ECLI:NL:RBNNE:2021:2441

• Datum uitspraak: 9 juni 2021
• Publicatiedatum: 17 juni 2021
• Zaaknummer: C/18/194459 / HA ZA 19-200
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: M. Griffioen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over vergoeding van meerkosten door aanwezigheid van beschermde diersoort in aanbesteding project Reitdiep fase 3

In deze zaak vordert Arcadis Nederland B.V. van de gemeente Groningen een vergoeding van meerkosten die zijn ontstaan door de aanwezigheid van de beschermde poelkikker in het projectgebied Reitdiep fase 3. De gemeente had in 2017 een UAV-GC contract aanbesteed voor de bouw van woningen, maar de aanwezigheid van de poelkikker leidde tot vertraging en extra kosten. Arcadis stelt dat de gemeente haar niet heeft geïnformeerd over de noodzaak van een ontheffing voor de Wet natuurbescherming, wat hen in een dwaling heeft gebracht. De rechtbank oordeelt dat Arcadis ten gevolge van door de gemeente verstrekte inlichtingen heeft gedwaald, maar dat de vordering tot wijziging van de overeenkomst niet toewijsbaar is omdat het vereiste causale verband tussen de dwaling en de gestelde extra kosten niet is aangetoond. De rechtbank wijst de vorderingen van Arcadis af en veroordeelt haar in de proceskosten van de gemeente.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/194459 / HA ZA 19-200

Vonnis van 9 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARCADIS NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. A.D. Minderhoud-Verkaik te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GRONINGEN ,

zetelend te Groningen,

gedaagde,

advocaat mr. J.S. Knot te Groningen.

Partijen zullen hierna Arcadis en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding,
• de akte overlegging producties 1 tot en met 29 van Arcadis,
• de conclusie van antwoord met producties 30 tot en met 40,
• de conclusie van repliek tevens wijziging van eis met producties 41 tot en met 81,
• de conclusie van dupliek tevens akte uitlating eiswijziging,
• de akte overlegging productie 82 van de gemeente,
• de mondelinge behandeling van 28 april 2021 en het proces-verbaal dat van de zitting is opgemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Begin 2017 heeft de gemeente een UAV-GC contract aanbesteed voor het project Reitdiep fase 3 met als uitgangspunt het op 1 maart 2018 kunnen beginnen met de bouw van woningen op de bouwlocatie Reitdiep fase 3 (hierna ook: het projectgebied). Het was aan de aannemer om naast uitvoeringstaken ook ontwerp- en onderhoudstaken te verrichten voor een nieuw aan te leggen en te ontwikkelen sanitatieproject waaraan een onderhoudsperiode is gekoppeld. Verder bestond het werk uit het bouwrijp en woonrijp maken van het gebied.

2.2.

Voorafgaande aan de aanbesteding, heeft de gemeente in 2016 de weilanden in het projectgebied deels bouwrijp gemaakt. Daarbij is de grond gefreesd, is er extra grond aangebracht om de grond voor te belasten en zijn er watergangen gedempt.

2.3.

In de tot 1 januari 2017 geldende Flora- en Faunawet staat in artikel 9:

Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Artikel 11 van deze wet bepaalt:

Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

2.4.

In de vanaf 1 januari 2017 geldende Wet natuurbescherming staat in artikel 3.5:

1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.

2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.

3. Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.

4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.

5. Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.

2.5.

Onder zowel de Flora- en Faunawet als de Wet natuurbescherming valt de poelkikker onder de te beschermen dieren.

2.6.

Op 28 juni 2017 heeft de gemeente de 1e Nota van Inlichtingen aan de potentiële inschrijvers van de aanbesteding gestuurd. Bij vraag 55 staat vermeld, voor zover relevant:

Vraag

Opdrachtgever heeft in zijn voorbereiding voorbelasting aangebracht op de locatie waarop de woonwijk moet worden aangelegd. Kan de opdrachtgever aangeven wat de grondsoort, en de huidige soortelijke massa is van de aangebrachte grond?

Antwoord

Voor nadere informatie wordt verwezen naar de bij deze nota toegevoegde rapporten:

- Geotechnisch veldwerk uitbreiding plan Reitdiep fase 3-4

- Geotechnisch onderzoek en advies uitbreiding plan Reitdiep fase 3-4

Bij vraag 61 staat vermeld, voor zover relevant:

Vraag

Aanvulling aanbestedende dienst

(…)

Antwoord

Er zijn geen vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen die de Opdrachtgever verkregen moet hebben.

Wel heeft de Opdrachtgever vooroverleg gehad met het Waterschap over de lozingsvergunning.

Bij vraag 63 staat vermeld, voor zover relevant:

Vraag

Aanvulling aanbestedende dienst

(…)

Antwoord

(…)

De leefomgeving voor de poelkikker dient aan de volgende eisen te voldoen:

- Een poel of ven (diameter tenminste 5 meter) of geïsoleerde watergang van ten hoogste 2 meter breed;

- Onbeschaduwd te zijn;

- Ten hoogste 1 meter waterbodemdiepte op het diepste punt;

- Ondiepe zones te bevatten;

- Bij watergang; flauwe (1:5) en ondiepe oever (=weinig hoogteverschil tussen waterpeil en bovenzijde talud;

- Rondom inzaaien met grazige/kruidenrijke vegetatie of aanplant polvormige grassen (pitrussen).

