ECLI:NL:RBNNE:2021:1838

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/197028 / HA ZA 20-20

Vonnis van 12 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHUR FLEXIBLES BENELUX B.V.,

gevestigd te Leek,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R. de Vries te Groningen,

tegen

de naamloze vennootschap

TWIST N.V.,

gevestigd te Wetteren (België),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. W. Dwars te Groningen.

Partijen zullen hierna Schur en Twist genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie;
een depotakte van 26 augustus 2020 van Schur;
de akte van 25 november 2020 van Twist;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 november 2020

met aangehechte zittingsaantekeningen van Schur;

- de reactie op het proces-verbaal van Schur van 1 december 2020.

1.2.

In haar reactie op het proces-verbaal heeft Schur verklaard dat niet TME uit Zwolle de vulmachine heeft gebouwd maar TDC uit Kampen. De reactie wordt aan het proces-verbaal gehecht.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Schur is gespecialiseerd in het fabriceren en bedrukken van flexibele papieren en plastic verpakkingen.

2.2.

Twist houdt zich bezig met het in opdracht van tabaksproducenten verwerken en verpakken van tabak voor de consumentenverkoop.

2.3.

Ten behoeve van de verpakking van tabaksproducten heeft Schur zogeheten
paper insert pouches(doorzichtige plastic verpakking voor shag met een bedrukt papieren inlegvel) aan Twist geleverd. Na levering heeft Twist aan Schur verklaard dat haar vulmachine moeite had met het verwerken van een deel van deze pouches. Hierop heeft Twist een door Schur aan haar gezonden factuur ten belope van een bedrag van € 47.415,38 onbetaald gelaten.

2.4.

Medio 2018 is Twist overgestapt naar een ander type verpakking: zogenoemde
ready made laminaat pouches(voorbedrukte plastic verpakking voor shag). Om uit de tussen partijen ontstane impasse te geraken heeft Schur aangeboden om in overleg met Twist een voor haar op maat gemaakte pouch te fabriceren. Partijen zijn overeengekomen dat Twist bij gebleken geschiktheid van deze op maat gemaakte pouches een substantiële order zou plaatsen. In dat geval zou Schur de openstaande factuur met betrekking tot de reeds geleverde paper insert pouches crediteren.

2.5.

Medio november 2018 heeft Schur 2000 testpouches geleverd die door Twist zijn getest en door haar akkoord zijn bevonden.

2.6.

Bij e-mail van 6 februari 2019 heeft Schur aan Twist geschreven:

n.a.v. uw bestelling met betrekking tot onderstaande stuur ik u hierbij de definitieve prijs:

Laminaat pouch 139*447 OPP20/PE80, 117 MM FLAP OMSLAG

S3V0151/1 - AB 12 stuks cilinders JB43187 (Basis) 8 kleuren € 92.32 p/1000

S3V0152/1 - Dark 3 stuks cilinders JB43190 8 kleuren € 92.32 p/1000

S3V0288 - Virginia 4 stuks cilinders JB43191 9 kleuren € 94.31 p/1000

Het totaal aantal cilinders komt hiermee op 19 stuks en 19 cilinderwisselingen.

De kosten voor de cilinders komen uit op 19 x € 900,- ex btw = € 17.100,- ex btw.

Naar aanleiding van de door u positief bevonden test op 16 november 2018 (ref 18MAK120) is

gekozen voor bovenstaande constructie. Wij willen u daarom erop wijzen dat wij voor deze order

geen afkeur accepteren in verband met verwerkbaarheid op uw machines.

Na bevestiging van bovenstaande zullen wij uw opdracht uitvoeren. Hierna zal tevens de definitieve

artwork in pdf vorm ter goedkeuring aan u worden verstrekt alvorens wij een definitieve leverdatum

kunnen overleggen.

Daarnaast wil ik u graag attenderen op het feit dat de pouches voorheen werden afgeleverd in G-dozen. Echter vanaf heden worden deze aangeleverd in de zogenoemde K-Doos met de volgende

afmetingen: 490X148X235.

Zoals afgesproken zal de creditnota voor de openstaande kwestie aangaande de [naam 2]

vervolgens worden vrijgegeven.

