ECLI:NL:RBNNE:2021:3943

Uitspraak

VONNIS

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/179607 / KG ZA 21-150

Vonnis in kort geding van 15 september 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],handelend onder de naam
[bedrijfsnaam 1]

gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
[eiseres 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiseres 3], handelend onder de naam
[bedrijfsnaam 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[eiseres 4] ,handelend onder de naam
[bedrijfsnaam 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. de vennootschap onder firma

KROLLEFIER,

gevestigd te Nij Beets,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZWAT WERKPLAATS BV,

gevestigd te Drachten,

eiseressen,

hierna te noemen [eiseressen] ,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudende te Heerenveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

hierna te noemen de Gemeente,

advocaat mr. G.E. van den Beuken, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.

waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van [eiseressen]

[gevoegde partij] ,handelend onder de naam
[bedrijfsnaam 4] ,

wonende te [woonplaats]

voegende partij,

hierna te noemen [gevoegde partij] ,

advocaat mr. C.S.G. de Lange, kantoorhoudende te Groningen.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de conclusie van antwoord met producties
de akte wijziging van eis tevens overlegging productie
de incidentele conclusie tot voeging, voor zover nodig voorwaardelijke conclusie tot tussenkomst, tevens zijnde voorwaardelijke akte instellen eis in de hoofdzaken
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken
het mondeling vonnis in het incident tot voeging, waarin de voorzieningenrechter de voeging heeft toegestaan;
de pleitnota van de zijde van [eiseressen]
de pleitnota van de zijde van de Gemeente
de pleitnota van de zijde van [gevoegde partij] .

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente is centrumgemeente als bedoeld in artikel 8 lid 4 Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) van de centrumregeling die de Friese Gemeenten zijn aangegaan voor samenwerking in het sociaal domein (Centrumregeling samenwerking Sociaal Domein Fryslân 2018 (hierna: SDF)). De Gemeente heeft als centrumgemeente onder meer tot taak jeugdhulp in te kopen voor de deelnemers aan de centrumregeling en de daarvoor benodigde inkoopprocedures uit te voeren.

2.2.

[eiseressen] en [gevoegde partij] zijn aanbieders van jeugdhulp.

2.3.

Eind 2021 lopen de huidige contracten met jeugdhulpaanbieders af. De Gemeente is daarom in 2021 nieuwe inkoopprocedures gestart voor de inkoop van specialistische jeugdhulp. Daarbij heeft zij de specialistische jeugdhulp uitgewerkt in zogenaamde ‘ondersteuningsprofielen’, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de volgende inhoudelijke profielen en aanvullende profielen:

- Inhoudelijk profiel A: Opvoedingsondersteuning en psycho-educatie

- Inhoudelijk profiel B: Ontwikkel-, gedrag-, emotionele en verslavingsproblematiek van

jeugdigen ook van jeugdigen met beneden gemiddelde intelligentie

- Inhoudelijk profiel C: Systeembehandeling en -benadering

- Aanvullend profiel D: Randvoorwaarden voor Specialistische jeugdhulp

- Aanvullend profiel E: Logeren en Dagbesteding

- Inhoudelijk profiel F: Dagbehandeling.

2.4.

De Gemeente heeft de specialistische jeugdhulp onderverdeeld in een segment met lichtere hulpvragen (segment A) en een segment met zwaardere hulpvragen (segment B). Onder Segment A vallen Inhoudelijk profiel A en Inhoudelijk profiel B, intensiteiten 1, 2, 3 en 5 en Aanvullend profiel D, intensiteiten 1 en 2 en Aanvullend profiel E, intensiteit 1. Onder Segment B vallen Inhoudelijk profiel B, intensiteiten 4, 6, 7 en 8, Inhoudelijk profiel C, Inhoudelijk profiel F, Aanvullend profiel D en Aanvullend profiel E.

2.5.

Op 26 april 2021 heeft de Gemeente een aankondiging geplaatst van een opdracht voor Specialistische Jeugdhulp Segment A (hierna: opdracht segment A). De procedure wordt uitgevoerd conform het verlichte Europese regime voor ‘sociale en andere specifieke diensten’ als bedoeld in artikel 2.38 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedingsprocedure verloopt elektronisch, via het platform Negometrix3.

2.6.

De voorwaarden voor inschrijving zijn neergelegd in het beschrijvend document

'Aanbesteding Specialistische Jeugdhulp in Friesland (segment A)' (hierna: het Beschrijvend Document segment A). In dit Beschrijvend Document is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

1.7

Beschrijving aanbestedingsprocedure

(…). De Aanbestedende dienst wenst maximaal 100 inschrijvers te contracteren. Om tot het gewenste aantal contractanten te komen, zal de in paragraaf 6.10 beschreven methodiek worden toegepast om de 100 beste inschrijvingen te selecteren.

(…)

6.7.1.1 Geschiktheidseis 1a – Ervaring Ondersteuningsprofiel A

Ingeval inschrijver een inschrijving indient voor Ondersteuningsprofiel A, dient hij aan te kunnen tonen

dat hij voor de uitvoering van deze opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de volgende ervaring:

Inschrijver dient in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van

de Inschrijving) één opdracht naar tevredenheid van Opdrachtgever te hebben uitgevoerd op het

gebied van Ondersteuningsprofiel A ‘Opvoedingsondersteuning en psycho-educatie’ (zoals

beschreven in paragraaf 2.5 en in bijlage 10). De betreffende opdracht behoeft op het moment van

inschrijving nog niet te zijn afgerond, maar inschrijver dient onder die opdracht al tenminste aan 15

Jeugdigen jeugdhulp conform Ondersteuningsprofiel A Jeugdhulp te hebben geboden.

Inschrijvers mogen maximaal 1 referentieopdracht indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde

eis wordt voldaan. (…)

6.7.1.2 Geschiktheidseis 1b – Ervaring Ondersteuningsprofiel B

Ingeval inschrijver een inschrijving indient voor Ondersteuningsprofiel B, dient hij aan te kunnen tonen

dat hij voor de uitvoering van deze opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de volgende ervaring:

Inschrijver dient in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van

de Inschrijving) één opdracht naar tevredenheid van Opdrachtgever te hebben uitgevoerd op het

gebied van Ondersteuningsprofiel B ‘Ontwikkeling-, gedrags-, emotionele en verslavingsproblematiek

(enkelvoudig)’ (zoals beschreven in paragraaf 2.5 en bijlage 10). De betreffende opdracht behoeft op

het moment van inschrijving nog niet te zijn afgerond, maar inschrijver dient onder die opdracht al

tenminste aan 15 Jeugdigen jeugdhulp conform Ondersteuningsprofiel B Jeugdhulp te hebben

geboden.