Bij vraag 64 staat vermeld, voor zover relevant:

Vraag

Aanvulling aanbestedende dienst

(…)

Antwoord

(…) Compensatie poelkikker (…)

Het subsysteem Oppervlakte Water dient te voorzien in compensatie poelkikker binnen de aangegeven contour op kaart ‘Reitdiep – locatie hoofdwatergang en zoekgebied poelkikker’.

(…)

2.7.

Op 10 juli 2017 heeft de gemeente een 2e Nota van inlichtingen gepubliceerd. Aan de 2e Nota is het “Ecologisch Werkprotocol inclusief actualisatie onderzoek Ontwikkeling woninglocatie Reitdiep fase 3” (hierna: Ecologisch Werkprotocol) toegevoegd. Bij vraag 81 (gesteld door Arcadis) staat in de 2e Nota vermeld, voor zover relevant:

Vraag

Moeten er door ON [opdrachtnemer, rechtbank]
nog ontheffingen aangevraagd worden voor Flora en Fauna of heeft OG [opdrachtgever, rechtbank]
een vigerend onderzoek beschikbaar?

Antwoord

Opdrachtnemer dient eventuele ontheffingen aan te vragen. Opdrachtgever heeft een vigerend onderzoek beschikbaar.

Document nr 106 Ecologisch werkprotocol incl. actualisatie onderzoek Reitdiep fase 3 wordt toegevoegd bij deze nota.

2.8.

In het Ecologisch Werkprotocol staat, voor zover relevant:

2.2

Flora- en faunawet

In de directe omgeving van het plangebied zijn zwaar beschermde soorten bekend. Dit houdt in dat in een tijdsbestek van 3 drie een ecologisch onderzoek geactualiseerd dient te worden.

(…)

Tijdens het onderzoek zijn veel amfibieën gevangen; groene kikkers en kleine watersalamanders (…). Hoewel het merendeel van de dieren bastaardkikkers waren (opgenomen in tabel 1 van de Flora- en faunawet), betrof het in een enkel geval ook poelkikker (tabel 3 soort en hiermee zwaar beschermd). Door de aanwezigheid van juveniele poelkikkers, is er ook sprake van voortplantingshabitat.

3. Ecologisch Werkprotocol

3.1

Algemene deel

In deze paragraaf staan algemene (standaard) voorwaarden opgenomen, zoals die gangbaar zijn te worden opgenomen in een ecologisch werkprotocol:

o
De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd overeenkomst het Ecologisch Werkprotocol;

o
De opdrachtnemer is en blijft verantwoordelijk voor de correcte naleving van dit protocol, ook bij het uitbesteden van (een deel van) de werkzaamheden. Zij dient er daarom op toe te zien dat de daadwerkelijke uitvoerenden ter plaatse bekend zijn met de inhoud van het ecologisch werkprotocol en het werk overeenkomst het werkprotocol wordt uitgevoerd.

3.2

Stappenplan voorafgaand aan de werkzaamheden

Gezien het voorkomen van de zwaar beschermde poelkikker is het opstellen van een compensatieplan noodzakelijk. Het realiseren van de woninglocatie zal namelijk leiden tot verlies van leefgebied (inclusief voortplantingswater) van deze zwaar beschermde soort. Zo’n compensatieplan dient te worden opgesteld in overleg met een ecologisch deskundige op het gebied van poelkikker en ten minste ter goedkeuring worden voorgelegd aan gemeentelijke ecologen.

Daarnaast dienen de volgende maatregelen te worden getroffen:

o
Er dient gewerkt te worden buiten de kwetsbare periode van de voortplanting van poelkikker. In de regel loopt deze van 15 mart tot en met 15 september. Echter, deze periode kan zowel eerder als later beginnen of eindigen afhankelijk van de lokale klimatologische omstandigheden en van de meteorologische omstandigheden voorafgaand en tijdens de werkzaamheden.

Voorafgaand aan de start van dempingswerkzaamheden dienen aanwezige poelkikkers (en andere waterdieren) te worden weggevangen en te worden verplaatst naar omliggende watergangen die geschikt zijn voor de poelkikker door:


Het afdammen van te dempen watergangen;


vervolgens moet het water tot een diepte van circa 10 centimeter worden leeggepompt en wordt het gebied ontoegankelijk gemaakt voor poelkikkers door bijvoorbeeld het plaatsen van minimaal 50 centimeter hoog amfibieënscherm dat tevens minimaal 10 centimeter in de grond gegraven moet zijn;


het vangen van adulten, juvenielen en larven moet plaatsvinden met een RAVON schepnet;


de dieren en eiklompen worden verzameld in emmers, direct na het vangen worden de dieren en eiklompen uitgezet in aanliggend geschikt leefgebied;

Maatregelen dienen te worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van poelkikker.

2.9.

