Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/176260 / KG ZA 20-266
Vonnis in kort geding van 27 januari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KMS BEHEER BV,
gevestigd te Kollum,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOARDEAST-FRYSLÂN,
zetelend te Dokkum,
gedaagde,
advocaten mr. W.H.C. Bulthuis en mr. E.F. van der Goot te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna KMS en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties 17 tot en met 24 van de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling die vanwege Covid 19 via een skype-verbinding heeft plaatsgevonden en welke mondelinge behandeling gelijktijdig heeft plaatsgevonden met die in de zaak onder kort geding nummer C/17/176005 / KG ZA 20-252
- de op voorhand toegezonden pleitnota van KMS
- de op voorhand toegezonden pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente is op 1 januari 2019 ontstaan uit de gemeenten Dongeradeel, Ferwerderadiel en Kollumerland en Nieuwkruisland c.a. Na deze gemeentelijke herindeling heeft het gemeentehuis te Kollum aan de Van Limburg Stirumweg 18 - hierna: het gemeentehuis - haar functie verloren en zal dit binnen afzienbare termijn geheel vrijkomen.
2.2.
Vanaf maart 2020 heeft Fotocadeau B.V. - hierna: Fotocadeau - contact met de gemeente gehad over een eventuele koop door Fotocadeau van het gemeentehuis.
2.3.
KMS is een aannemingsbedrijf in grondverzet.
2.4.
KMS is in juli 2020 op de hoogte geraakt van de contacten van Fotocadeau met de gemeente over de eventuele koop door Fotocadeau van het gemeentehuis. KMS heeft de gemeente toen per e-mail op de hoogte gesteld van haar belangstelling voor het gemeentehuis.
2.5.
In een brief van 7 september 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de gemeenteraad geschreven:
Ons college heeft op 8 september jl. besloten het voormalige gemeentehuis in Kollum conform het gangbare beleid via een open procedure aan te bieden.
[…]
Het vervolgen van het onderhandelingsproces met Fotocadeau kan alleen bij een besluit van exclusiviteit.
[…]
Het college heeft inmiddels, mede gehoord hebbende uw gemeenteraad, afgewogen of er een zodanige mate van exclusiviteit aan de orde kon zijn om af te wijken van het de openbare verkoopprocedure om vervolgens te concluderen dat het belang van openbaarheid zwaarder weegt dan deze exclusiviteit. Daarom zijn conform het gangbare beleid een open procedure en de voorbereidingen daarvoor in gang gezet. […]
2.6.
Op 15 september 2020 is een advertentie geplaatst waarin onder meer het volgende is vermeld:
[…]
Advertentie verkoop gemeentehuis Kollum
Omschrijving
In Kollum aan de Van Limburg Stirumweg 18 staat een kantoorpand, voorheen in gebruik als het gemeentehuis van Kollumerland c.a., met bijgebouwen, erf en ondergrond. Dit kantoorpand zal op termijn vrijkomen en kan daarom verkocht worden. Bij de bijgebouwen behoren ook de onderkomens van de gemeentewerf. De op het terrein staande brandweerkazerne valt niet onder de te verkopen gebouwen. Het totale te verkopen perceel is circa 2,5 ha groot. De definitieve oppervlakte wordt na verkoop door het kadaster ingemeten.
Bestemming
De huidige bestemming is "maatschappelijk". Bij een passende invulling zal er positief worden meegewerkt aan een eventuele bestemmingsplanwijziging, ook voor lichte industrie (tot en met maximaal categorie 1 bedrijven), indien het beoogde plan binnen de geldende (milieu-)wetgeving mogelijk is. Gelet op het Woonbeleid van de gemeente zal aan woningbouw op die locatie geen medewerking worden verleend.
Inschrijftermijn
U kunt uw belangstelling kenbaar maken via grondzaken@noardeast-fryslan.nl. Ook kunt u hier een inschrijfformulier aanvragen. Bij de inschrijving hoort eveneens een Uniform Europees Aanbestedingsbiljet met betrekking tot een aantal punten. U kunt inschrijven tot en met 14 oktober 2020 00.00 uur. […] Het is mogelijk het gebouw op afspraak te bezichtigen en met maximaal twee personen.
