:1296

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 9548971 AR VERZ 21-86

Beschikking d.d. 16 februari 2022 inzake

de besloten vennootschap Hotel Delfzijl Exploitatie B.V.,

h.o.d.n. De Boegschroef,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster in het verzoek, verweerster in het tegenverzoek,

hierna De Boegschroef te noemen,

gemachtigde mr. D. Lacevic,

tegen

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek],

wonende te [woonplaats],

verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek,

hierna [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] te noemen,

aanvankelijk gemachtigde mr. M.B. Chylinska, sinds 14 januari 2022 in persoon procederend nadat mr. Chylinska zich als gemachtigde heeft onttrokken.

1.De procesgang

1.1.

De Boegschroef heeft bij verzoekschrift, met bijlagen, ter griffie binnengekomen op 19 november 2022, verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per eerst mogelijke datum te ontbinden, zonder toekenning aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] van de transitievergoeding, kosten rechtens.

1.2.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft op 10 december 2021 een productie ingediend.

1.3.

De Boegschroef heeft op 30 december 2021 aanvullende producties ingediend.

1.4.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft op 4 januari 2022 een verweerschrift, met bijlagen, ingediend. Zij verzoekt de kantonrechter om het verzoek van De Boegschroef af te wijzen en om - bij wijze van tegenverzoek - De Boegschroef te voordelen tot betaling van het salaris vanaf 13 juli 2021 (over het opeisbare salaris vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging) tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Voor het geval de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden, maakt [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] aanspraak op € 1.500,00 bruto aan transitievergoeding en € 50.000,00 aan billijke vergoeding. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] verzoekt de kantonrechter tot slot De Boegschroef te veroordelen in de proceskosten.

1.5.

De Boegschroef heeft op diezelfde datum (4 januari 2022) aanvullende producties ingediend.

1.6.

De mondelinge behandeling heeft (na één keer te zijn uitgesteld op verzoek van de toenmalige gemachtigde van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] ) in aanwezigheid van De Boegschroef (in de persoon van [eigenaar] ) en haar gemachtigde op 19 januari 2022 plaatsgevonden. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is ondanks behoorlijke oproeping niet verschenen. De Boegschroef heeft ter zitting haar standpunt nader toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

1.7.

Vervolgens is bepaald dat een beschikking zal worden gegeven. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

2.2.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is sinds 1 januari 2018 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van De Boegschroef in de functie van medewerkster huishouding. Aanvankelijk had zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op basis van een nul-urencontract. Met ingang van 15 december 2019 heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 18 uren per week. Haar salaris bedraagt laatstelijk € 836,81 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Over het salaris van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is in de loop der tijd tussen partijen verschil van mening ontstaan.

2.3.

Aanvankelijk was [voormalig eigenaar] eigenaar van De Boegschroef, sinds 1 juni 2021 is [eigenaar] dat.

2.4.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is per 1 april 2021 arbeidsongeschikt geworden. Op 13 mei 2021 heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] telefonisch, met gebruikmaking van een tolkentelefoon, een consult met de bedrijfsarts (F. Jungbauer) gehad. Naar aanleiding daarvan rapporteerde de bedrijfsarts onder meer:

“(…) Over de verstoorde arbeidsverhouding wilde U niet verder uitweiden, zij acht de actuele ziekmelding niet gerelateerd aan de spanningen in werk. Ik begrijp dat er wel spanningen zijn en dat ze daarom terugkeer naar de werkvloer niet ziet zitten. Daarmee is de verstoorde arbeidsrelatie wel arbeidsrelevant en vraagt om afspraken en een mediation voorziening om toch samen te kunnen komen tot passende arbeidsreintegratie.