Inschrijvers mogen maximaal 1 referentieopdracht indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde

eis wordt voldaan. (…)

6.1

Beoordeling kwaliteit aanbiedingen

6.10.1

Achtergrond

De afgelopen jaren is het aantal jeugdhulpaanbieders in de markt sterk toegenomen. Dit heeft bij de

huidige overeenkomst voor Specialistische Jeugdhulp (2018-2021) in de Friese Gemeenten geleid tot

een grote hoeveelheid raamcontractanten. Het grote aantal raamcontractanten is in de weg komen te

staan aan sturing en nauwe samenwerking tussen de Friese Gemeenten en de Jeugdhulpaanbieders.

Een dergelijk aantal contactpartijen zorgt voor een weinig inzichtelijk zorglandschap. De Friese

Gemeenten vinden dat een onwenselijke ontwikkeling en zullen om die reden voor de nieuwe

Opdracht Specialistische Jeugdhulp Segment A totaal maximaal 100 inschrijvers contracteren.

(…)

6.10.2

Beoordelingsmethodiek

De door de aanbestedende dienst vastgestelde kwalitatieve criteria zullen stapsgewijs worden

toegepast en leiden tot een rangorde. Die rangorde bepaalt de 100 beste inschrijvingen. Mocht het

nodig zijn, zal loting plaatsvinden in geval van gelijke posities in de rangorde op de grens van 100

contractanten.

De criteria zijn in volgorde van belangrijkheid – en daarmee toepassing – opgenomen. Dat wil zeggen

dat criterium 2 alleen zal worden toegepast indien toepassing van criterium 1 niet tot het gewenste

aantal contractanten heeft geleid, enzovoorts.

Criterium 1: aanbod Ondersteuningsprofielen

Inschrijvers geven in hun inschrijving aan of zij Ondersteuningsprofiel A, B of A én B aanbieden. De

Aanbestedende dienst heeft een voorkeur voor Jeugdhulpaanbieders die zowel Ondersteuningsprofiel

A als Ondersteuningsprofiel B aanbieden.

Op deze manier kan het contractmanagement zorgvuldiger worden uitgevoerd en is de samenwerking

en sturing op beide Ondersteuningsprofielen overzichtelijker. Inschrijvingen die betrekking hebben op

beide Ondersteuningsprofielen zullen om die reden bovenaan in de rangorde worden geplaatst.

Na inschrijvingen die betrekking hebben op beide Ondersteuningsprofielen, gaat de voorkeur van de

Aanbestedende dienst uit naar Jeugdhulpaanbieders die Ondersteuningsprofiel B aanbieden. Als er

binnen het maximum van 100 raamcontractanten nog plaats is, wordt deze tot slot opgevuld met

inschrijvingen die alleen betrekking hebben op Ondersteuningsprofiel A.

Criterium 2: regionale dekking

Per stap binnen criterium 1, bestaat de mogelijkheid dat het maximum van 100 raamcontractanten

wordt overschreden. Is dat het geval, zal dit tweede criterium (zo nodig per stap) worden toegepast.

Inschrijvers geven in het inschrijfformulier aan in welke van de Friese Gemeenten zij Specialistische

Jeugdhulp Segment A onder de opdracht zullen gaan leveren. De Aanbestedende dienst heeft een

voorkeur voor Jeugdhulpaanbieders die hulp leveren in zo veel mogelijk Friese Gemeenten.

Naarmate een inschrijver aanbiedt in meer Friese Gemeenten hulp te leveren, wordt zijn inschrijving

hoger in de rangorde geplaatst, totdat het maximum van 100 raamcontractanten is bereikt.

Vangnet: loting

Mochten onverhoopt meerdere inschrijvingen op gelijke 100e plaats eindigen na toepassing van

criterium 2, zal aan de hand van loting worden bepaald welke inschrijving(en) een raamcontract krijgt

(krijgen) en welke inschrijvingen buiten de boot vallen.

2.7.

Op 26 april 2021 heeft de Gemeente ook een aankondiging geplaatst van een opdracht voor Specialistische Jeugdhulp Segment B. Deze procedure wordt uitgevoerd conform het zogenaamde 'open house-model'. Dit betekent dat iedere inschrijver die een geldige inschrijving heeft ingediend, waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, en die voldoet aan de geschiktheidseisen, in aanmerking komt voor een raamovereenkomst met de Friese gemeenten. De inkoopprocedure verloopt elektronisch, via het platform Negometrix3.

2.8.

De voorwaarden voor inschrijving zijn neergelegd in het beschrijvend document

'Aanbesteding Specialistische Jeugdhulp in Friesland (segment B)' (hierna: het Beschrijvend Document segment B). In dit Beschrijvend Document is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

3.1

Strategische keuzes

(…)

Voor SJH wordt gewerkt met twee overeenkomsten Specialistische Jeugdhulp Segment A en Specialistische Jeugdhulp Segment B.

Voor Specialistische Jeugdhulp Segment A (lichtere vormen van hulp) wordt uitgegaan van de

selectiemethodiek: vooraf een vastgesteld aantal aanbieders die op basis van criteria worden

geselecteerd. Voor Specialistische Jeugdhulp Segment B (zwaardere vormen van hulp) geldt een geclausuleerd open house: toetreding op basis van geschiktheid en minimaal gestelde eisen met de mogelijkheid om tussentijds te contracteren. Deze combinatie zorgt enerzijds voor beperking van het

aantal aanbieders vooraf en anderzijds de mogelijkheid om naar behoefte bij te contracteren.

(…)

6.7.1.1 Geschiktheidseis 1a – Ervaring Ondersteuningsprofiel B

Ingeval inschrijver een inschrijving indient voor Ondersteuningsprofiel B, dient hij aan te kunnen tonen

dat hij voor de uitvoering van deze opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de volgende ervaring:

Inschrijver dient in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van de Inschrijving) één opdracht naar tevredenheid van Opdrachtgever te hebben uitgevoerd op het gebied van Ondersteuningsprofiel B ‘Complexe en meervoudige hulp’ (zoals beschreven in paragraaf 2.5 en bijlage 10). De betreffende opdracht behoeft op moment van inschrijving nog niet te zijn afgerond, maar inschrijver dient onder die opdracht al tenminste aan 50 Jeugdigen Jeugdhulp conform Ondersteuningsprofiel B Jeugdhulp te hebben geboden.

Inschrijvers mogen maximaal 1 referentieopdracht indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde

eis wordt voldaan. (...)