Prijs
Het pand wordt aangeboden op basis van biedingen vanaf € 1.600.000,-. De bijkomende kosten voor een eventuele bestemmingsplanwijziging zijn voor rekening van de koper. Voor definitieve gunning kan er een bankgarantie worden verlangd.
Gunning
Het pand wordt gegund door het college van burgemeester en wethouders op basis van de volgende criteria:
• Koopsom
• Aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020
• Plannen karakteristieke gebouw.
Aan deze criteria worden punten toegekend. Een selectiecommissie zal deze criteria beoordelen. Bij een gelijk aantal punten beslist de selectiecommissie op basis van het lot. Bij te lage biedingen behoudt het college het recht om niet tot verkoop over te gaan.
Het kunnen realiseren van de juiste bestemming zal als ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst worden opgenomen. Over de gunningsprocedure wordt niet gecorrespondeerd en deze is niet openbaar. De gemeenteraad van de gemeente Noardeast-Fryslân moet instemmen met de verkoop voordat er geleverd kan worden (voorbehoud verkoop).
Levering
De oplevering van het gebouw vindt plaats in overleg en zal gefaseerd plaats vinden.
• Villa Westenstein: vanaf 1-1-2021
• Bovenverdieping: vanaf 1-1-2022*
• Gemeentewerf: vanaf 1-7-2022*
• Onderverdieping, inclusief raadszaal en loket burgerzaken: vanaf 1-1-2023*
(* of zoveel eerder als mogelijk)
Informatie
Voor meer informatie of bezichtigingen, kunt u kunt u contact opnemen met [medewerker gemeente] […]
[…]
2.7.
Het inschrijfformulier dat de gemeente ten behoeve van de biedingen heeft gemaakt luidt als volgt:
[…]
Bieding : € […]
Bieder wil het pand gaan gebruiken voor de volgende (bedrijfsmatig-) activiteiten en tevens omschrijven wat de plannen met het karakteristieke pand (Westenstein) zijn. Wordt dat gesloopt, behouden in de huidige staat eo verbeterd met behoud van de karakteristieke elementen:
Het aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020:
Aantal werknemers:
Zijn er plannen om het karakteristieke pand en omgeving (pand Westenstein) in het kader van de bedrijfsvoering op korte of langere termijn:
1. Te slopen ja/nee
2. In stand te houden ja/nee
3. Te verbeteren met het in stad houden van de karakteristieke elementen van het gebouw ja/nee
Het is de inschrijver bekend dat:
1. Er geen woningbouw op die locatie wordt toegestaan;
2. het pand gefaseerd wordt opgeleverd waarbij verhuur bespreekbaar is;
3. een bieding onder de minimale vraagprijs als vermeld in de advertentie niet tot gunning leidt.
4. De kosten voor een eventuele bestemmingsplanwijziging voor kosten van de koper zijn en dat de onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan als ontbindende voorwaarde wordt opgenomen.
5. Het college van B&W het recht heeft niet tot gunning over te gaan.
Het college van B&W zal op basis van de inschrijvingen bepalen aan wie gegund wordt op basis van de bovenstaande criteria. Over de gunning wordt om privacy redenen niet gecorrespondeerd.
2.8.
KMS heeft bij e-mail van 22 september 2020 een inschrijfformulier bij de gemeente opgevraagd en verzocht om een bezichtiging op korte termijn. De gemeente (in de persoon van [medewerker gemeente] , Vastgoed en Grondzaken, die ook de overige, hierna nog te noemen correspondentie met KMS heeft gevoerd) heeft hierop gereageerd dat een bezichtiging op zijn vroegst op 28 september 2020 kon plaatsvinden en dat hiervoor een uur zou worden uitgetrokken.
2.9.
Op 28 september 2020 heeft KMS het gemeentehuis bezichtigd.
2.10.