(…) Ik acht het gezien de gemelde verstoorde arbeidsrelatie wel verstandig de STECR richtlijn arbeidsconflicten te hanteren en ook voor de noodzakelijke gesprekken over arbeidsreintegratie mediation in te zetten (…)

Ik acht beperkingen aanwezig in persoonlijk sociaal en fysiek energetisch en dynamisch functioneren. (…) Het is van belang zorg te dragen voor zittend werk met enige vertredingsmogelijkheid en de duurbelasting te beperken tot 2x60 minuten per dag en zorg te dragen voor een extra pauze faciliteit van minimaal 15 minuten na 1 uur passende arbeid. Gezien de gemelde verstoorde arbeidsrelatie en de indicatie STECR richtlijn te volgen en mediation in te zetten adviseer ik strikt de-escalerend te opereren en een voor U als de-escalerend ervaren werkomstandigheid te creëren in deze fase.

(…)

Indien u zich niet kan vinden in de analyse en het advies is een second opinion een optie, U kunt hiertoe een spreekuur met mij plannen om dit te bespreken, tevens is er een mogelijkheid om een deskundigen oordeel bij het UWV aan te vragen. (…)”

2.5.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft naar aanleiding van dit rapport geen second opinion aangevraagd.

2.6.

Naar aanleiding van genoemd oordeel van de bedrijfsarts is [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] door De Boegschroef opgeroepen om passende werkzaamheden te komen verrichten. Op 21 en 28 juni 2021 hebben [eigenaar] en [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] gesprekken gevoerd in dit verband. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft geen gehoor gegeven aan deze oproep. Op 29 juni 2021 schreef zij daarover onder meer:

“Op dit moment verhindert mijn gezondheidstoestand dat ik weer aan het werk kan.”

2.7.

Op 8 juli 2021 was voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een vervolgafspraak bij de bedrijfsarts gepland. Bij e-mail van 3 juli 2021 heeft zij die afspraak afgezegd. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] berichtte, naast de mededeling dat de bedrijfsarts volgens [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet geïnteresseerd was in haar gezondheid, dat zij op 8 juli 2021 voor een onderzoek naar het ziekenhuis moest.

2.8.

De inmiddels ingeschakelde gemachtigde van De Boegschroef schreef per e-mail van 8 juli 2021 onder meer het volgende aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] :

“Uit de stukken die ik heb mogen inzien kan ik opmaken dat de Arboarts van cliënte van oordeel is dat u op dit moment deels arbeidsongeschikt bent doch in staat om te re-integreren. Tot op heden heeft u geweigerd om uw re-integratiewerkzaamheden uit te voeren hetgeen in strijd is met het advies van de Arboarts.

Hiermee belemmert u uw re-integratie en negeert u de voorschriften van de deskundige.

Namens cliënte wil ik dan ook aangeven dat voor zover u volgende week uw re-integratiewerkzaamheden niet aanvangt, zoals door de Arboarts voorgeschreven, cliënte genoodzaakt is om een zogenaamde loonsanctie op te leggen. Dat betekent dat uw loon vanaf volgende week niet zal worden betaald zo lang u niet voldoet aan datgene de Arboarts voorschrijft.

Indien u het niet eens bent met het oordeel van de Arboarts kunt u een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. Onder sommige omstandigheden kunt u ook bij de Arbodienst een second opinion aanvragen; (…)

In de melding van de Arboarts is tevens aangegeven dat tussen partijen sprake zou zijn van verstoorde arbeidsverhoudingen. Voor cliënte is dat merkwaardig omdat cliënte, zoals u bekend, inmiddels een nieuwe eigenaar heeft die u nog amper kent. Graag verneem ik van u met wie u concreet verstoorde verhoudingen zou hebben; zijn er bepaalde collega’s waarmee die verhoudingen verstoord zijn? Nu de Arboarts mediation heeft voorgesteld en cliënte ook overweegt om die mediation op te starten, zal cliënte duidelijk moeten zijn wat nu de oorzaak is van vermeende verstoorde verhoudingen en hoe dat zou kunnen worden opgelost. In de mailwisseling zag ik dat u zich ook op het standpunt stelt gepest te worden; graag ontvangt cliënte nadere informatie over wie dat zou zijn en hoe dat plaatsvindt. Anders kan cliënte met deze informatie niet veel doen.”

2.9.

Bij e-mail van 12 juli 2021 vroeg [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] De Boegschroef om voor haar geen afspraken meer in te plannen.

2.10.