6.7.1.2 Geschiktheidseis 1b – Ervaring Ondersteuningsprofiel C

Ingeval inschrijver een inschrijving indient voor Ondersteuningsprofiel C, dient hij aan te kunnen tonen dat hij voor de uitvoering van deze opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de volgende ervaring:

Inschrijver dient in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van de Inschrijving) één opdracht naar tevredenheid van Opdrachtgever te hebben uitgevoerd op het gebied van Ondersteuningsprofiel C ‘Gezinsinterventies’ (zoals beschreven in paragraaf 2.5 en bijlage 10). De betreffende opdracht behoeft op moment van inschrijving nog niet te zijn afgerond, maar inschrijver dient onder die opdracht al tenminste aan 50 Jeugdigen Jeugdhulp conform Ondersteuningsprofiel C Jeugdhulp te hebben geboden.

Inschrijvers mogen maximaal 1 referentieopdracht indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde

eis wordt voldaan. (…)

6.7.1.3 Geschiktheidseis 1c – Ervaring Ondersteuningsprofiel F

Ingeval inschrijver een inschrijving indient voor Ondersteuningsprofiel F, dient hij aan te kunnen tonen dat hij voor de uitvoering van deze opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de volgende ervaring: Inschrijver dient in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van de Inschrijving) één opdracht naar tevredenheid van Opdrachtgever te hebben uitgevoerd op het gebied van Ondersteuningsprofiel F ‘Dagbehandeling’ (zoals beschreven in paragraaf 2.5 en bijlage 10). De betreffende opdracht behoeft op moment van inschrijving nog niet te zijn afgerond, maar inschrijver dient onder die opdracht al tenminste aan 15 Jeugdigen Jeugdhulp conform Ondersteuningsprofiel F Jeugdhulp te hebben geboden. Inschrijvers mogen maximaal 1 referentieopdracht indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde eis wordt voldaan.

2.9.

Voor de ondersteuningsprofielen D en E (aanvullende profielen) gelden geen

geschiktheidseisen. Deze profielen kunnen echter alleen in combinatie met een ander

ondersteuningsprofiel (een inhoudelijk profiel) worden verstrekt.

2.10.

Aanbieders zijn in de gelegenheid gesteld vragen te stellen over de procedures en de aanbestedingsstukken. De vragen zijn in beide procedures in twee ronden door de Gemeente beantwoord in nota's van inlichtingen (hierna: Nota van Inlichtingen segment A respectievelijk Nota van Inlichtingen segment B).

2.11.

Bij brief van 16 juni 2021 heeft mr. Van Heeswijck namens [eiseressen] bezwaar gemaakt tegen de inkoopprocedure voor specialistische jeugdhulp segment B. De Gemeente heeft dit bezwaar aangemerkt als een klacht in de zin van paragraaf 5.13 van het Beschrijvend Document segment B. Bij brief van 25 juni 2021 heeft het klachtenmeldpunt op de klacht gereageerd. Daarin is aan mr. Van Heeswijck bericht dat gedeeltelijk tegemoet werd gekomen aan de klacht door de geschiktheidseisen te versoepelen: het aantal jeugdigen aan wie jeugdhulp moet zijn geboden werd verlaagd en referentieopdrachten mochten bij elkaar op worden opgeteld.

2.12.

Op 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle jeugdhulpaanbieders via Negometrix bericht dat de geschiktheidseisen in de inkoopprocedure voor Segment B waren aangepast.

2.13.

In de Nota van Inlichtingen Segment A van 30 juni 2021 heeft de Gemeente de geschiktheidseisen voor de opdracht Segment A als volgt gewijzigd:

De aanbestedende dienst komt gedeeltelijk aan deze vraag tegemoet, door bij geschiktheidseis 1a en 1b toe te staan dat door één zorgaanbieder meerdere refentieopdrachten mogen worden ingediend die tezamen optellen tot het aantal van tenminste 15. (…) Indien en voor zover zorgaanbieders willen inschrijven als combinatie, geldt dat alle combinanten afzonderlijk aan de geschiktheidseisen dienen te voldoen. Dit is slechts anders indien de combinant niet zal worden ingezet voor de levering van de betreffende jeugdhulp. De eis dat aan minimaal 15 jeugdigen jeugdhulp conform het betreffende ondersteuningsprofiel moet zijn geboden blijft echter gehandhaaft. Het aantal van 15 is vastgesteld op basis van een inventarisatie door dc Friese Gemeenten, waarbij in kaart is gebracht aan hoeveel jeugdigen zorgaanbieders in 2020 een vorm van jeugdhulp hebben geboden die vergelijkbaar is met de ondersteuningsprofielen conform de opdracht voor Specialistische Jeugdhulp Segment A. Het aantal van tenminste 15 jeugdigen voldoet aan Voorschrift 3.5 G van de Gids Proportionaliteit waarin als richtsnoer wordt aangegeven dat de omvang van do gevraagde referentie niet meer dan 60% van de onderhavige opdracht mag bedragen.

2.14.

In de Nota van Inlichtingen segment B van 30 juni 2021 heeft de Gemeente de geschiktheidseisen voor de opdracht segment B als volgt gewijzigd:

De Inkopende dienst zal bij geschiktheidseisen la, 1b en 1c toestaan dat door de zorgaanbieder meerdere referentieopdrachten mogen worden ingediend die tezamen optellen tot het aantal van tenminste 30 (voor geschiktheidseisen la en 1b) respectievelijk 10 (voor geschiktheidseis 1c). Indien en voor zover zorgaanbieders willen inschrijven als combinatie, geldt dat alle combinanten afzonderlijk aan de geschiktheidseisen dienen te voldoen. Dit is slechts anders indien een combinant niet zal worden ingezet voor de levering van de betreffende Jeugdhulp. Naar aanleiding van verschillende vragen heeft de Inkopende dienst de geschiktheidseisen nog een keer tegen het licht gehouden. Op basis daarvan heeft de Gemeente aanleiding gezien de geschiktheidseisen 1a, 1b en 1c naar beneden bij te stellen, zodanig dat aan tenminste 30 voor 1a en 1b, en 10 voor 1c jeugdigen jeugdhulp conform het desbetreffende ondersteuningsprofiel moet zijn geboden in plaats van 50 en 15. Het aantal van 30 is vastgesteld op basis van een inventarisatie door de Friese Gemeenten, waarbij in kaart is gebracht aan hoeveel jeugdigen zorgaanbieders in 2020 een vorm van jeugdhulp hebben geboden die vergelijkbaar is met de ondersteuningsprofielen conform de opdracht voor Specialistische Jeugdhulp Segment B. Het aantal van tenminste 30 jeugdigen voldoet aan Voorschrift 3.5 G van dc Gids Proportionaliteit, waarin als richtsnoer wordt aangegeven dat de omvang van de gevraagde referentie niet meer dan 60% van de onderhavige opdracht mag bedragen.

2.15.