Bij e-mail van 30 september 2020 heeft KMS vragen gesteld aan de gemeente.
2.11.
Bij e-mail van eveneens 30 september 2020 heeft de gemeente onder meer het volgende aan KMS medegedeeld:
[…]
Ik zal de vragen zo goed mogelijk beantwoorden maar niet alle antwoorden kunnen nu gegeven worden.
[…]
Dit is bespreekbaar zodra duidelijk of een potentiele koper ook daadwerkelijk koper wordt.
[…]
Dit zal ik laten uitzoeken
[…]
Ik heb ook aangegeven dat het huidige onderzoek van de Fumo gericht was op een specifiek bedrijf en dat per geval/bedrijf beoordeeld moet worden hoe dat bedrijf zich verhoudt tot de mogelijke risico’s in relatie met de hogedruk gasleiding die er loopt. Er is dus geen algemeen rapport waaruit je dat 1 op 1 kunt aflezen. Ik zal nog informeren of er informatie doorgegeven kan worden die voor alle partijen geldt.
[…]
De gemeente is nadien niet meer teruggekomen op de openstaande punten.
2.12.
KMS heeft zich vervolgens tijdig ingeschreven voor de koop van het gemeentehuis. KMS heeft daarbij aangegeven dat zij het gemeentehuis wil gebruiken als bedrijfsverzamelgebouw, maximaal milieucategorie 1. Zij heeft daarbij een bieding gedaan van € 1.827.000,00. Op de onder 2.7. vermelde vraag naar het aantal arbeidsplaatsen per 1 januari 2020 heeft KMS geantwoord dat dit circa 100 werknemers zijn.
Ten aanzien van de vragen betreffende de plannen met het karakteristieke pand en omgeving (Villa Westenstein) heeft KMS ontkennend geantwoord op de vraag of er plannen zijn om het pand (1) te slopen, bevestigend geantwoord ten aanzien van de vraag of er plannen zijn om het pand (2) in stand te houden en ook bevestigend op de vraag of er plannen zijn om (3) dit te verbeteren met instandhouding van de karakteristieke elementen van het gebouw.
2.13.
Naast KMS hebben nog twee andere gegadigden zich ingeschreven voor de koop van het gemeentehuis, te weten Fotocadeau en [derde inschrijver] (hierna: [derde inschrijver] ). Laatstgenoemde is eiser in de procedure bij de voorzieningenrechter onder kort geding nummer C/17/176005 / KG ZA 20/252, in welke procedure gelijktijdig met deze procedure een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
2.14.
Fotocadeau heeft een bieding gedaan op het gemeentehuis van € 1.700.000,00.
Op de vraag naar het aantal arbeidsplaatsen per 1 januari 2020 heeft Fotocadeau het aantal van 120 genoemd. Fotocadeau heeft de vraag over de plannen met betrekking tot Villa Westenstein op dezelfde manier beantwoord als KMS.
2.15.
[derde inschrijver] heeft een bieding gedaan op het gemeentehuis van € 2.055.000,00.
Op de vraag naar het aantal arbeidsplaatsen per 1 januari 2020 heeft [derde inschrijver] geantwoord: "46 werknemers, doelstelling: groei naar 125 in 3 jaar". [derde inschrijver] heeft de vraag over de plannen met betrekking tot Villa Westenstein op dezelfde manier beantwoord als KMS en Fotocadeau.
2.16.
De gemeente heeft het gemeentehuis gegund aan Fotocadeau. Deze beslissing is bekendgemaakt bij brief van 26 oktober 2020. Bij brief van eveneens 26 oktober 2020 heeft de gemeente KMS laten weten dat het gemeentehuis niet aan haar zal worden verkocht. In deze brief is onder meer vermeld:
[…]
Wat waren de selectie criteria
De selectie criteria waren
• Het koopbedrag
• Het aantal personeelsleden op 1-1-2020
• Hoe de invulling van het naastgelegen pand en de omgeving wordt
• Er wordt niet meegewerkt aan “wonen” op die locatie
• De invulling van het pand is maximaal milieucategorie I volgens de Bedrijvenlijst van de VNG.