Omdat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] naar aanleiding van genoemde e-mail van de gemachtigde van De Boegschroef niet op het werk is verschenen, heeft die gemachtigde per brief van 13 juli 2021 aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] bericht dat de loonbetaling, zoals aangekondigd, vanaf 12 juli 2021 is gestaakt.

2.11.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft daar per e-mail van 14 juli 2021 onder meer als volgt op gereageerd:

“Ik werk niet omdat ik ziek ben en overspannen. Ik heb veel verschillende kwalen en gebruik veel medicijnen waarna ik niet kan werken.”

2.12.

Op 15 juli 2021 was voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] opnieuw een vervolgafspraak bij de bedrijfsarts gepland. Zij heeft zich daarvoor afgemeld met het argument dat zij op hetzelfde moment (weer) een afspraak had voor een onderzoek in het ziekenhuis. In een later stadium heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een afschrift van een brief van het ziekenhuis aan De Boegschroef doen toekomen met een afspraak op donderdag 15 juli 2021. Die brief is echter niet aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] gericht maar aan een andere, in Veendam wonende persoon.

2.13.

Op donderdag 2 september 2021 was voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] wederom een vervolgafspraak bij de bedrijfsarts (Jungbauer) gepland. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft die afspraak per WhatsApp geannuleerd. Zij schreef daarin onder meer:

“Annulering van de afspraak - neem contact op met uw werkgever, dus ik heb u een e-mail gestuurd. Ik voel me slecht, CT-scan van de nieren maandag, ik heb geen persoon om mee te rijden - ik ken Groningen niet.”

2.14.

Op verzoek van De Boegschroef heeft het UWV op 19 oktober 2021 een deskundigenoordeel uitgebracht over de vraag of [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens het UWV moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Ter onderbouwing is verwezen naar het opgestelde arbeidsdeskundig rapport, waarin onder meer staat:

“4. Beoordeling re-integratie inspanningen

Bij de toetsing of een werknemer voldoende meewerkt aan zijn re-integratie gelden de volgende uitgangspunten. Een werknemer is verplicht om:

Redelijke voorschriften op te volgen en mee te werken aan getroffen maatregelen om de eigen of passende arbeid te kunnen laten verrichten;
Medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak over de re-integratie;
Passende arbeid te verrichten, wat door de werkgever wordt aangeboden.

In deze situatie geldt dat er in feite 2 probleemgebieden zijn die door elkaar heen lopen. Als eerste is er de ziekmelding per 1 april 2021 en de daaraan gekoppelde verplichtingen voor werkgever en werknemer, zoals beschreven in de werkwijzer Poortwachter. Ten tweede is er een verschil van mening over zaken die een meer arbeidsrechtelijk karakter hebben, zoals loon, vakantie-uren, gewerkte uren en de inhoud van de arbeidsovereenkomst. De problemen op dit punt lijken al eerder te zijn ontstaan, in de loop van 2020 en vormen de aanleiding van de verstoorde arbeidsverhouding.

Na wat praktische problemen lukte het de bedrijfsarts om op 11 mei 2021 een probleemanalyse op te stellen. Gezien de visie van de verzekeringsarts van UWV is die probleemanalyse plausibel.

(…) Op 21 juni 2021 en 28 juni 2021 zijn er gesprekken tussen de werknemer en de nieuwe eigenaar. Hoewel de werkgever kennelijk wel het aanbod heeft gedaan om te starten met re-integratie in zittend werk, is dit door de werknemer niet gehoord of begrepen of misschien ook wel geweigerd. Dat is mij niet geheel duidelijk geworden. Er is mijns inziens wel aannemelijk dat dit aanbod hoe dan ook ondergesneeuwd is geraakt omdat de arbeidsrechtelijke aspecten meer aandacht kregen omdat werkgever en werknemer juist op die aspecten niet nader tot elkaar kwamen. Hoewel het dus een redelijk voorstel was van de werkgever om de werknemer te laten starten met re-integratie, vind ik niet dat de werknemer te kort is geschoten door niet op dat aanbod in te gaan, omdat het aanbod ondergesneeuwd is geraakt.