Bij e-mail van 9 juli 2021 heeft mr. Van Heeswijck namens [eiseressen] aan de Gemeente bericht dat [eiseressen] haar bezwaar handhaafde en voorts bezwaren van [eiseressen] tegen de aanbestedingsprocedure voor specialistische jeugdhulp segment A kenbaar gemaakt.

2.16.

Op 28 juli 2021 zijn de wijzigingen van de geschiktheidseisen voor beide inkoopprocedures op TenderNed aangekondigd door middel van een rectificatie van de oorspronkelijke aankondiging.

3.Het geschil

3.1.

[eiseressen] en [gevoegde partij] vorderen - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de Gemeente zal gebieden de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van

specialistische jeugdhulp segment A en de inkoopprocedure voor de inkoop van

specialistische jeugdhulp segment B binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, in te trekken;

II. de Gemeente zal gebieden specialistische jeugdhulp segment A en segment B opnieuw aan te besteden, voor zover zij deze opdrachten nog wenst te gunnen;

subsidiair:

III. de Gemeente ter zake van de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van

specialistische jeugdhulp segment A zal gebieden de in paragraaf 6.7.1.1 en 6.7.1.2 van het Beschrijvend Document segment A opgenomen geschiktheidseisen, zoals

gewijzigd in de Nota's van Inlichtingen, binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te verwijderen;

IV. de Gemeente ter zake van de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van

specialistische jeugdhulp segment A zal gebieden de in paragraaf 6.10.2 van het

Beschrijvend Document segment A opgenomen criteria voor de beoordeling van de

kwaliteit van aanbiedingen binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans

binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te

verwijderen;

V. de Gemeente ter zake van de inkoopprocedure voor de inkoop van specialistische

jeugdhulp segment B zal gebieden de in paragraaf 6.7.1.1, 6.7.1.2 en 6.7.1.3 van het Beschrijvend Document segment B opgenomen geschiktheidseisen, zoals gewijzigd in de Nota's van Inlichtingen, binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te verwijderen;

VI. de Gemeente ter zake van de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment A en de inkoopprocedure voor de inkoop van

specialistische jeugdhulp segment B zal gebieden wijzigingen van de

geschiktheidseisen en, voor zover van toepassing, criteria voor de beoordeling van de kwaliteit van aanbiedingen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op een passende wijze bekend te maken, in elk geval door een rectificatie van de aankondiging van de opdracht te plaatsen;

meer subsidiair:

VII. iedere voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht

doet aan de belangen van [eiseressen] ;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

VIII. zal bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt aan [eiseressen] van € 250.000,00 voor iedere overtreding van de veroordeling;

IX. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Gemeente Leeuwarden voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseressen] en [gevoegde partij] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Het verzoek van [gevoegde partij] om zich te mogen voegen aan de zijde van [eiseressen] is ter zitting toegewezen, maar er is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. In de omstandigheid dat de incidentele vordering tot voeging is toegewezen en het feit dat [eiseressen] en de Gemeente tegen het verzoek om voeging an sich geen verweer hebben gevoerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

Wijziging van eis

5.1.

Nu de Gemeente geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis en de voorzieningenrechter ook ambtshalve geen aanleiding ziet deze wijziging van eis op grond van de goede procesorde buiten beschouwing te laten, zal de voorzieningenrechter recht doen op de gewijzigde eis.

Spoedeisend belang

5.2.

Het spoedeisend belang van [eiseressen] en [gevoegde partij] bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

De aanbestedingsprocedure voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment A

5.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment A gekozen heeft voor de 'verlichte aanbestedingsprocedure' voor sociale en andere specifieke diensten (hierna: de SAS-procedure), zoals bedoeld in artikel 2:38 van Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Niet in geschil is dat de specialistische jeugdzorg valt onder de diensten waarop dit artikel ziet. Bij de SAS-procedure moet worden voldaan aan bepaalde vormvoorschriften en aan het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel en – nu het gaat om overheidsopdrachten – aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dienen de stappen als vermeld in artikel 2:39 Aw 2012 te worden doorlopen. Voor het overige heeft de aanbestedende dienst bij het inrichten van een dergelijke procedure, de nodige vrijheid.

5.4.

[eiseressen] en [gevoegde partij] hebben er echter terecht op gewezen dat die vrijheid in dit geval wordt beperkt, nu het hier gaat om inkoop van specialistische jeugdhulp en de Gemeente daarom bij de aanbesteding gebonden is aan de bepalingen in de Jeugdwet omtrent de inkoop van jeugdhulp. In dit verband hebben zij ter zitting gewezen op artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet. Daarin is het volgende bepaald:

Indien de levering van jeugdhulp of het uitvoeren van een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waaronder in ieder geval een criterium dat betrekking heeft op kwaliteit.

Het derde lid van artikel 2.11 Jeugdwet voegt daaraan toe dat de Gemeente, in afwijking van artikel 2.114, tweede lid, Aw 2012, een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs kan gunnen. [eiseressen] en [gevoegde partij] stellen dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met artikel 2.11 Jeugdwet door geen gunningscriteria te hanteren, laat staan een gunningscriterium dat betrekking heeft op de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). De Gemeente heeft erkend dat zij geen gunningscriteria heeft gehanteerd, maar heeft aangevoerd dat artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet niet zo begrepen dient te worden dat dit vereist dat de Gemeente een gunningscriterium hanteert in de zin van de Aw 2012. Volgens haar is aan het vereiste van artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet ook voldaan als de aanbestedingsprocedure zo wordt ingericht dat de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijver en is in dit geval aan dat vereiste voldaan. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

5.5.

De Jeugdwet dateert van vóór de wijziging van de Aw 2012. In de oude Aw 2012 (hierna: Aw 2012 (oud)), zoals die gold ten tijde van de invoering van de Jeugdwet, luidden artikel 2:112, 2114 en 2:115 - voor zover van belang - als volgt.

Artikel 2.112

1. Een aanbestedende dienst beoordeelt de ontvangen inschrijvingen op basis van de in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken bepaalde gunningscriteria en kiest de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 2.115.

(…)

Artikel 2:114

1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.

2. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het eerste lid, gunnen op grond van de laagste prijs, in dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken.

Artikel 2.115

1. De aanbestedende dienst die het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving' toepast, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen:

a. kwaliteit;

b. prijs;

(…)

5.6.