U heeft in uw brief antwoord gegeven op deze criteria. Aan deze criteria zijn door een selectiecommissie punten toegekend.
Waarom hebben wij voor een andere koper gekozen
De ingestuurde biedingen zijn beoordeeld. Aan de criteria zoals die hiervoor zijn genoemd, zijn punten toegekend. Er is een andere bieder waaraan meer punten is toegekend waardoor u niet de eerste koper bent. Om die reden hebben wij besloten het gebouw niet aan u te verkopen. Als de verkoop aan de eerste koper niet doorgaat, nemen wij contact met u op om de mogelijkheden te bespreken.
[…]
2.17.
Het college van burgemeester en wethouders heeft op 30 oktober 2020 een voorstel aan de gemeenteraad verstuurd over de verkoop van het gemeentehuis aan Fotocadeau. Dit is gebeurd vanwege de omstandigheid dat er vanwege de koopprijs een afboeking moest plaatsvinden op de boekwaarde van het pand. In dit voorstel is onder meer vermeld:
[…]
De gunning van het pand aan het bedrijf Fotocadeau uit Kollum is op basis van de beoordeling van de selectiecriteria door de selectiecommissie tot stand gekomen.
De uitgangspunten zijn dat:
• er geen “wonen” op die locatie wordt toegestaan, en
• er wordt uitgegaan van een maximaal milieucategorie I bedrijf.
De selectiecriteria die zijn vastgesteld zijn:
• de prijs, waarbij een minimumprijs als ondergrens is vastgesteld op basis van de uitgevoerde taxaties;
• het aantal arbeidsplaatsen van het te vestigen bedrijf in het pand;
• de plannen voor de directie omgeving met betrekking tot villa Westenstein die deel uitmaakt van het verkochte.
Het voorgaande is in de advertentie voor de verkoop nadrukkelijk vermeld. Rekening houdend met deze uitgangspunten en criteria is aan het college voorgesteld het pand te gunnen aan Fotocadeau.
[…]
2.18.
In een raadsvergadering van 12 november 2020 heeft Fotocadeau gebruik gemaakt van haar inspreekrecht. Ook de advocaat van KMS heeft - na schriftelijk reeds bezwaar te hebben gemaakt tegen de voorlopige gunning aan Fotocadeau - ingesproken tijdens deze vergadering. De gemeenteraad heeft de vergadering op enig moment achter gesloten deuren voortgezet. In het hiervan op 17 november 2020 gepubliceerde verslag ("Openbare informatie naar aanleiding van het besloten debat") is onder meer vermeld:
[…]
Waarom is er geen tegenbod gedaan richting de eventuele koper, want 1,7 miljoen euro is te weinig volgens ons?
Een verkoopprocedure bij inschrijving kent geen onderhandeling: de gunningscriteria bestaan uit een vooraf vastgestelde uitgebalanceerde set van belangen: niet alleen de koopsom, maar ook de plannen met het historische deel Westenstein en de mate waarin voor het dorp werkgelegenheid wordt behouden.
[…]
3.De vordering
3.1.