Arcadis heeft de winnende inschrijving gedaan waarna het werk op 1 september 2017 aan haar is gegund voor een aanneemsom van € 3.490.000,00 exclusief BTW. Partijen hebben daartoe een basisovereenkomst gesloten waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn verklaard. Artikel 2 leden 6 en 8 van de overeenkomst bepalen dat het bouwrijp maken van het gebied uiterlijk op 1 maart 2018 afgerond dient te zijn.

2.10.

Provincie Groningen heeft op 22 februari 2018 aan Arcadis een ontheffing verleend voor de te verrichten werkzaamheden in verband met de aanwezigheid van de poelkikker.

2.11.

Op 1 maart 2018 waren de werkzaamheden niet klaar maar moest er nog gestart worden met het werk.

2.12.

Arcadis heeft op 13 april 2018 een Verzoek tot Wijziging (hierna: VTW) gedaan (VTW003). In dit verzoek staat, voor zover relevant:

Aanleiding van de Wijziging:

Op 31 oktober 2017 melde Provincie Groningen tijdens een overleg, dat Arcadis de werkzaamheden wat betreft het bouwrijp maken van Reitdiep fase 3 niet conform haar planning kon opstarten op 4-12-2017. Dit vanwege de aanwezigheid van de poelkikker in het plangebied.

De poelkikker zitten momenteel weggekropen in de grond op het bouwrijp te maken terrein van Reitdiep fase 3. Provincie Groningen heeft aangegeven dat de Poelkikker een beschermde diersoort is en er een ontheffing in het kader van de wet Natuurbescherming aangevraagd diende te worden. Tevens dient er compensatiewater te worden gerealiseerd en dienen de poelkikkers in het voorjaar van 2018 gevangen en verplaatst te worden.

Provincie Groningen geeft aan dat de bouwrijp werkzaamheden niet eerder dan ca. mei of juni 2018 opgestart kunnen worden (nadat de poelkikkers zijn weggevangen/verplaatst).

Contractueel kan Arcadis niet voldoen aan de gestelde mijlpaal van 1-3-2018 (opleverdatum bouwrijpfase) en is er sprake van termijnverlenging/uitstel van oplevering voor mijlpaal 1.

Omschrijving wijziging en oorzaak:

Omdat Arcadis niet kon starten op 4-10-2017 met de bouwrijpwerkzaamheden in het Reitdiep fase 3 treedt er vertraging op. Als gevolg van deze vertraging is Arcadis van mening dat er een onvoorziene omstandigheid is ontstaan conform paragraaf 44, lid 1, sub (c) en is van mening recht te hebben op kostenvergoeding en termijn verlenging (conform paragraaf 45 van de UAV-gc).

(…)

Gemeente Groningen en Arcadis zijn het eens dat er een onvoorziene omstandigheid is ontstaan, echter is Gemeente Groningen van mening dat dit risico en de daaruit voortvloeiende extra kosten voor Arcadis zijn. Deze mening deelt Arcadis niet waardoor er op dit punt een discussie omtrent rechtmatigheid van de meerkosten is ontstaan (…).

Tijdens het escalatieoverleg op 23-3-2018 is afgesproken dat de heer [naam] van Arcadis en de heer [naam] van Gemeente Groningen deze financiële discussie in een parallel traject met elkaar bespreken om tot een oplossing te komen.

2.13.

De gemeente heeft op 24 april 2018 de verzochte wijziging VTW003 afgewezen.

2.14.

Op 24 mei 2018 heeft Arcadis een eiswijziging van het definitief ontwerp met kostenconsequenties verzocht (VTW-nr: 007A) in verband met door Provincie Groningen voorgeschreven extra compensatie van watergangen. In dit stuk staat, voor zover relevant:

Het realiseren van een werkend integraal systeem is binnen de systeem/scopegrenzen conform bestand ‘Reitdiep fase 3 08-2017-01 scope en werkgrens 06-07-2017 Annes XVI Informatie nr 13” niet mogelijk. Zonder aanpassing van de scopegrens rondom de school kunnen de kavels niet worden voorzien van een wegontsluiting en aansluiting op het riool en de nutsvoorzieningen. Bij wijziging van de scopegrens kan hieraan worden voldaan en kan ook invulling worden gegeven aan eis SES-00202.

(…)

Om de uitgevraagde objecten voor riolering te bouwen conform eis SES-00109 dient er systeem overschrijdend gerealiseerd te worden buiten de scope/systeemgrenzen. Exacte invulling en uitwerking kan worden gegeven als de revisie bij ON door OG ingediend.

(…)

Aanpassen van eisen gesteld aan watergangen (wijziging OG):

Contractueel is een inrichtingsplan aangeleverd welke nagenoeg maatvast is. Bij het uitwerken van de watergangen is gebleken dat dit conflicteert met de gestelde eisen aan de watergangen. Om aan de eisen te kunnen voldoen dienen de watergangen groter uitgevoerd te worden waarvoor geen ruimte is binnen het plan.

De door de wijziging ontstane meerkosten van € 156.741,69 zijn door de gemeente geaccordeerd.