Wanneer het tweede en derde lid van artikel 2.11 Jeugdwet worden bezien in het licht van deze bepalingen volgt daaruit dat bij het opstellen van artikel 2.11 Jeugdwet aansluiting is gezocht bij deze bepalingen. Het tweede lid van artikel 2.11 Jeugdwet maakt duidelijk dat, als de Gemeente de levering van jeugdhulp aanbesteedt, zij de opdracht dien te gunnen overeenkomstig artikel 2:114 lid 1 Aw 2012 (oud), derhalve op grond van het EMVI -criterium. Voorts is in het tweede lid van artikel 2.11 Jeugdwet duidelijk gemaakt dat de Gemeente bij zo'n aanbesteding overeenkomstig artikel 2:115 Aw 2012 (oud) in de aankondiging van de opdracht bekend moet maken welke nadere criteria zij stelt met het oog op de toepassing van het EMVI-criterium en dat de Gemeente daarbij niet vrij is om te kiezen uit de in artikel 2:115 lid 2 Aw 2012 (oud) genoemde opties maar in ieder geval nadere criteria dient te formuleren voor de kwaliteit. Tot slot is in artikel 2.11 lid 3 Jeugdwet duidelijk gemaakt dat de Gemeente geen gebruik mag maken van de in artikel 2:114 lid 2 AW 2012 (oud) gegeven mogelijkheid om te gunnen op grond van de laagste prijs.

5.7.

Het standpunt van de Gemeente dat aan het vereiste, zoals geformuleerd in artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet, ook voldaan kan worden zonder het hanteren van gunningscriteria miskent dat in deze bepaling het gunningscriterium uit de Aw 2012 (oud) is overgenomen en ook overigens aansluiting is gezocht bij de bepalingen in de Aw 2012 (oud) over de te hanteren gunningscriteria. Gelijk in artikel 2:112 Aw 2012 (oud) en 2:112 Aw 2012 is bepaald, dient de gunning dan ook plaats te vinden aan de hand van gunningscriteria. Door geen gunningscriteria te hanteren, heeft de Gemeente daarom in strijd gehandeld met artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit oordeel in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer van 15 november 2019 over zijn voornemen om een wetsvoorstel in procedure te brengen om het aanbesteden door gemeenten bij de uitvoering van de Jeugdwet en de Wmo 2015 te vereenvoudigen, waarin hij - voor zover van belang - het volgende schrijft:

De Jeugdwet en de Wmo2015 verplichten bij aanbestedingen nu nog tot gunning op basis van de zogenaamde economisch meest voordelige inschrijving (emvi). De gedachte daarachter is het tegengaan van gunning op basis van enkel de laagste prijs. Een ongewenst neveneffect van de emvi-verplichting is dat toepassing ervan een verplichting behelst tot een vergelijking van offertes op basis van een op voorhand uitgedachte gunningssystematiek. Vanwege de eigen aard en complexiteit van het sociaal domein blijkt het in de praktijk voor veel Gemeenten allerminst eenvoudig om een dergelijke systematiek vorm te geven. Er ontstaan vaak discussies tussen Gemeenten en aanbieders over de gehanteerde systematiek en gunningscriteria. Met dit wetsvoorstel wil ik bereiken dat gesprekken tussen Gemeenten en zorgaanbieders niet langer gaan over procedures maar over de inhoud van zorg en de beste vorm van samenwerking.

Door die emvi-verplichting voor bepaalde wijzen waarop de aanbestedingsprocedure kan worden ingevuld te schrappen (onder handhaving van het verbod op gunning op laagste prijs) wil ik het mogelijk maken voor Gemeenten om een eenvoudigere aanbestedingsprocedure toe te passen voor de realisatie van Jeugdwet- en Wmo 2015-diensten. Zo kunnen Gemeenten overheidsopdrachten gunnen aan een beperkte groep van beste partners zonder verplicht te zijn tot het uitvragen en vergelijken van schriftelijke aanbiedingen op basis van een complexe gunningssystematiek.

Hieruit volgt dat volgens de minister op grond van artikel 2.11 Jeugdwet de Gemeente, ingeval van aanbesteding van jeugdhulp, thans nog verplicht is tot het hanteren van gunningscriteria, waardoor het toepassen van de SAS-procedure zonder gunningscriteria niet mogelijk is, maar dat daarom in de nieuwe wet het EMVI-criterium zal worden geschrapt.

5.8.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de primaire vorderingen onder I en II wat betreft de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment A te worden toegewezen. Met het oog op een mogelijke heraanbesteding overweegt de voorzieningenrechter wat betreft deze aanbestedingsprocedure ten overvloede nog als volgt.

5.9.

[eiseressen] en [gevoegde partij] hebben ook aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de door de Gemeente gehanteerde geschiktheidseis, dat binnen een periode van 3 jaar aan ten minste 15 jeugdigen hulp moet zijn geboden, is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en daardoor willekeurig is. Volgens hen stelt de Gemeente zich in de Nota van Inlichtingen segment A ten onrechte op het standpunt dat deze geschiktheidseis voldoet aan voorschrift 3.5G van de Gids Proportionaliteit, op grond waarvan de waarde van de gevraagde referentieopdrachten niet hoger mag zijn dan 60% van de raming van de te gunnen opdracht. De Gemeente heeft namelijk blijkens de door haar gegeven toelichting in de Nota van Inlichtingen segment A bij het bepalen van het aantal van 15 jeugdigen niet de omvang van de te gunnen opdracht tot uitgangspunt genomen, maar het aantal jeugdigen waaraan zorgaanbieders in 2020 een vorm van jeugdhulp hebben geboden die vergelijkbaar is met de ondersteuningsprofielen conform de opdracht segment A.

5.10.

De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat bij raamovereenkomsten, zoals aan de orde in de onderhavige inkoopopdrachten, geen sprake is van een op voorhand vastomlijnde omvang van de te gunnen opdracht. Bij toetreding tot de raamovereenkomst staat immers nog niet vast hoeveel hulp uiteindelijk zal worden afgenomen bij een specifieke jeugdhulpaanbieder. Dit hangt af van de uiteindelijke totale vraag naar specialistische jeugdhulp én van de keuze van de jeugdige voor de jeugdhulpaanbieder bij wie hij/zij hulp wil afnemen. Dit brengt mee dat de omvang van de opdracht per raamcontractant uit elkaar kan lopen. Dit hebben [eiseressen] en [gevoegde partij] niet bestreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is om die reden de 60%-regel, zoals vermeld in artikel 3.5G Gids Proportionaliteit, niet toepasbaar op deze referentie-eis. De voorzieningenrechter acht het logisch en zorgvuldig dat de Gemeente vanwege de onduidelijkheid over de jeugdhulp die gedurende de looptijd van de raamovereenkomst zal worden afgenomen bij een specifieke jeugdhulpaanbieder, bij het vaststellen van het aantal jeugdigen waaraan hulp moet zijn geboden, aansluiting heeft gezocht bij het gemiddelde aantal jeugdigen waaraan door jeugdhulpaanbieders in het verleden hulp is geboden die vergelijkbaar is met de ondersteuningsprofielen conform de opdracht segment A.