KMS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de gemeente gebiedt binnen zeven (7) dagen na dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de beslissing om het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond te verkopen aan Fotocadeau in te trekken;
- de gemeente gebiedt de openbare verkoopprocedure voor het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond in te trekken;
- de gemeente gebiedt een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren, als zij het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond nog wenst te verkopen;
subsidiair:
- de gemeente gebiedt binnen zeven (7) dagen na dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de beslissing om het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond te verkopen aan Fotocadeau in te trekken;
- de gemeente gebiedt de ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen, door een nieuwe selectiecommissie, een nieuwe beslissing te nemen over de verkoop van het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond, een nieuwe opschortende termijn van ten minste 20 dagen in acht te nemen alvorens de met die beslissing beoogde overeenkomst te sluiten en het sluiten van de overeenkomst op te schorten totdat een uitspraak is gedaan door de voorzieningenrechter, indien binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig is gemaakt in verband met die beslissing, een en ander voor zover de gemeente het genoemde pand nog wenst te verkopen;
meer subsidiair:
- de gemeente gebiedt binnen zeven (7) dagen na dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de beslissing om het pand aan de Van Limburg-Stirumweg 18 te Kollum voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond te verkopen aan Fotocadeau in te trekken;
- de gemeente gebiedt aan KMS een motivering te verstrekken voor de beslissing om het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond aan Fotocadeau te gunnen, waarbij in elk geval de scores van Fotocadeau en KMS bekend worden gemaakt, zowel de eindscores als de scores op de criteria waarop door een selectiecommissie punten zijn toegekend en de redenen voor die puntentoekenning;
- de gemeente gebiedt na het verstrekken van een motivering een nieuwe opschortende termijn van ten minste 20 dagen in acht te nemen alvorens een koopovereenkomst te sluiten met Fotocadeau en het sluiten van die overeenkomst op te schorten totdat een uitspraak is gedaan door de voorzieningenrechter, indien binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig is gemaakt in verband met die beslissing, een en ander voor zover de gemeente het genoemde pand nog wenst te verkopen;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
- bepaalt dat de gemeente aan KMS een dwangsom verbeurt van € 250.000,00 voor iedere overtreding van de veroordeling;
- de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede in de nakosten, ten bedrage van € 157,00 aan advocaatkosten en, indien niet vrijwillig aan de veroordeling wordt voldaan en betekening van het vonnis noodzakelijk is, € 82,00 aan advocaatkosten en de daadwerkelijke kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
KMS stelt zich op het standpunt dat de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen, welke beginselen volgens haar in een geval zoals het onderhavige met zich brengen dat de gemeente bij de verkoop van het gemeentehuis zorgvuldig en transparant moet handelen en belangstellenden gelijk moet behandelen. KMS heeft daartoe gesteld dat de gemeente niet heeft zorggedragen voor een gelijk speelveld tussen gegadigden. De door de gemeente aan KMS verstrekte informatie was summier, de inschrijftermijn kort, terwijl vragen van KMS vaag of niet zijn beantwoord. Tijdens de raadsvergadering van 12 november 2020 is gebleken dat - naar eigen zeggen van Fotocadeau - alle vragen van Fotocadeau zijn beantwoord, dat er een uitgebreide ruimtelijke voorstudie ten behoeve van Fotocadeau zou zijn gedaan, waarbij tevens extern advies is ingewonnen in verband met de gasleiding onder het terrein. KMS heeft voorts gesteld dat de beoordelingscriteria na publicatie van de advertentie voortdurend zijn gewijzigd, zoals al blijkt uit een vergelijking van deze advertentie met de criteria die zijn vermeld in de afwijzingsbrief van 26 oktober 2020, in het raadsvoorstel van 30 oktober 2020 en in het verslag van de raadsvergadering van 12 november 2020. Ten slotte heeft KMS gesteld dat de informatie die de gemeente in haar afwijzingsbrief van 26 oktober 2020 heeft verstrekt nietszeggend is en dat de beslissing van de gemeente door het ontbreken van een motivering oncontroleerbaar is. Niet duidelijk is hoe tot een puntentoekenning is gekomen en wat de eindscores en de scores op de afzonderlijke criteria van de inschrijvers zijn geweest. KMS heeft voorts uitgesproken dat zij ernstige bedenkingen heeft over de realiseerbaarheid van de plannen van Fotocadeau omdat deze als “overige grafische activiteiten” net als drukkerijen en kopieerinrichtingen onder milieucategorie 2 vallen, hetgeen volgens de advertentie niet is toegestaan.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorgenomen verkoop van het gemeentehuis een privaatrechtelijke handeling van de gemeente betreft. Ter zake geldt - ook voor een overheidslichaam zoals de gemeente - contractsvrijheid. Voor de gemeente bestond er dan ook geen verplichting om een verkoopprocedure te organiseren. Zij is daartoe - zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft meegedeeld en ook volgt uit de brief die zij op 7 september 2020 naar de gemeenteraad heeft gestuurd - overgegaan conform het gangbare beleid van de gemeente omdat er geen redenen waren om "het belang van exclusiviteit bij deze verkoop zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarheid". Het stond de gemeente daarbij (tot op zekere hoogte, zie hierna) vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van het gemeentehuis wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de gemeente georganiseerde verkoopprocedure is (naar tussen partijen ook niet in geschil is) de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Op grond van artikel 3:14 BW dient de gemeente bij deze privaatrechtelijke rechtshandeling wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Bovendien is zij ook bij een procedure als deze gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.3.