2.15.

Op 24 mei 2018 heeft Arcadis tevens een eiswijziging van het definitief ontwerp met kostenconsequenties verzocht (VTW-nr: 007B) in verband met de aanwezigheid van de poelkikker. In dit stuk staat, voor zover relevant:

Conform eis (…) dient ON bij de uitwerking van het DO [definitief ontwerp, rechtbank]
te voorzien in compensatiegebieden voor de poelkikker.

Uit het overleg met de Provincie Groningen op het gebied van de nieuwe “Wet Natuurbescherming” bleek dat er reeds watergangen waren gedempt zonder ontheffing. Provincie Groningen eist zowel compensatie van de reeds gedempte als de nog te dempen watergangen moeten gecompenseerd worden.

Conform eis (…) “Al gedempte sloten hoeven door de opdrachtnemer niet te worden gecompenseerd” hoefde Arcadis geen rekening te houden met reeds gedempte watergangen. Arcadis heeft dan ook compensatiegebieden moeten uitwerken buiten de aangewezen zoekgebieden (…).

De door de wijziging ontstane meerkosten van € 6.436,19 zijn door de gemeente geaccordeerd.

2.16.

Het oostelijk deel van het projectgebied is op 28 augustus 2018 in gebruik genomen door de gemeente. Het westelijk deel is op 1 oktober 2018 in gebruik genomen. De gemeente heeft geen kosten in rekening gebracht voor het niet tijdig opleveren van het werk.

3. De vordering

3.1.

Arcadis vordert, na vermindering van eis, de veroordeling van de gemeente tot betaling van € 255.508,63 te vermeerderen met 21% BTW en het bedrag inclusief BTW te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) (na)kosten en deze kosten eveneens te vermeerderen met rente.

3.2.

Arcadis legt aan haar vordering ten grondslag, na wijziging hiervan, dat er primair sprake is van dwaling (artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) waarbij Arcadis de rechtbank verzoekt om de overeenkomst tussen partijen te wijzigen op grond van artikel 6:230 lid 2 BW in die zin dat de rechtbank de vordering tot betaling toewijst. Subsidiair grondt Arcadis haar vordering op de UAV-GC 2005 voorwaarden. Meer subsidiair grondt zij haar vordering op de redelijkheid en billijkheid waaronder precontractuele goede trouw.

3.2.1.

Ter zake de grondslag dwaling is door Arcadis aangevoerd dat zij meent dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de gemeente waardoor zij heeft gedwaald (lid 1 sub a) dan wel dat de gemeente de dwalende Arcadis had behoren in te lichten (lid 1 sub b). Hiertoe heeft Arcadis aangevoerd dat door de inlichtingen die door de gemeente zijn verstrekt in het aanbestedingstraject dan wel het handelen van de gemeente in dat traject en de werkzaamheden die in 2016 in het gebied hebben plaatsgevonden, het beeld bij Arcadis is ontstaan dat de gemeente over een ontheffing voor de Wet natuurbescherming beschikte om de werkzaamheden in het gebied uit te mogen voeren. Zij had immers reeds werkzaamheden verricht waarvoor een ontheffing een vereiste is. In de 1e Nota van inlichtingen stond heel precies omschreven welke compensatiemaatregelen genomen dienden te worden voor de poelkikker. Deze omschrijving duidde er volgens Arcadis op dat er reeds een ontheffing was verleend waarin deze maatregelen waren opgenomen. Dit werd nog eens versterkt door het verstrekken van een Ecologisch Werkprotocol dat meestal wordt opgesteld wanneer een ontheffing is aangevraagd. In dit protocol stond welke maatregelen genomen dienden te worden en welke ter goedkeuring aan de gemeentelijk ecoloog dienden te worden voorgelegd. Hiermee suggereerde de gemeente, aldus Arcadis, dat zij zelf het bevoegd gezag was althans is hierdoor het beeld bij Arcadis ontstaan dat de gemeente over een ontheffing beschikte en wist op welke wijze er compenserende maatregelen genomen dienden te worden. Bovendien stond in het protocol dat er gewerkt diende te worden buiten de kwetsbare periodes wat volgens Arcadis betekent dat, om op 1 maart 2018 het werk op te kunnen leveren, de gemeente de poelkikker al voor het sluiten van de overeenkomst had moeten afvangen en zij ook om die reden om een ontheffing had moeten beschikken. Dat in het risicoregister onbekende flora en fauna door Arcadis op 25% is gezet, ziet op onbekende flora en fauna naast de poelkikker. Dit risico zou voor rekening van Arcadis als opdrachtnemer komen. Gelet op de specifieke voorschriften ter zake de poelkikker, mocht Arcadis ervan uitgaan dat met betrekking tot de kikker de zaak reeds was afgehecht. Dit klemt volgens Arcadis te meer gezien de reeds door de gemeente uitgevoerde voorwerkzaamheden. Zij mocht ervan uitgaan dat de gemeente niet zonder ontheffing dit voorwerk zou hebben uitgevoerd welk werk Arcadis zou gaan voortzetten.