5.11.

De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van [eiseressen] en [gevoegde partij] voorts aldus dat zij stellen dat zij in 2020 ook jeugdhulp hebben aangeboden maar dat deze hulp door de Gemeente bij het bepalen van het aantal jeugdigen waaraan hulp moet zijn geboden ten onrechte buiten beschouwing is gelaten. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt, omdat [eiseressen] en [gevoegde partij] niet hebben onderbouwd dat de door hen in 2020 aangeboden jeugdhulp door de Gemeente buiten beschouwing is gelaten.

5.12.

[eiseressen] en [gevoegde partij] hebben verder aan de vordering ten grondslag gelegd, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter hun standpunt, dat het door de Gemeente vereiste aantal jeugdigen aan wie in de afgelopen drie jaar hulp geboden moet zijn, disproportioneel is. De voorzieningenrechter volgt hen hierin niet om de volgende redenen. Volgens [eiseressen] en [gevoegde partij] maken ZZP'ers geen kans, als dit aantal wordt gehanteerd, maar zij hebben dit niet onderbouwd, zodat daar niet van uit kan worden gegaan. Voorts heeft [gevoegde partij] gesteld dat hijzelf buiten de boot valt, als dit aantal wordt gehanteerd, vanwege een beperkte workload in de afgelopen drie jaar, terwijl hij meer dan 20 jaar ervaring heeft met het verlenen van jeugdhulp, in die periode meer dan 300 jeugdigen heeft geholpen en dus wel de vereiste

kwaliteit in huis heeft.

5.13.

De voorzieningenrechter overweegt ter zake dat de Aw 2012 de aanbestedende diensten de ruimte biedt om beroepsbekwaamheid van inschrijvers te toetsen. De Gemeente heeft in dat verband terecht gewezen op artikel 2:92a Aw 2012, op grond waarvan aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures waarop geen verlicht juridisch regime van toepassing is geschiktheidseisen kunnen hanteren die betrekking hebben op de 'ervaring waarover de gegadigde of inschrijver moet kunnen beschikken om de overheidsopdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren' en kunnen eisen dat de inschrijver door middel van geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten aantoont over voldoende ervaring te beschikken. Verder is artikel 2.93 lid 1 sub b Aw 2012 bepaald dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aantoont door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht. De door de Gemeente gehanteerde geschiktheidseis is in lijn met deze bepalingen. Bovendien kan aangenomen worden dat in aanbestedingsprocedures waarin wél een verlicht juridisch regime van toepassing is, zoals de onderhavige aanbestedingsprocedure, en waarin dus geen rekening behoeft te worden gehouden met voormelde bepalingen, de vrijheid om van inschrijvers te eisen dat zij hun ervaring om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren moeten aantonen door middel van een geschikte referentie inzake uitgevoerde opdrachten in de afgelopen drie jaar, zonder meer aan de aanbestedende dienst toekomt. Dat [gevoegde partij] door de manier waarop de ervaring wordt getoetst, ondanks de door hem gestelde ruime ervaring, buiten de boot valt, maakt die eis nog niet ongeschikt of disproportioneel, nu hij onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van meer dan een uitzonderingssituatie. Aan [gevoegde partij] kan worden toegegeven dat het feit dat de Gemeente voor die uitzonderingssituaties geen hardheidsclausule heeft opgenomen heel vervelend voor hem uitpakt, maar dit rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de Gemeente bij het invullen van de geschiktheidseisen in strijd heeft gehandeld met de wet of de in r.o 5.4 genoemde beginselen.

5.14.

Tot slot hebben [eiseressen] en [gevoegde partij] in dit verband gesteld dat de Gemeente in de conclusie van antwoord niet heeft onderbouwd waarom een jeugdhulpaanbieder die in drie jaar tijd 1 jeugdige heeft behandeld niet geschikt zou zijn om jeugdhulp te verlenen. Deze stelling miskent dat op [eiseressen] als eisende partij en [gevoegde partij] als partij die zich heeft gevoegd aan de zijde van de eisende partij, in een bodemprocedure de stelplicht en bewijslast rust van de stelling dat het door de Gemeente vereiste aantal van 15 jeugdigen disproportioneel zou zijn. Pas wanneer zij hun stelling voldoende gemotiveerd hebben toegelicht, is het aan de Gemeente om haar betwisting van die stelling deugdelijk te onderbouwen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eiseressen] en [gevoegde partij] onvoldoende onderbouwd waarom het vereiste aantal van 15 jeugdigen disproportioneel zou zijn, zodat zij de Gemeente niet kunnen verwijten dat zij haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd.

5.15.

De voorzieningenrechter volgt [eiseressen] en [gevoegde partij] wel in hun standpunt dat het feit dat voormelde geschiktheidseis wordt gesteld aan de inschrijver en niet aan de individuele jeugdhulpverleners die werkzaam zijn bij die inschrijver, de facto grote jeugdhulpaanbieders bevoordeelt. Immers, als een ZZP-er inschrijft op de opdracht moet hij/zij kunnen aantonen dat hij-/zijzelf in de afgelopen drie jaar jeugdhulp heeft verleend aan minimaal 15 jeugdigen, terwijl een jeugdhulpaanbieder met 15 jeugdhulpverleners in dienst, al kan inschrijven op de opdracht als elk van die jeugdhulpverleners in de afgelopen drie jaar aan slechts 1 jeugdige jeugdhulp heeft verleend. Het is voor grote jeugdhulpaanbieders daarom veel makkelijker om aan het vereiste te voldoen dan voor kleine jeugdhulpaanbieders. Dit geldt temeer, nu de Gemeente vereist dat, indien jeugdhulpaanbieders willen inschrijven als combinatie, alle combinanten afzonderlijk aan de geschiktheidseisen dienen te voldoen. Aldus wordt verhinderd dat kleine jeugdhulpaanbieders die zelf niet aan het vereiste voldoen, als zij hun krachten bundelen in een combinatie, wel in aanmerking komen voor gunning.