2.7.

Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft Twist aan Schur geschreven:

Hierbij verklaren wij al akkoord met de prijzen, echter is er 1 lijn die ons ietwat zorgen baart: “Wij willen u daarom erop wijzen dat wij voor deze order geen afkeur accepteren in verband met verwerkbaarheid op uw machines”. Uiteraard willen we beide de vorige bestelling zo snel mogelijk vergeten en hopen dat dit nooit meer zal gebeuren.

Indien u kan garanderen dat de definitieve pouches 100% hetzelfde zullen zijn als de test van 18 november kunnen wij ons hier mee akkoord verklaren. Om geen discussie erna te hebben zullen wij de testpouches die u heeft achtergelaten bij ons, houden om te vergelijken met het definitieve product.

2.8.

Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft Schur aan Twist geschreven (voor zover hier van belang):

(…) Uiteraard hebben wij ook samples van de test die bij jullie is gedaan op 16 november. De kwaliteit van het definitieve product zal ook naar deze specificaties worden gecreëerd. (…)

2.9.

Twist heeft het definitieve ontwerp van de pouches bij e-mail van 5 maart 2019 goedgekeurd. Vervolgens heeft zij een order geplaatst voor 1.056.000 op maat gemaakt pouches voor een bedrag van in totaal € 115.082,45.

2.10.

Op 16 mei 2019 heeft Schur conform de tussen partijen gemaakte afspraken een creditnota met betrekking tot de eerder geleverde (standaard)pouches aan Twist gezonden.

2.11.

Medio mei 2019 zijn de pouches aan Twist geleverd.

2.12.

Op 17 juni 2019 heeft Twist telefonisch bij Schur geklaagd over de kwaliteit van de pouches. Twist heeft Schur te kennen gegeven de pouches af te keuren en dat zij voornemens is deze retour te zenden. In een op die dag aan Schur gezonden e-mail heeft Twist het volgende geschreven (voor zover hier van belang):

(…) Het gaat niet zozeer over de verwerkbaarheid maar vooral over het feit dat het product zo gekruld is en dat de klant dit ook niet zal accepteren. (…)

2.13.

Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft Schur aan Twist geschreven:

Wij hebben de voorbeelden van onze referentiesamples bekeken. Deze liggen goed vlak. Ook bij hogere en lagere temperatuur blijft de pouch vlak liggen.

Wel is zichtbaar aan de pouches dat er wat spanning in het materiaal is ontstaan door het maken van de folie pouches. Dit is onvermijdelijk en ontstaat door de hoge temperatuur die nodig is om de materialen aan elkaar te lassen tot een pouch.

Dat de pouches op uw bureau in een stapeltje enigszins ombuigen zou kunnen komen omdat ze langere tijd in een doos verpakt hebben gezeten.

Als de pouches door jullie gevuld worden en de flap van de pouch om de gevulde pocket gevouwen wordt, zal dit effect niet zichtbaar zijn.

2.14.

Bij e-mail van 18 juni 2019 heeft Twist aan Schur geschreven (voor zover hier van belang):

Eerst en vooral bedankt voor uw snelle tussenkomst. Wij begrijpen echter niet waarom er plots spanning in het materiaal zit (samples hadden dit niet) of waarom de pouches verpakt worden in dozen waar ze kunnen ombuigen….. Lange tijd staan ze hier niet (1M ongeveer) en de bestelling die wij hebben geplaatst was voor een volledig jaar te kunnen produceren.

Duidelijker dan mijn mail van 15/02/2019 kon ik niet zijn; wij wouden producten die 100% hetzelfde waren als de samples die we gekregen hadden op 18 november. Dit is niet het geval, dus daarom weigeren wij deze producten zelfs te beginnen draaien op onze machine om nog meer discussie te vermijden. (…)

Wij hebben er nu echt wel de buik vol van. Ik stuur u vandaag 3 kartons op en tegen volgende week willen wij alle producten uit ons warenhuis. Gelieve ons te laten weten wie er transport moet regelen want de pouches blijven alleszins hier niet staan.

2.15.