Ik weeg daarin mee dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om mediation in te zetten om de arbeidsrechtelijke problemen aan te pakken. Volgens de werkgever is dat wel voorgesteld aan werknemer maar is mediation door de werknemer geweigerd. De werknemer geeft over mediation aan dat de werkgever een advocaat heeft ingeschakeld. Uit deze gang van zaken blijkt mijns inziens dat: - ofwel bij de werknemer is niet geheel duidelijk geworden wat mediation inhoudt, - ofwel is het voorstel van de werkgever om mediation in te zetten, niet door de werknemer als zodanig begrepen. Het gevolg hiervan is echter wel dat de verstoorde arbeidsverhouding hiermee niet wordt aangepakt op de professionele manier die de bedrijfsarts en casemanager hebben voorgesteld. Het realiseren van een de-escalerende werkomstandigheid zoals de bedrijfsarts ook adviseert, komt hiermee mijns inziens ook niet naderbij. Het feit dat niet nadrukkelijk is getracht om met behulp van mediation de verstoorde arbeidsverhouding op te lossen, vind ik niet aan de werknemer te verwijten.

Tevens stel ik vast dat er geen op schrift gesteld Plan van Aanpak is opgesteld, zoals wel zou moeten volgens de werkwijzer Poortwachter. Hierin worden onder meer de afspraken en activiteiten vastgelegd in het kader van de re-integratie. Deze schriftelijke vastlegging had verhelderend kunnen zijn voor de werknemer, zeker gezien de verstoorde arbeidsverhouding. Ik vind het mede daarom niet aan de werknemer te verwijten dat het re-integratievoorstel niet duidelijk was en dat er geen mediation tot stand is gekomen.

Na de 2 gesprekken met de werknemer wil de werkgever opnieuw een spreekuur bij de bedrijfsarts inplannen. Dit is op zich een redelijk voorschrift van een werkgever naar de werknemer. De werknemer wilde hier echter niet aan meewerken, wat voor de werkgever de uiteindelijke aanleiding was om de loondoorbetaling te stoppen. Ik ben van mening dat deze weigering moet worden gezien als een ondoordachte beslissing. Haar argumenten om niet naar de bedrijfsarts te gaan zijn niet valide. Haar beslissing moet echter wel worden gezien in het licht van een voor haar reeds lange tijd voortdurende periode van stresserende omstandigheden gezien de verstoorde arbeidsverhouding en op basis van haar eerdere ervaring met de bedrijfsarts die in haar beleving niet prettig is verlopen.

Concluderend hadden de re-integratieactiviteiten van de werknemer beter gekund, echter gezien de samenloop met de verstoorde arbeidsverhouding, is mijn oordeel dat, als overziende, de re-integratie-inspanningen van de werknemer wel voldoende zijn.”

3.Het geschil

3.1.

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of er aanleiding bestaat om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Volgens De Boegschroef moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Primair is er volgens haar sprake van verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW, subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW) en meer subsidiair van een cumulatie van de door De Boegschroef genoemde omstandigheden (artikel 7:669 lid 3, onderdeel i, BW). Omdat het handelen of nalaten volgens De Boegschroef als ernstig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd, kan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] in haar optiek geen aanspraak maken op de transitievergoeding en dient de ontbinding op de kortst mogelijke termijn plaats te vinden.

3.2.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is het niet eens met het standpunt van De Boegschroef en is daarom van mening dat het verzoek dient te worden afgewezen. Voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat er wel aanleiding bestaat om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maakt [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] aanspraak op de transitievergoeding (€ 1.500,00 bruto) en een billijke vergoeding (€ 50.000,00). Naar de mening van De Boegschroef is daar geen plaats voor.

3.3.

Verder verschillen partijen erover van mening of [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] met vrucht aanspraak kan maken op haar loon vanaf 13 juli 2021 en op de wettelijke verhoging daarover voor zover er sprake is van achterstallig loon. Volgens [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is dat het geval, De Boegschroef meent van niet.

3.4.

Waar nodig zal hierna nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.

4.De beoordeling

De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.1.