5.16.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat voor dit indirecte onderscheid dat wordt gemaakt tussen kleine en grote jeugdhulpaanbieders een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Zoals [eiseressen] en [gevoegde partij] terecht hebben gesteld, draagt de geschiktheidseis namelijk niet bij aan de realisatie van het daarmee door de Gemeente beoogde doel om te waarborgen dat jeugdigen jeugdhulp krijgen van jeugdhulpverleners die beschikken over de door de Gemeente gewenste ervaring. Omdat door de Gemeente niet als nader vereiste is gesteld dat bij inschrijvers die meerdere jeugdhulpverleners in dienst hebben, enkel die jeugdhulpverleners van die inschrijver de jeugdhulp onder de raamovereenkomst mogen verlenen, die zelf in de afgelopen drie jaar jeugdhulp hebben verleend aan minimaal 15 jeugdigen, is onvoldoende gewaarborgd dat bij grote inschrijvers met wie een raamovereenkomst wordt gesloten, jeugdhulp wordt geboden door jeugdhulpverleners met de door de Gemeente vereiste ervaring. De geschiktheidseis is daarom in zoverre strijdig met het gelijkheidsbeginsel.

5.17.

[eiseressen] en [gevoegde partij] hebben voorts gesteld dat de door de Gemeente gehanteerde selectiecriteria 1 en 2 (aanbod Ondersteuningsprofielen en regionale dekking) met kwaliteit van de te leveren jeugdhulp niets van doen hebben en enkel leiden tot bevoordeling van grotere aanbieders. Ook de selectiecriteria zijn daarom volgens hen strijdig met het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Daarnaast stellen zij dat de Gemeente door het hanteren van deze selectiecriteria in strijd handelt met de in artikel 1.4 lid 3 Aw 2012 neergelegde zorgplicht om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen te creëren. De selectiecriteria leiden namelijk niet tot gunning van de opdracht aan aanbieders die de beste kwaliteit bieden, maar simpelweg aan de grootste aanbieders, aldus [eiseressen] en [gevoegde partij] .

5.18.

De Gemeente heeft hier het volgende tegenin gebracht. De selectiecriteria 1 en 2 hebben als achtergrond dat de Gemeente grote waarde hecht aan een zo breed mogelijk zorgaanbod en daarmee voldoende keuzevrijheid voor jeugdigen. Dit wordt bevorderd in geval een raamcontractant beide ondersteuningsprofielen kan bieden. Daarbij heeft ondersteuningsprofiel B de voorkeur boven ondersteuningsprofiel A, omdat dit profiel B een breder zorgaanbod dekt. Een raamcontractant die jeugdhulp kan bieden in meerdere Gemeenten, leidt eveneens tot een ruimer aanbod aan jeugdhulpaanbieders. Door het totale aantal raamcontractanten te beperken tot 100, kan het contractmanagement per contractant worden geïntensiveerd. Dit versterkt de samenwerking en biedt zo ruimte voor een intensief partnerschap tussen de Friese gemeenten en de jeugdhulpaanbieders, wat de kwaliteit ten goede komt. Het streven naar een zo breed mogelijk aanbod en zo breed mogelijke spreiding van segment A jeugdhulp en beheersbaar en adequaat contractmanagement zijn legitieme doelen.

5.19.

De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de Gemeente bij het toepassen van de SAS-procedure selectiecriteria mag hanteren. De Gemeente dient daarbij wel de in r.o. 5.4 genoemde beginselen in acht te nemen. Dit brengt mee dat de Gemeente op voorhand duidelijkheid moet geven over het aantal partijen dat maximaal mag meedoen aan de procedure en de selectie plaatsvindt op objectieve en niet-discriminerende wijze, met behulp van in de aankondiging vermelde regels of selectiecriteria. Gesteld noch gebleken is dat selectiecriteria 1 en 2 niet objectief zouden zijn, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is selectiecriterium 2 wel discriminatoir.

5.20.

De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat selectiecriteria 1 en 2 voor alle deelnemende jeugdhulpaanbieders op gelijke wijze gelden. [eiseressen] en [gevoegde partij] hebben echter onbestreden gesteld dat deze selectiecriteria er feitelijk toe leiden dat grote jeugdhulpaanbieders meer kans maken dan kleinere jeugdhulpaanbieders. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er wat betreft selectiecriterium 2 geen redelijke en objectieve rechtvaardiging voor dit indirecte onderscheid, omdat met dat selectiecriterium weliswaar een legitiem doel wordt nagestreefd, maar het criterium geen passend middel is om dat doel te bereiken. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.21.

De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat het zorgen voor een zo breed mogelijk aanbod en zo breed mogelijke spreiding van Segment A jeugdhulp legitieme doelen zijn, omdat dit de jeugdigen die jeugdhulp nodig hebben meer keuzemogelijkheid biedt en ervoor zorgt dat zij terecht kunnen bij een jeugdhulpverlener in hun regio. Dit is ook niet, althans niet voldoende, bestreden door [eiseressen] en [gevoegde partij] . Gelet op de inhoud en de benaming van beide criteria gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de Gemeente met selectiecriterium 1 (aanbod Ondersteuningsprofielen) het doel van een zo breed mogelijk aanbod van segment A jeugdhulp wil bereiken en met selectiecriterium 2 (regionale dekking) het doel van en zo breed mogelijke spreiding van segment A jeugdhulp. Met [eiseressen] en [gevoegde partij] is de voorzieningenrechter van oordeel dat selectiecriterium 2 niet waarborgt dat het daarmee door de Gemeente beoogde doel wordt bereikt. Het is immers goed mogelijk dat jeugdhulpaanbieders die in meerdere regio's hulp aanbieden allemaal min of meer in dezelfde regio's jeugdhulp aanbieden, zodat de jeugdhulp niet provinciebreed wordt gespreid maar zich in bepaalde regio's concentreert. Nu daarom voor het indirecte onderscheid tussen grote en kleine jeugdhulpaanbieders dat het gevolg is van toepassing van selectiecriterium 2 geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, is dit criterium discriminatoir.

5.22.

Dit geldt niet voor criterium 1. Niet aannemelijk is geworden dat dit criterium ongeschikt zou zijn om het daarmee beoogde doel van een zo breed mogelijk aanbod van jeugdzorg te realiseren. [eiseressen] en [gevoegde partij] hebben voorts onvoldoende toegelicht waaruit volgt dat dit selectiecriterium disproportioneel zou zijn.

5.23.

De voorzieningenrechter volgt [eiseressen] en [gevoegde partij] evenmin in hun standpunt dat de Gemeente met het derde selectiecriterium (loting) een element van willekeur heeft toegevoegd. Dit standpunt miskent dat de Gemeente op grond van de Aw 2012 de bevoegdheid heeft om gebruik te maken van een loting bij wijze van nadere selectiemethode. Zo staat in de Memorie van Toelichting (TK 2009-2010 32 440, nr. 3, p. 86) met betrekking tot artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012, aan welk artikel de Gemeente in deze verlichte aanbestedingsprocedure niet gebonden is, onder meer vermeld:

In de praktijk worden in de regel een drietal procedures onderscheiden bij het selecteren van gegadigden in het kader van een aanbestedingsprocedure. Deze procedures zijn:

a. Minimumeisenprocedure. In dit geval nodigt de aanbestedende dienst ofwel alle geschikte gegadigden uit of vermindert hij door middel van loting het aantal gegadigden.