De gemeente heeft niet betwist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig door haar in acht genomen moesten worden, maar volgens haar gelden die beginselen in dit geval niet onverkort. De vooraf gewekte verwachtingen zijn namelijk bepalend voor de wijze waarop deze beginselen moeten worden uitgelegd en uit de advertentietekst volgt dat de procedure niet openbaar was en dat over de gunningsprocedure niet zou worden gecorrespondeerd. De gemeente had die vrijheid, heeft zich daaraan gehouden en de inschrijvers, waaronder KMS, hebben daar vooraf niet over geklaagd. Het gaat dan niet aan om er als afgevallen inschrijver achteraf alsnog een punt van te maken dat niet wordt uitgelegd waarom deze inschrijver het niet is geworden. Zij heeft bovendien opgemerkt - onder verwijzing naar Sdu Commentaar Awb bij artikel 3:1 lid 2 Awb - dat een noodzaak om te kiezen nu eenmaal meebrengt dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitsverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. De aard van de handeling verzet zich daarom tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus nog steeds de gemeente.
4.4.
De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in dit verweer. Als een overheidsorgaan eenmaal kiest voor een verkoopprocedure om concurrentie uit te lokken dan geldt - zo is in de literatuur en rechtspraak breed aanvaard - dat de contractsvrijheid vergaand wordt beperkt. In dat geval brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat een overheidsorgaan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren. Aldus is sprake van een procedure die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. Weliswaar is in de advertentie vermeld dat de procedure "niet openbaar" is en dat over de gunningsprocedure niet wordt gecorrespondeerd, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor de inschrijvers, waaronder KMS, redelijkerwijs niet duidelijk hoefde te zijn dat hier door de gemeente mee werd bedoeld dat zij de toepassing van de hiervoor bedoelde beginselen min of meer uit wilde sluiten. Nog afgezien van het feit dat "niet-openbaar zijn" op gespannen voet lijkt te staan met de op het beleid gebaseerde beslissing van de gemeente om met betrekking tot het gemeentehuis voor een openbare verkoopprocedure te kiezen, dwingen de gebruikte bewoordingen ook niet tot die uitleg. Zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken is op het inschrijfformulier hieromtrent (enkel) vermeld dat vanwege privacy-aspecten niet over de gunningsprocedure wordt gecorrespondeerd. Daaruit volgt niet dat in het geheel geen informatie zal worden gegeven over de beoordeling van de inschrijving als zodanig. Van de door de gemeente bedoelde verwachtingen is aldus geen sprake. Los daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op artikel 3:14 BW de gemeente als overheidsorgaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook niet terzijde kán schuiven. Hierin is immers bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet kan worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Inschrijvers mochten er dus niet alleen op vertrouwen dat de gemeente de hiervoor bedoelde beginselen zou toepassen, zij hadden daar ook recht op. En deze beginselen brengen onder meer mee dat een overheidsorgaan inzichtelijk moet maken hoe zij tot een afweging is gekomen, zodat deze afweging controleerbaar is en zo nodig ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. De voorzieningenrechter kan de gemeente ook niet volgen in haar verweer dat de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kon worden zodat de aard van de handeling zich zou verzetten tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:1 lid 2 Awb). De gemeente heeft immers vooraf criteria bekendgemaakt, aan de hand waarvan zij zou selecteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij hierover desgevraagd opgemerkt dat zij hiervoor een systeem van weging had bedacht, aan de hand waarvan punten zijn toegekend. Bovendien is inmiddels bekend dat er geen sprake was van vergelijkbare inschrijvingen. De slotsom op dit punt luidt dan ook dat KMS terecht heeft gesteld dat (onverkort) getoetst moet worden aan de hiervoor bedoelde beginselen en maatstaven.