Voorts stelt Arcadis zich op het standpunt dat de gemeente voor contractsluiting wist dat de poelkikker in het gebied aanwezig was. Zij heeft zelf ecologen in dienst en had moeten weten dat een ontheffing vereist was en dat Arcadis hiermee in haar aanbieding geen rekening had gehouden. De gemeente heeft kennelijk bewust, zonder ontheffing, voorwerkzaamheden uitgevoerd en Arcadis hier niet over ingelicht.

Subsidiair stelt Arcadis ter zake haar beroep op dwaling dat beide partijen hebben gedwaald (lid 1 sub c) nu zij van een onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan namelijk dat er geen ontheffing bij de Provincie aangevraagd hoefde te worden voor de uit te voeren werken dan wel dat partijen ervan uitgingen dat de gemeente zelf het bevoegde gezag in deze was.

3.2.2.

Subsidiair stelt Arcadis dat op grond van de UAV-GC 2005 voorwaarden, meer specifiek § 3 en § 44, de gemeente de extra kosten die zijn veroorzaakt door de aanwezigheid van de poelkikker dient te vergoeden. De gemeente heeft een bij voorbaat onuitvoerbaar project aanbesteed omdat zonder ontheffing het werk niet voor 1 maart 2018 afgerond had kunnen zijn. Arcadis had de poelkikker hoe dan ook in de periode 1 september 2017 tot en met 1 maart 2018 niet mogen afvangen terwijl de gemeente dit wel als compensatieregel van haar eiste. Ook op grond van § 10 en § 11 stelt Arcadis aanspraak te kunnen maken op vergoeding van haar kosten.

3.2.3.

Meer subsidiair vordert Arcadis vergoeding van haar kosten op grond van artikel 6:2 en 6:248 BW. Partijen zijn gehouden zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomst de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De gemeente wist voor het sluiten van de overeenkomst van de aanwezigheid van de poelkikker en de vereiste ontheffing in dat kader. Desondanks heeft zij zonder ontheffing voorwerk uitgevoerd in het gebied en dit niet kenbaar gemaakt tijdens de aanbesteding. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid maakt dat dat de poelkikker dan ook buiten beschouwing dient te worden gelaten. Meer specifiek beroept Arcadis zich op de precontractuele goede trouw.

3.3.

Ter onderbouwing van de hoogte van de vordering verwijst Arcadis naar productie 29 zoals door haar is overgelegd. Hierin zijn lijsten opgenomen met uren en daarvoor in rekening gebrachte kosten.

4. Het verweer

4.1.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Arcadis met veroordeling van Arcadis in de kosten van de procedure, waaronder nakosten, te vermeerderen met rente.

4.1.1.

Het beroep op dwaling door Arcadis dient te falen. Hiertoe voert de gemeente aan dat door Arcadis zelf vraag 81 uit de 2e Nota van inlichtingen is gesteld. De gemeente heeft op haar vraag of er door de opdrachtnemer nog ontheffingen aangevraagd dienen te worden voor flora en fauna, geantwoord dat de opdrachtnemer eventuele vergunningen dient aan te vragen. Dit is derhalve een bevestiging van hetgeen zij in vraag 61 uit de 1e Nota van inlichtingen al kenbaar had gemaakt. Arcadis kan dan ook niet met vrucht betogen dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente over een ontheffing voor het werk beschikte. De gemeente wist niet dat er een ontheffing vereist was en heeft dat risico tijdens de aanbesteding kenbaar gemaakt. Arcadis heeft van dit risico een melding gemaakt in het risicoregister en zichzelf daarvan eigenaar gemaakt. Ook het feit dat de gemeente compensatiemaatregelen had voorgeschreven maakt niet dat Arcadis kan hebben gedacht dat de gemeente reeds over een ontheffing zou beschikken. Als Arcadis dit al dacht, lag het bovendien op haar weg dit door de gemeente te laten bevestigen wat Arcadis heeft nagelaten. In tegendeel, in de correspondentie na gunning blijkt volgens de gemeente juist dat Arcadis wist van de benodigde ontheffing. De aanwezigheid van een Ecologisch Werkprotocol maakt het voorgaande niet anders. Dit protocol dateert van 2016, derhalve voor de inwerkingtreding van de Wet natuurbeheer en onder de werking van de Flora- en Faunawet, toen het zo werkte dat als er maar voldoende compenserende maatregelen waren getroffen de ontheffing werd geweigerd en werd toegestaan dat met de werkzaamheden zou worden begonnen (de zogenaamde positieve afwijzing). Als de overeenkomst onuitvoerbaar was, zoals Arcadis stelt, had haar dit in het aanbestedingstraject al duidelijk kunnen en moeten zijn (zij wist immers van de aanwezigheid van de poelkikker en de periode waarin volgens haar niet gewerkt zou mogen worden en dat zij een ontheffing diende aan te vragen) en had zij hierover vragen moeten stellen. Als Arcadis binnen drie weken na gunning, zoals gepland, een ontheffing had aangevraagd, had zij nog in oktober 2017 de poelkikker kunnen afvangen en met het werk kunnen beginnen. Door evenwel niet voortvarend te werk te gaan na 1 september 2017, was het door tijdsverloop al niet meer mogelijk om met een ontheffing in 2017 tot afvangen over te gaan. Daar komt bij dat Arcadis ernstige vertraging heeft opgelopen in het ontwerpproces, waardoor de datum van 1 maart 2018 toch al niet behaald kon worden. De aanwezigheid van de poelkikker heeft dan ook niet tot enige tijdsconsequentie geleid. Tot slot stelt de gemeente dat door Arcadis niets is gesteld omtrent het causaal verband tussen de aanwezigheid van de poelkikker (in den brede) en de opgetreden vertraging van het werk.