Een arbeidsovereenkomst kan, zo leert artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, op verzoek van een werkgever door de kantonrechter worden ontbonden op de gronden genoemd in artikel 7:669 lid 3, onderdelen c tot en met i, BW. Zoals uit de omschrijving van het geschil blijkt, beroept De Boegschroef zich achtereenvolgens op de varianten sub e (verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] ), g (een verstoorde arbeidsverhouding) en i (een cumulatie van de door De Boegschroef genoemde omstandigheden).

4.2.

Allereerst moet daarom worden beoordeeld of er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] , dat van De Boegschroef in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Meer specifiek stelt De Boegschroef zich (ondanks het andersluidende deskundigenoordeel) op het standpunt dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] stelselmatig en zonder deugdelijke grond niet heeft voldaan aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen.

4.3.

In algemene zin geldt, zo volgt uit artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, dat verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer alleen een redelijke grond vormt indien het zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever daarbij niet heeft beoogd dat het slechts kan gaan om handelen of nalaten dat een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in artikel 7:678 BW vormt. In de kamerstukken is als voorbeeld van verwijtbaar handelen of nalaten gegeven de werknemer die bij arbeidsongeschiktheid zijn re-integratieverplichtingen op grond van artikel 7:660a BW niet nakomt (
Kamerstukken II2013/14, 33818, 3, blz. 99). Verder geldt als uitgangspunt dat als verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer reden is voor ontbinding, dit niet per definitie kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. Wel volgt uit blz. 39-40 van genoemde kamerstukken dat de minister de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat, als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft gekwalificeerd.

4.4.

Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter nader als volgt.

4.5.

Allereerst geldt dat als hetgeen De Boegschroef aan haar primaire verzoek ten grondslag heeft gelegd juist is, op grond van artikel 7:670a lid 1 BW het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is. Verder geldt dat in artikel 7:671b lid 5 BW is bepaald dat als het ontbindingsverzoek, zoals in dit geval, is gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, in verband met het, zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW (kort gezegd: de re-integratieverplichtingen), de kantonrechter het verzoek af moet wijzen, indien de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt, of niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Vast staat in deze procedure dat De Boegschroef heeft voldaan aan de vereisten met betrekking tot het aanmanen tot nakoming en het staken van betaling van loon. Ook heeft zij een deskundigenrapport ingediend. De Boegschroef kan daarom in haar (primaire) verzoek worden ontvangen.

4.6.

Met betrekking tot het deskundigenrapport van 19 oktober 2021 overweegt de kantonrechter dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 7:629a BW de wetgever er voor heeft gekozen het onderzoek te laten uitvoeren door een deskundige benoemd door het UWV, teneinde de onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen. Daarmede is echter naar het oordeel van de kantonrechter niet beoogd aan het oordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV doorslaggevende betekenis toe te kennen. Niet alleen het rapport van de arbeidsdeskundige maar ook andere deskundigenverklaringen en andere gegevens zijn relevant bij de beslissing of een werknemer aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan (vgl. Gerechtshof Amsterdam, 26 mei 2005, JAR 2005, 168). De kantonrechter zal daarom bij de beantwoording van de vraag of [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, tevens acht slaan op andere haar ter beschikking staande gegevens.

4.7.