Het enkele feit dat het aantal gegadigden door de Gemeente wordt beperkt door middel van loting is dus niet verboden en evenmin in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Te minder nu in dit geval de loting het sluitstuk is van een meeromvattende toets, waarbij eerst aan inhoudelijke selectiecriteria is getoetst.

5.24.

De voorzieningenrechter volgt [eiseressen] en [gevoegde partij] tot slot ook niet in hun stelling dat de eisen om in aanmerking te komen voor gunning van de aanvullende ondersteuningsprofielen D en E in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. jeugdhulpaanbieders kunnen volgens hen zelfstandig op deze ondersteuningsprofielen

inschrijven. Om voor gunning van deze ondersteuningsprofielen in aanmerking te komen, moet voldaan worden aan de geschiktheidseisen die zijn gesteld om in aanmerking te

komen voor ondersteuningsprofielen A en B. Deze geschiktheidseisen houden geen verband met de ondersteuningsprofielen D en E en zijn daarom disproportioneel, aldus [eiseressen] en [gevoegde partij] . Voor zover dit standpunt aldus moet worden begrepen dat zij stellen dat voor de aanvullende ondersteuningsprofielen zelfstandig, derhalve ook zonder inschrijving voor de inhoudelijke ondersteuningsprofielen, kan worden ingeschreven, hebben [eiseressen] en [gevoegde partij] deze stelling tegenover de betwisting door de Gemeente, onvoldoende onderbouwd. Voor zover hun standpunt aldus moet worden begrepen dat zij stellen dat, in aanvulling op de geschiktheidseisen die gelden voor de inhoudelijke ondersteuningsprofielen waarop moet worden ingeschreven om in te kunnen schrijven op de aanvullende ondersteuningsprofielen, nadere geschiktheidseisen zouden moeten gelden voor de aanvullende ondersteuningsprofielen, hebben zij onvoldoende toegelicht waarom het feit dat deze geschiktheidseisen niet zijn gesteld, disproportioneel zou zijn.

De procedure voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment B

5.25.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente voor de inkoop van specialistische jeugdhulp segment B gekozen heeft voor de open house-procedure. [eiseressen] en [gevoegde partij] hebben terecht gesteld dat, hoewel een open house-procedure niet is onderworpen aan de regels van de Aw 2012, op deze procedure wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit van toepassing zijn en dat de Gemeente op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen.

5.26.

Voor zowel ondersteuningsprofiel B als ondersteuningsprofiel C geldt dat een gegadigde alleen in aanmerking komt voor een raamovereenkomst, wanneer hij binnen een periode van drie jaar aan ten minste 30 jeugdigen hulp heeft geboden. Voor ondersteuningsprofiel F geldt dat de gegadigde aan ten minste 15 jeugdigen hulp moet hebben geboden. [eiseressen] en [gevoegde partij] hebben aan hun vordering onder meer ten grondslag gelegd dat deze geschiktheidseisen in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat het grote jeugdhulpaanbieders bevoordeelt. Op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor onder 5.15 en 5.16 uiteengezet, slaagt deze grondslag. De primaire vordering onder I is daarom ook wat betreft de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment B toewijsbaar.

5.27.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ter zitting is gebleken dat de Gemeente aan [gevoegde partij] naar aanleiding van vragen van hem over het in beide inkoopprocedures vereiste kwaliteitssysteem informatie heeft verstrekt die mogelijk afwijkt van de informatie die de Gemeente in de Nota's van Inlichtingen daarover heeft verstrekt en dat deze informatie mogelijk niet aan alle andere gegadigden is verstrekt. Het hoeft geen betoog dat, als dat juist is, de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de Gemeente bij een volgende inkoopprocedure alle gegadigden de juiste en dezelfde informatie verstrekt.

5.28.

De primaire vordering onder II is niet integraal toewijsbaar, omdat van
heraanbesteding geen sprake kan zijn, omdat de open house-procedure geen aanbestedingsprocedure is. Bovendien is de Gemeente niet verplicht om voor de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment B gebruik te maken van een aanbestedingsprocedure in plaats van een open house-procedure. Als de Gemeente bij een volgende inkoopprocedure het aantal te contracteren aanbieders van Specialistische Jeugdhulp Segment B wil beperken, zal zij, zoals [eiseressen] en [gevoegde partij] terecht hebben gesteld, wél een andere procedure dan de open house-procedure moeten toepassen, omdat bij een open house procedure tussen de gegadigden geen rangorde wordt bepaald op basis van selectie- en gunningscriteria en de geschiktheidseisen niet als verkapte selectiecriteria mogen worden gebruikt. Of de Gemeente een volgende keer het aantal te contracteren aanbieders van Specialistische Jeugdhulp Segment B wil beperken kan nu echter nog niet worden vastgesteld. Als zijnde het mindere van hetgeen gevorderd is, zal de voorzieningenrechter de Gemeente gebieden opnieuw een procedure te starten voor de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment B, voor zover zij specialistische jeugdhulp segment B nog wenst in te kopen.

Dwangsom

5.29.

Voor het opleggen van dwangsommen wordt vooralsnog geen aanleiding gezien, aangezien ervan wordt uitgegaan dat de Gemeente het vonnis ook zonder een dergelijk dwangmiddel zal naleven, mede gelet op de uitdrukkelijke mededeling ter zitting dat dit het geval zal zijn.

Proceskosten

5.30.

De Gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen] worden vastgesteld op:

dagvaarding € 98,52

griffierecht € 667,00

salaris advocaat € 1.016,00

totaal € 1.781,52

De kosten aan de zijde van [gevoegde partij] worden vastgesteld op

griffierecht € 309,00

salaris advocaat € 1.016,00

totaal € 1.325,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

6.1.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

6.2.

gebiedt de Gemeente de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment A en de inkoopprocedure voor de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment B binnen 7 dagen in te trekken;

6.3.

gebiedt de Gemeente Specialistische Jeugdhulp Segment A opnieuw aan te besteden, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen;

6.4.

gebiedt de Gemeente opnieuw een procedure te starten voor de inkoop van Specialistische Jeugdhulp Segment B, voor zover zij Specialistische Jeugdhulp Segment B nog wenst in te kopen;

6.5.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden vastgesteld op € 1.781,52 en aan de zijde van [gevoegde partij] tot op heden vastgesteld op € 1.325,00;

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.

fn :445

Aanbesteding jeugdzorg en geschiktheidseisen in kort geding

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling in het incident

5.De beoordeling in de hoofdzaak

Wijziging van eis

6.De beslissing