4.1.2.

Ook het beroep op de toepasselijke UAV-GC 2005 voorwaarden kan niet slagen. Daartoe voert de gemeente aan dat zij geen informatie heeft achtergehouden. Evenmin was er sprake van een bij voorbaat onuitvoerbaar project. De gemeente heeft in het aanbestedingstraject de potentiële inschrijvers van informatie voorzien over de voorbelasting, dat zij geen ontheffingen had voor de door de opdrachtnemer uit te voeren werken en dat die verantwoordelijkheid bij de opdrachtnemer lag, er poelkikkers aanwezig waren in het gebied en dat er daardoor aanvullende eisen aan de opdrachtnemer werden gesteld.

4.1.3.

Van het in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid is evenmin sprake, aldus de gemeente. Niet is onderbouwd dat de gemeente voor oktober 2016 al op de hoogte was van de aanwezigheid van de poelkikker en evenmin dat er een ontheffing noodzakelijk was. Los daarvan was het ook niet aan de gemeente om erop toe te zien dat de betreffende regelgeving ter zake de poelkikker zou worden nageleefd maar aan Provincie Groningen zijnde het bevoegd gezag. Het was volstrekt helder volgens de gemeente dat eventuele ontheffingen door de opdrachtnemer zouden moeten worden aangevraagd.

4.2.

De gemeente betwist tot slot de door Arcadis in productie 29 opgevoerde kosten. Ter zake de extra ontwerpkosten in verband met de poelkikker is reeds door haar een vergoeding aan Arcadis uitgekeerd van € 6.436,19 (VTW-nr: 007B). Ditzelfde geldt voor de wijziging watergangen (VTW-nr: 007A) waarvoor een bedrag van € 156.741,69 aan meerkosten aan Arcadis is toegekend. Laatstgenoemde wijzigingen hielden echter geen verband met de aanwezigheid van de poelkikker.

5. De beoordeling

Inleiding

5.1.

Arcadis vordert betaling van meerkosten die volgens haar zijn ontstaan door de aanwezigheid van de poelkikker in het werkgebied. De gemeente betwist dat door de aanwezigheid van die kikker meerkosten zijn gemaakt. Arcadis berust haar verschillende grondslagen op hetzelfde feitencomplex.

Arcadis heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst

5.2.

Voor een succesvol beroep op dwaling is vereist dat de door Arcadis aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen worden teruggevoerd op één van de situaties bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW. Dit brengt met zich dat vast moet komen te staan dat (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de gemeente, tenzij de gemeente mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (b) de gemeente in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten een mededelingsplicht schond of (c) beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. De dwaling mag echter in geen van deze gevallen betrekking hebben op een uitsluitend toekomstige omstandigheid of een omstandigheid die op grond van wat artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt, voor rekening en risico komt van Arcadis.

5.3.

Arcadis stelt vooreerst dat er sprake is geweest van dwaling in verband met door de gemeente verstrekte inlichtingen.

5.3.1.

De rechtbank is van oordeel dat Arcadis ten gevolge van door de gemeente verstrekte mededelingen in het aanbestedingstraject heeft gedwaald. Redengevend hiervoor is dat de gemeente als opdrachtgever in het aanbestedingstraject kenbaar heeft gemaakt dat zij voorbelasting in het werkgebied heeft aangebracht. Verder heeft zij in de 1e Nota van Inlichtingen verklaard dat er voor de opdrachtgever geen vergunningen of ontheffingen verkregen hoeven te worden maar schrijft zij wel een pakket aan compenserende maatregelen voor in verband met de aanwezigheid van de poelkikker. Op vraag 81 van de zijde van Arcadis is door de gemeente geantwoord dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor
eventuele vergunningen en ontheffingen en dat zij een Ecologisch Werkprotocol beschikbaar heeft uit 2016.

5.3.2.