De kantonrechter overweegt in dit verband allereerst dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] na het telefonisch consult met de bedrijfsarts op 11 mei 2021, drie keer is opgeroepen om opnieuw bij de bedrijfsarts te verschijnen. De eerste keer was een vervolgafspraak gemaakt op
8 juli 2021. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft die afspraak afgezegd met als reden dat zij toen ook een afspraak in het ziekenhuis had. De Boegschroef heeft die reden klaarblijkelijk geaccepteerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een geldige reden voor de afzegging had. Ondanks dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] bij e-mail van 12 juli 2021 De Boegschroef had gevraagd om voor haar geen afspraken meer in te plannen, heeft De Boegschroef op 15 juli 2021 voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts gemaakt. Dat recht had De Boegschroef naar het oordeel van de kantonrechter omdat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] geen rechtsgeldige reden heeft genoemd voor haar verzoek om haar niet meer voor afspraken in te plannen. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft zich voor deze afspraak afgemeld met het argument dat zij op hetzelfde moment (weer) een afspraak had voor een onderzoek in het ziekenhuis. In een later stadium heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een afschrift van een brief van het ziekenhuis aan De Boegschroef doen toekomen met een afspraak op
donderdag 15 juli 2021. Die brief is echter niet aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] gericht maar aan een andere, in Veendam wonende persoon. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft niet gesteld waarom uit die brief zou moeten worden afgeleid dat zij op 15 juli 2021 een afspraak in het ziekenhuis had. Op
2 september 2021was voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] wederom een vervolgafspraak bij de bedrijfsarts gepland. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft die afspraak per WhatsApp geannuleerd. Zij schreef daarin onder meer dat zij zich slecht voelde,
op maandageen CT-scan van haar nieren zou krijgen, dat zij Groningen niet kent en niemand had met wie zij mee zou kunnen rijden. Los van de omstandigheid dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] een en ander niet heeft onderbouwd, kan de gestelde afspraak voor een CT-scan haar niet baten. Die scan zou immers op een
maandagplaatsvinden, maar 2 september 2021 viel op een
donderdag. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het er daarom rechtens voor worden gehouden dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] de afspraken met de bedrijfsarts op 15 juli 2021 en 2 september 2021 zonder geldige reden heeft afgezegd. De arbeidsdeskundige oordeelt in dat verband overigens ook dat de argumenten van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] om niet naar de bedrijfsarts te gaan, niet valide zijn. De kantonrechter volgt de arbeidsdeskundige echter niet in zijn oordeel dat de beslissing van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] om niet te gaan moet worden gezien in het licht van een voor haar reeds lange tijd voortdurende periode van stresserende omstandigheden gezien de verstoorde arbeidsverhouding en op basis van haar eerdere ervaring met de bedrijfsarts die in haar beleving niet prettig is verlopen. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] stelt in haar verweerschrift namelijk zelf (randnummers 3 en 4) dat haar ziekmelding niet kan worden gerelateerd aan spanningen op het werk en dat de door de bedrijfsarts genoemde ‘verstoorde arbeidsrelatie’ moet worden gezien als een patstelling tussen partijen, waarbij zij klaarblijkelijk doelt op hun discussie over het loon. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] stelt dus zelf dat de arbeidsverhouding niet verstoord was. Het enkele feit dat de eerste consult met de bedrijfsarts in de beleving van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet prettig is verlopen, is naar het oordeel van de kantonrechter geen rechtsgeldige reden om de vervolgafspraken af te zeggen.

4.8.

Verder is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat de bedrijfsarts op 11 mei 2021 heeft geoordeeld dat hij weliswaar beperkingen aanwezig acht in het ‘persoonlijk, sociaal en fysiek energetisch en dynamisch functioneren’ van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] , maar dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] naar zijn oordeel zittend werk kan verrichten met enige vertredingsmogelijkheid, waarbij de duurbelasting moet worden beperkt tot twee keer 60 minuten per dag en moet worden gezorgd voor een extra pauze faciliteit van minimaal 15 minuten na één uur passende arbeid. Niet alleen is naar aanleiding van dit oordeel geen second opinion gevraagd, ook heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 11 mei 2021 plausibel was. Aldus staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] vanaf 11 mei 2021 de hiervoor bedoelde passende werkzaamheden kon verrichten. Niet alleen heeft De Boegschroef onweersproken gesteld dat zij [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] vervolgens ook heeft oproepen om deze werkzaamheden te gaan verrichten ( [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] stelt in haar verweerschrift alleen dat zij geen
concreet voorstelheeft gekregen), ook oordeelt de arbeidsdeskundige dat De Boegschroef ‘kennelijk wel het aanbod heeft gedaan om te starten met re-integratie in zittend werk’. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] dat klaarblijkelijk ook zo begrepen. Op 29 juni 2021 schreef zij namelijk aan De Boegschroef dat op dat moment haar gezondheidstoestand verhinderde dat zij weer zou gaan werken. Wat daar ook van zij, bij e-mail van 8 juli 2021, waarvan de ontvangst door [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet is betwist, heeft de gemachtigde van De Boegschroef aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] bericht dat zij in strijd met het advies van de Arboarts haar re-integratiewerkzaamheden niet had uitgevoerd. Daarbij is aangegeven dat wanneer [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] de week daarna de haar door de bedrijfsarts voorgeschreven re-integratiewerkzaamheden niet zou hebben aanvangen, De Boegschroef genoodzaakt zou zijn om een loonsanctie op te leggen. Het was voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] derhalve volstrekt helder dat zij in ieder geval in de week na 8 juli 2021 met haar re-integratiewerkzaamheden moest beginnen. De kantonrechter volgt de arbeidsdeskundige daarom niet in zijn oordeel dat dit (kennelijk) is ondergesneeuwd is geraakt omdat de arbeidsrechtelijke aspecten meer aandacht kregen.