Schur heeft de door Twist aan haar retour gezonden pouches onderzocht. Over de wijze waarop de pouches zijn verpakt heeft zij het volgende geschreven:

De pouches in de dozen zijn volledig vlak in te pakken. Het betreffende type pouch is lastiger in te pakken in verband met de speciale uitvoering (dubbel geslagen flap) en dient daarom met de hand te worden ingepakt, gelijk als dat ook met de testpouches is gebeurd. Bij deze speciale uitvoering zijn de pouches moeilijk in de doos ‘uit te strijken’. Hierdoor kan enige zogenaamde bultvorming van pouches in een laag ontstaan, waardoor de pouches enigszins omgebogen in de lagen verpakt kunnen zitten. Dit doet echter geen afbreuk aan de kwaliteit en/of verwerkbaarheid van de pouches.

2.16.

Bij brieven van 15 juli 2019 en 23 augustus 2019 heeft Schur Twist gesommeerd tot betaling van de openstaande factuur (te belope van een bedrag van € 115.082,45) over te gaan.

2.17.

In opdracht van Twist heeft ing. [naam 1] de geleverde pouches onderzocht. In zijn rapport van 5 maart 2020 heeft [naam 1] (voor zover hier van belang) geschreven:

(…) Bijgevolg moet besloten worden dat partij SCHUR niet heeft voldaan aan hetgeen partijen vooraf waren overeengekomen, nl. dat er op geen enkel aspect of kenmerk (specificatie) een verschil zal te bespeuren zijn tussen de definitieve (nog te produceren) tabakspouches en de bij de test goedgekeurde samples. Het verschil is met het blote oog zonder meer direct waar te nemen. (…)

Doordat de definitieve pouches behoorlijk opkrullen of afbuigen kunnen deze niet in de vulmachine ingebracht worden. (…) Het gaat er hierbij niet om of één losse, individuele pouche wel dan niet opkrult of afbuigt (…), maar wel dat de ganse stapel in de lade van de machine effen moet zijn. (…)

Kortom, de oneffenheid, t.t.z. het opvallend, overmatig opkrullen of afbuigen van de geleverde, definitieve pouches in een stapel, maakt dat de definitieve pouches onbruikbaar zijn om in het vol geautomatiseerde productieproces toegepast te worden. Dit is het essentiële probleem.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Schur vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Twist te veroordelen om aan Schur tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 115.082,45 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW primair te rekenen vanaf 22 juli 2019, de verzuimdatum, en subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

II. Twist
primairte veroordelen om aan Schur tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 10,00 per dag, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, aan opslagkosten primair te rekenen vanaf 10 juli 2019, vanaf welke datum de geretourneerde pouches bij Schur opgeslagen liggen, en subsidiair vanaf de dag der dagvaarding;

subsidiairvoor recht te verklaren dat Twist gehouden is om primair vanaf 10 juli 2019, dan wel subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, de opslagkosten te betalen ten bedrage van € 10,00 per dag, althans een zodanig bedrag per dag dat u in goede justitie billijk oordeelt;

III. Twist te veroordelen om aan Schur tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.025,82 aan buitengerechtelijke incassokosten, zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis;

IV. Twist te veroordelen, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 239,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Schur heeft het volgende aan het gevorderde ten grondslag gelegd.

3.2.1.

Tussen Schur en Twist is een overeenkomst tot stand gekomen in het kader waarvan Schur verpakkingsmateriaal (pouches) voor rookwaren aan Twist heeft verkocht en geleverd. Alvorens tot levering van de order over te gaan heeft Twist door Schur aan haar geleverde testpouches goedgekeurd. Partijen zijn overeengekomen dat Twist zich niet op onvoldoende verwerkbaarheid van de te leveren pouches zou kunnen beroepen indien de te leveren partij identiek zou zijn aan deze goedgekeurde testpouches.

3.2.2.