Tegen de achtergrond van deze inlichtingen van de zijde van de gemeente in samenhang met de door de gemeente verrichte voorbereidende werkzaamheden, mocht Arcadis er naar het oordeel van de rechtbank van uitgaan dat de aanwezigheid van de poelkikker geen extra werkzaamheden c.q. kosten met zich zou brengen op het gebied van (het aanvragen van) ontheffingen. Het aanbrengen van de voorbelasting in 2016 door de gemeente heeft hoe dan ook invloed gehad op het leefgebied van de beschermde poelkikker. Dit is ook niet door de gemeente weersproken. Ditzelfde geldt voor de voor het aanbestedingstraject gedempte watergangen welke ook deel uitmaken van het leefgebied van de poelkikker. Arcadis mocht er op goede grond van uitgaan dat de werkzaamheden zoals verricht voor de aanbesteding volgens de regelen der kunst, dat wil zeggen met de nodige ontheffingen dan wel een positieve afwijzing, hadden plaatsgevonden. Dit klemt temeer nu er door de gemeente een Ecologisch Werkprotocol bij de 2e Nota van Inlichtingen is verstrekt welk stuk is opgemaakt in 2016 en dus in dezelfde periode waarin de eerdere werkzaamheden hadden plaatsgevonden. Dat dit werkprotocol, zoals tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, niet ziet op het aan te besteden werk maar op het daarvoor verrichtte werk, is niet alleen een nieuwe stelling maar blijkt ook nergens uit. De gemeente heeft voorts niet weersproken dat een dergelijk werkprotocol in veel gevallen deel uitmaakt van een ontheffing of wordt opgemaakt in het geval geen ontheffing wordt verleend maar onder de Flora- en Faunawet werd volstaan met een positieve afwijzing. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is niet weersproken dat de werkzaamheden in 2016 zijn uitgevoerd zonder dat daarvoor een ontheffing is verleend en evenmin dat er geen sprake was van een positieve ontheffing. Dat Arcadis zich risico-eigenaar heeft gemaakt op het punt van onbekende flora en fauna maakt voorgaande niet anders nu zij, naar het oordeel van de rechtbank, ervan uit mocht gaan dat dit niet zag op de aanwezigheid van de poelkikker nu daarvoor immers al compenserende maatregelen waren voorgeschreven. Dat op vraag 81 is geantwoord dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor
eventuele vergunningen, bevestigd naar het oordeel van de rechtbank juist dat Arcadis ervan uit mocht gaan dat voor de poelkikker geen ontheffing meer nodig was. Een dergelijke ontheffing is immers niet
eventueel vereist, dit is een gegeven en mocht ook bekend worden geacht bij de gemeente. Zij heeft immers ecologen in dienst die juist op dit gebied deskundig zijn.

5.4.

Nu het beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW slaagt, behoeven de overige dwalingsgronden geen bespreking.

De dwaling kan niet leiden tot wijziging van de overeenkomst

5.5.

Ondanks het geslaagde beroep op dwaling, is de vordering tot wijziging van de overeenkomst tussen partijen niet toewijsbaar, nu Arcadis er niet in is geslaagd het vereiste causale verband tussen de dwaling en de gestelde extra uren/kosten aan te tonen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Arcadis heeft de rechtbank verzocht om, in plaats van vernietiging van de overeenkomst, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat zij als tot vernietiging bevoegde partij lijdt bij instandhouding van de overeenkomst te wijzigen (zie artikel 6:230 lid 2 BW in samenhang met lid 1 van dit artikel) en wel in die zin dat volgens Arcadis de gemeente een bedrag van € 255.508,63 aan haar dient te voldoen. De rechtbank oordeelt dat een verzoek ex artikel 6:230 lid 2 BW tot doel heeft het contractuele evenwicht te veranderen en dat de toewijzing van het wijzigingsverzoek moet leiden tot een overeenkomst met de inhoud die partijen zonder de dwaling zouden hebben afgesproken.

5.5.1.

De rechtbank overweegt allereerst dat door Arcadis niets is gesteld omtrent de inhoud van de overeenkomst die zou zijn gesloten zonder dat zij ter zake de aanwezigheid van (ontheffing dan wel positieve afwijzing als gevolg van de aanwezigheid van) de poelkikker zou hebben gedwaald. Dit had wel op haar weg gelegen ter invulling van haar stellingen.

5.5.2.

Het benodigde causale verband tussen de dwaling en de gestelde extra uren/kosten c.q. de onderbouwing van het in r.o. 5.5. omschreven nadeel, is door Arcadis ook niet nader uiteengezet ondanks het hier specifiek op gerichte verweer van de zijde van de gemeente in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek. Naar het oordeel van de rechtbank kan Arcadis niet volstaan met de enkele verwijzing naar productie 29 met een opsomming van de door haar gestelde uren/kosten. Van Arcadis mag verwacht worden dat zij uiteen zet om welke reden welke uren/kosten zijn veroorzaakt doordat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gedwaald. Die uren/kosten dienen in een rechtstreeks verband te staan met de aanwezigheid van de poelkikker waarmee zij, zoals hiervoor is geoordeeld, bij de aanbesteding geen rekening hoefde te houden. Het enkele feit dat een project vertraagt, levert sec geen extra kosten op. Dit moet door de eisende partij, in casu Arcadis, nader en gemotiveerd worden ingevuld. Ondanks het grote aantal stukken en door haar ingenomen stellingen, is Arcadis daar niet in geslaagd. Ook ter zitting is het causale verband c.q. het vereiste nadeel niet onderbouwd.

5.5.3.