4.5.
De voorzieningenrechter kan KMS in het licht van het voorgaande volgen in haar stelling dat de procedure mankementen vertoont. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
4.6.
De gemeente heeft - ondanks haar beleid om in situaties zoals de onderhavige een openbare verkoopprocedure te volgen - pas in een zeer later stadium besloten om tot een (niet-openbare) verkoopprocedure over te gaan, na reeds ongeveer een half jaar met Fotocadeau in gesprek te zijn geweest. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij desgevraagd niet duidelijk kunnen maken wat de reden is geweest van deze late beslissing. De termijn van inschrijving was mede tegen die achtergrond bezien voor de overige inschrijvers (waaronder KMS) kort, terwijl de door de gemeente verstrekte informatie - ook na vragen van de zijde van KMS - summier was. In zoverre is er geen sprake geweest van een gelijke behandeling.
4.7.
Vooraf - maar ook achteraf - is bovendien niet kenbaar gemaakt hoe de weging tussen de diverse gestelde criteria zou zijn. Het systeem van weging dat de gemeente naar eigen zeggen vooraf had bedacht en volgens haar ook heeft gehanteerd, is nimmer kenbaar gemaakt. Door dit na te laten heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij tot een afweging is gekomen, zodat deze afweging niet controleerbaar is. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat KMS met een hoger bedrag heeft ingeschreven dan Fotocadeau.
4.8.
Voor wat betreft de stelling dat tijdens de procedure de spelregels zijn veranderd stelt de voorzieningenrechter vast dat in de advertentietekst onder het kopje "Bestemming" twee uitgangspunten zijn vermeld: lichte industrie is mogelijk tot categorie 1 en aan wonen zal niet worden meegewerkt. Onder het kopje "gunning" zijn vervolgens drie selectiecriteria vermeld (koopsom, aantal arbeidsplaatsen per 1 januari 2020 en plannen voor Villa Westenstein). De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar verweer dat aldus tot uitdrukking is gebracht dat een plan dat niet voldoet aan de uitgangspunten als vermeld onder "Bestemming" niet doorgaat naar de selectieronde. In zoverre zou van "uitsluitingsgronden" gesproken kunnen worden. Aan KMS kan weliswaar worden toegegeven dat in de afwijzingsbrief van 26 oktober 2020 is vermeld dat is getoetst aan vijf "selectiecriteria" (waarbij dus alle criteria als selectiecriteria zijn aangeduid), maar dit berust kennelijk op een onjuiste weergave van de advertentietekst. Wel kan KMS gevolgd worden in haar betoog dat er verschillende redacties zijn geweest ten aanzien van Villa Westenstein en/of de omgeving daarvan. Doorslaggevend is dit echter niet geweest, omdat in deze kort gedingprocedure is gebleken dat alle inschrijvers de vragen op dezelfde manier hebben beantwoord en op grond van de vragen op het inschrijfformulier bovendien voldoende duidelijk was welke informatie de gemeente op dit punt wilde hebben van de inschrijvers. Daarentegen acht de voorzieningenrechter de redactie van het criterium "aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020" onvoldoende duidelijk. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente ten aanzien van dit laatste criterium desgevraagd medegedeeld dat de vraag naar het aantal arbeidsplaatsen, waarbij als peildatum 1 januari 2020 is vermeld, aldus moet worden begrepen dat het de gemeente gaat om voor Kollum nieuwe of bestaande arbeidsplaatsen en dat de peildatum van 1 januari 2020 (te weten een datum in het verleden) is opgenomen om aan te geven dat die arbeidsplaatsen toen reeds (binnen of buiten Kollum) dienden te bestaan en waarvan de bedoeling was dat deze concrete arbeidsplaatsen na verkoop zouden "verhuizen" naar het gemeentehuis. Voorkomen diende te worden - aldus nog steeds de gemeente - dat er op basis van slechts plannen zou worden aangegeven hoeveel arbeidsplaatsen gerealiseerd zouden kunnen worden in het gemeentehuis, welke arbeidsplaatsen nog niet concreet aanwezig zouden zijn. De gemeente heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling medegedeeld dat KMS op dit punt slecht heeft gescoord. Weliswaar heeft zij het aantal van ongeveer 100 arbeidsplaatsen opgegeven - wat op zichzelf lager is dan Fotocadeau - maar KMS is een aannemingsbedrijf dat heeft aangegeven dat zij in het gemeentehuis een bedrijfsverzamelgebouw zou gaan realiseren. Fotocadeau daarentegen had reeds op 1 januari 2020 120 arbeidsplaatsen en haar plan bestond daaruit dat al deze werknemers zouden verhuizen naar het gemeentehuis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het voor de inschrijvers - waaronder KMS - tot de toelichting door de gemeente ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet voldoende duidelijk behoeven te zijn dat de gemeente met dit criterium de hiervoor weergegeven uitleg beoogde. KMS heeft bij haar inschrijving dan ook geen rekening kunnen houden met deze uitleg en haar plannen daarop niet af kunnen stemmen.
4.9.
Op grond van al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat op basis van de onderhavige verkoopprocedure niet tot een verkoop aan Fotocadeau kan worden overgegaan. Daarbij wordt nog in het midden gelaten of Fotocadeau al dan niet kan worden aangemerkt als "lichte industrie tot categorie 1" en niet - zoals KMS heeft betoogd - onder een zwaardere categorie valt en reeds op grond van genoemd (uitsluitings)criterium uitgesloten had behoren te worden. Terzijde overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente onvoldoende heeft toegelicht waarom Fotocadeau onder SBI-code 2223 (grafische afwerking) valt in plaats van onder SBI-code 2222 (kleine drukkerijen en kopieerinrichtingen), nu tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Fotocadeau niet al haar drukwerk uitbesteedt. Alleen in het eerste geval is sprake van categorie 1.
De primaire vordering van KMS die strekt tot intrekking van de beslissing door de gemeente om het gemeentehuis aan Fotocadeau te verkopen, zal dan ook worden toegewezen. De gemeente zal voorts - zoals eveneens primair is gevorderd - worden geboden om de onderhavige verkoopprocedure in te trekken, alsmede om een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren als zij het gemeentehuis nog wenst te verkopen. Wat dit laatste betreft wordt daarbij overwogen dat een openbare verkoopprocedure ook volgens de eigen stellingen van de gemeente conform haar gangbare beleid is en dat de gemeente deze weg nu eenmaal reeds heeft ingeslagen. De gemeente kan zich onder die omstandigheden thans niet op het standpunt stellen dat zij alsnog de keuze kan maken voor exclusiviteit. De voorzieningenrechter verwerpt dan ook het verweer dat KMS bij deze beslissingen geen belang zou hebben.
4.10.
De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt aan dat de gemeente als overheidslichaam deze rechterlijke uitspraak zal eerbiedigen.
4.11.
De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van KMS worden vastgesteld op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
Totaal € 1.647,00.
4.12.
De door KMS gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing te melden.
4.13.
De over de proceskosten en de nakosten gevorderde wettelijke rente acht de voorzieningenrechter toewijsbaar.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeente binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis de beslissing om het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond te verkopen aan Fotocadeau, in te trekken;
5.2.
gebiedt de gemeente de onderhavige verkoopprocedure voor het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond in te trekken;
5.3.
gebiedt de gemeente een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren, als zij het pand aan de Van Limburg Stirumweg 18 te Kollum, voorheen in gebruik als gemeentehuis, met bijgebouwen, erf en ondergrond nog wenst te verkopen;
5.4.
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van KMS tot op heden vastgesteld op € 1.647, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2021. [1]