4.9.

De kantonrechter volgt de arbeidsdeskundige evenmin in zijn oordeel over het door de bedrijfsarts in zijn rapport van 11 mei 2021 geopperde mediationtraject. De kantonrechter wijst er in dit verband nogmaals op dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] zelf stelt dat de arbeidsverhouding niet verstoord was. In dat licht bezien is het naar het oordeel van de kantonrechter begrijpelijk dat de gemachtigde van De Boegschroef in zijn e-mail van 8 juli 2021 [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft gevraagd om nadere informatie alvorens het mediationtraject op te starten. Weliswaar noemt [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] vervolgens in haar e-mail van 14 juli 2021 dat zij wordt gepest, maar door wie en hoe, meldt zij niet. Anders dan de arbeidsdeskundige is de kantonrechter van oordeel dat het voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] , die zich blijkens genoemde e-mail tot een advocaat wilde wenden, helder was, althans - eventueel na enig onderzoek - kon zijn, wat mediation inhoudt alsook dat De Boegschroef voornemens was om het mediationtraject te starten. Waar het juist [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] is die haar werkgever niet van nadere informatie heeft voorzien omtrent de vermeende verstoorde arbeidsverhouding (volgens [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] zelf was die er immers niet) volgt de kantonrechter de arbeidsdeskundige daarom evenmin in zijn oordeel dat het aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet te verwijten valt dat niet nadrukkelijk is getracht om met behulp van mediation de verstoorde arbeidsverhouding op te lossen. Daar komt bij dat, zoals hiervoor al is vastgesteld, er in de ogen van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] zelf geen sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie en er per 1 juni 2021 een nieuwe eigenaar van de Boegschroef is aangetreden.

4.10.

Een ander aspect dat de arbeidsdeskundige heeft genoemd, is het ontbreken van een plan van aanpak, waarin onder meer de afspraken en activiteiten worden vastgelegd in het kader van de re-integratie. De arbeidsdeskundige oordeelt dat deze schriftelijke vastlegging voor [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] verhelderend had kunnen zijn, zeker gezien de verstoorde arbeidsverhouding. Hij vindt het mede daarom niet aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] te verwijten dat het re-integratievoorstel niet duidelijk was dat er geen mediation tot stand is gekomen. De kantonrechter oordeelt daarover dat in artikel 7:658a lid 3 BW is bepaald dat de werkgever in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak op moet stellen. De werkgever kan dus niet eenzijdig een plan van aanpak opstellen. De Boegschroef heeft een niet-getekende plan van aanpak in het geding gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft De Boegschroef aangevoerd dat de bedrijfsarts dit plan, waarin overigens mediation ook wordt genoemd, zoals gebruikelijk in dit soort gevallen op basis van zijn bevindingen op voorhand heeft opgesteld (het is dus eigenlijk een conceptplan van aanpak) en aan partijen heeft toegezonden en dat De Boegschroef en [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] dat vervolgens, indien akkoord, konden ondertekenen. Uit de door De Boegschroef als productie 41 in het geding gebrachte e-mail d.d. 29 november 2021 blijkt dat [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] dat (concept)plan van aanpak heeft ontvangen. Niettemin heeft [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] dat stuk niet getekend. Zij vraagt in genoemde e-mail alleen waarom het plan al ingevuld naar haar is opgestuurd en geeft aan dat het plan niet met haar is besproken. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft echter geen inhoudelijke redenen aangevoerd voor het niet tekenen. Het is daarom ongewis wat er in de optiek van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet deugt aan het conceptplan van aanpak. Dat er geen definitief plan van aanpak is opgesteld, ligt naar het oordeel van de kantonrechter daarom in de risicosfeer van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] . Daar komt bij dat, zoals hiervoor al is vastgesteld, er in de ogen van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] geen verstoorde arbeidsrelatie was en dat het voor haar overduidelijk was dat De Boegschroef voornemens was om een mediationtraject te starten. Ook op het punt van het plan van aanpak volgt de kantonrechter de arbeidsdeskundige daarom niet.