Daar komt bij dat door de gemeente naar aanleiding van wijziging VTW007B extra ontwerpkosten in verband met de aanwezigheid van de poelkikker aan Arcadis zijn toegekend. Hoe dit zich verhoudt tot de vordering, is door Arcadis niet uiteengezet. Ook het feit dat Arcadis in de conclusie van repliek lijkt te betogen dat er meer watergangen gecompenseerd dienden te worden in verband met de aanwezigheid van de poelkikker en de omstandigheid dat hiervoor bij wijziging VTW007B al een bedrag van € 156.741,49 is toegekend waarna de vordering bij repliek wordt verminderd, maakt de vorderingen van Arcadis niet duidelijker. Arcadis baseert de hoogte van haar vordering bij dagvaarding immers slechts op de aanwezigheid van de poelkikker terwijl daar in de conclusie van repliek onder meer watercompensatie en de aanleg van kindvriendelijke oevers bijkomt. Desondanks heeft Arcadis haar vordering bij conclusie van repliek verminderd. Ook hiervoor heeft zij in het kader van de gevorderde wijziging op grond van artikel 6:230 BW geen nadere uitleg gegeven.

5.6.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt de rechtbank dat het vereiste causaal verband c.q. nadeel niet dan wel onvoldoende is onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat de vordering gegrond op dwaling zal worden afgewezen.

Arcadis komt ook geen vergoeding toe op grond van de UAV-GC voorwaarden

5.7.

Subsidiair grondt Arcadis haar vordering op de UAV-GC 2005 voorwaarden en meer in het bijzonder § 3 en § 44.

5.7.1.

Naar het oordeel van de rechtbank dient ook voor deze grondslag door Arcadis uiteen te worden gezet op grond waarvan diverse kosten als meerwerk moeten worden aangerekend. De enkele verwijzing naar productie 29 ter onderbouwing van de kosten is ook hier onvoldoende. Het is aan Arcadis om uit te leggen waarom er sprake is van meerwerk dat voor rekening van de gemeente dient te komen en dit meerwerk ook te specificeren en niet te volstaan met een opsomming die van elke nadere toelichting is ontbloot. Dit geldt vanzelfsprekend ook voor de vordering voor zover deze is gegrond op § 10, § 11 dan wel § 14.

5.7.2.

Verder weegt de rechtbank mee dat aan Arcadis op grond van de wijziging VTW007A extra ontwerpkosten zijn toegekend en dat de gemeente, hoewel zij daartoe contractueel gerechtigd was, geen kosten in rekening heeft gebracht voor het niet behalen van de oplevertermijn van 1 maart 2018.

5.8.

Ook deze grondslag faalt.

De redelijkheid en billijkheid gebieden niet dat de overeenkomst moet worden aangevuld dan wel beperkt

5.9.

Meer subsidiair stelt Arcadis dat op grond van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:2 in verbinding met artikel 6:248 BW), waaronder de precontractuele goede trouw, haar kosten dient te betalen. Desgevraagd stoelt Arcadis haar vordering expliciet niet op het bepaalde in artikel 6:258 BW.

5.9.1.

De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende uiteen is gezet waarom de gemeente in strijd heeft gehandeld met de precontractuele goede trouw. Redengevend hiervoor is dat dit leerstuk ziet op schade die is ontstaan door afgebroken onderhandelingen wat kan leiden tot schadeplichtigheid van de afbrekende partij ter zake van de door de onderhandelingspartner gemaakte kosten. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde nu immers vast staat dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Waarom Arcadis van mening is dat desondanks sprake is van strijd met precontractuele goede trouw, anders dan zij aan haar vordering tot dwaling ten grondslag heeft gelegd, is niet over het voetlicht gebracht.

5.9.2.

Ter zake van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt Arcadis dat van haar meer is verlangd dan redelijkerwijs op grond van de overeenkomst van haar mocht worden verwacht. Wat hier ook van zij, ook in dat geval is het aan Arcadis om uiteen te zetten welke werkzaamheden niet van haar verwacht mochten worden en welke kosten dit met zich bracht. Met andere worden, zij dient gespecificeerd de gevolgen kenbaar te maken van hetgeen meer van haar is gevergd dan is overeengekomen. Dat heeft zij nagelaten te doen. Deze grondslag faalt.

5.9.3.

De redelijkheid en billijkheid kunnen ook beperkend werken. Hiertoe is door Arcadis naar voren gebracht dat voor zover Arcadis op grond van de overeenkomst gehouden zou zijn om een ontheffing voor de poelkikker aan te vragen, deze regel buiten toepassing dient te worden gelaten althans dat de consequenties hiervan aan Arcadis vergoed moeten worden. De rechtbank oordeelt dat ook in dit geval door Arcadis per post uiteen dient te worden dat er waarom er extra kosten zijn gemaakt. De enkele verwijzing naar productie 29 kan haar ook hier, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet baten.

Arcadis wordt veroordeeld in de proceskosten

5.10.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de vorderingen van Arcadis moeten worden afgewezen.

5.11.

Arcadis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
7.206,00 (3,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 11.236,00

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt Arcadis in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op € 11.236,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt Arcadis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021. ^[1]

Voetnoten

1. type: 593/eh