4.11.

Naar het oordeel van de kantonrechter is [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] op grond van voorgaande overwegingen ernstig in haar re-integratieverplichting tekort geschoten. Zij heeft immers zonder geldige reden in ieder geval twee afspraken bij de bedrijfsarts afgezegd en ook had zij geen geldige reden om niet met de re-integratiewerkzaamheden te beginnen. Dit tekort schieten moet gezien de wetsgeschiedenis als verwijtbaar handelen of nalaten worden gekwalificeerd. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is naar het oordeel van de kantonrechter zodanig dat van De Boegschroef in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden. Herplaatsing ligt gezien de reden voor de ontbinding namelijk niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW).

4.12.

Voor wat betreft de ontbindingsdatum overweegt de kantonrechter dat waar [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] de controlevoorschriften herhaaldelijk, ook na toepassing van de loonstaking vanaf 12 juli 2021, niet heeft nageleefd en hiervoor naar het oordeel van de kantonrechter geen gegronde reden bestaat, het tekort schieten als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden gekwalificeerd. Met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub b BW zal de kantonrechter de ontbindingsdatum op heden bepalen.

De gevraagde vergoedingen

4.13.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 BW kan een werknemer geen aanspraak maken op de transitievergoeding wanneer de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat is hier het geval. [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] kan daarom geen aanspraak maken op de transitievergoeding.

4.14.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft in het geval van ontbinding voorts aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding. Op grond van artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is in een geval als het onderhavige voor toekenning van een dergelijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Naar het oordeel van de kantonrechter is het evident dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Voor toekenning van een billijke vergoeding is daarom geen plaats.

Het verzoek met betrekking tot het loon

4.15.

[verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] verzoekt de kantonrechter om De Boegschroef te veroordelen tot betaling van haar salaris vanaf 13 juli 2021 en de wettelijke verhoging. Zoals bij de feiten is genoemd, heeft (de gemachtigde van) De Boegschroef per e-mail van 8 juli 2021 aan [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] bericht dat zij in strijd is met het advies van de Arboarts haar re-integratiewerkzaamheden niet heeft uitgevoerd en dat als zij de week daarna de haar door de bedrijfsarts voorgeschreven re-integratiewerkzaamheden niet zou hebben aanvangen, De Boegschroef genoodzaakt zou zijn om een loonsanctie op te leggen. Vast staat dat De Boegschroef vervolgens niet is begonnen met de re-integratiewerkzaamheden. Omdat De Boegschroef aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW heeft voldaan, stond het haar naar het oordeel van de kantonrechter vrij om de loonbetaling te staken. Genoemd verzoek van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] zal daarom worden afgewezen.

De proceskosten

4.16.

Nu De Boegschroef het gelijk aan haar zijde heeft, zal [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter begroot deze kosten als volgt:

verzoek De Boegschroef

griffierecht € 126,00
salaris gemachtigde

€ 873,00

tegenverzoek [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek]

- salaris gemachtigde € 249,00 (de helft van het normale salaris).

5.De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, 16 februari 2022;

5.2.

veroordeelt [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] in de kosten van het geding, aan de zijde van De Boegschroef tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 873,00;

in het tegenverzoek

5.3.

wijst de verzoeken van [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] af;

5.4.

veroordeelt [verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek] in de kosten van het geding, aan de zijde van De Boegschroef tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 249,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Griffioen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

c688