Schur betwist het door Twist gevoerde verweer dat de geleverde pouches niet aan de overeenkomst beantwoorden. Twist heeft haar verweer onvoldoende onderbouwd. De door haar ingeschakelde deskundige heeft nagelaten een vergelijking te maken tussen de testpouches en de uiteindelijk door Schur geleverde exemplaren. Twist heeft aanvankelijk slechts geklaagd over visuele aspecten van de pouches. Pas in een later stadium is aangevoerd dat deze gebrekkig zouden zijn vanwege ongeschiktheid voor verwerking in haar vulmachine. De testpouches en de geleverde pouches zijn via identieke industriële processen tot stand gekomen. Zo er al sprake is van enige afwijking daartussen - hetgeen wordt betwist - dan is deze verwaarloosbaar. Twist kan zich er derhalve niet op beroepen dat de pouches vanwege beperkte verwerkbaarheid niet aan de overeenkomst beantwoorden.

3.2.3.

Schur betwist dat de lichte golving in het materiaal waarvan de pouches zijn gemaakt er toe zal leiden dat de klant van Twist ( [naam 2] ) het eindproduct niet accepteert. Twist heeft nagelaten dit verweer te onderbouwen. Schur betwist dat vanwege de lichte golving in visueel opzicht sprake is van een gebrekkig product.

3.2.4.

Twist kan zich niet op ontbinding van de overeenkomst beroepen. Het Weens Koopverdrag (hierna CISG) is op de onderhavige overeenkomst van toepassing. Ingevolge

artikel 49 CISG dient daarvoor sprake te zijn van een wezenlijke tekortkoming. Daarvan is geen sprake. Twist is daarom gehouden tot nakoming van de overeenkomst.

3.2.5.

Schur vordert betaling van de openstaande factuur van € 115.082,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 22 juli 2019, de dag waarop Twist in verzuim is geraakt. Het BW is van toepassing omdat het CISG voor wat betreft de gevorderde rente niet voorziet in een regeling.

3.2.6.

Schur heeft aan Twist kenbaar gemaakt dat zij opslagkosten in rekening ging brengen vanwege de het feit dat Twist de pouches retour heeft gezonden. Deze kosten bedragen € 10 per dag, welk tarief gebruikelijk is in de markt, te rekenen (primair) vanaf 22 juli 2019, althans subsidiair, vanaf de dag der dagvaarding.

3.2.7.

Voorts vordert zij Twist te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.025,82 die zij voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft gemaakt en veroordeling van Twist in de kosten van deze procedure, nakosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met rente op de wijze als bij dagvaarding gevorderd.

3.2.8.

Schur vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het op dit punt door Twist gevoerde verweer dient te worden gepasseerd. Schur betwist dat sprake is van een restitutierisico. Op dit punt heeft Twist haar verweer niet onderbouwd.

3.3.

Twist heeft het volgende verweer gevoerd.

3.3.1.

De door Schur geleverde pouches beantwoorden niet aan de overeenkomst en wijken af van de goedgekeurde testpouches. Het verschil is minimaal maar de pouches die uiteindelijk zijn geleverd vertonen een kromming/golving in het materiaal. Als gevolg daarvan zijn de pouches niet goed verwerkbaar in de vulmachine die Twist gebruikt en is de accijnszegel niet deugdelijk te bevestigen. De door Twist ingeschakelde deskundige

(ing. [naam 1] ) heeft dat bevestigd in het rapport dat in het geding is gebracht.

3.3.2.

Schur heeft gegarandeerd dat de pouches 100% identiek zouden zijn aan de testpouches die Twist heeft goedgekeurd. Partijen zijn overeengekomen dat Twist zich niet op onvoldoende verwerkbaarheid van de te leveren pouches zou kunnen beroepen indien de te leveren partij identiek zou zijn aan de goedgekeurde testpouches, hetgeen niet het geval is. De geleverde pouches wijken af van de testpouches. Het staat Twist derhalve vrij een beroep te doen op het (garantie)beding.

3.3.3.

Met Schur stelt Twist zich op het standpunt dat op de rechtsverhouding tussen partijen het CISG van toepassing is. Schur was op grond van artikel 35 lid 1 CISG gehouden pouches af te leveren die identiek waren aan de goedgekeurde testexemplaren. Die verplichting is niet nagekomen. Bij de levering is voorts een afwijkende verpakkingswijze gehanteerd waardoor verbuiging is veroorzaakt. Er is sprake van een wezenlijke tekortkoming. Het stond Twist vrij de overeenkomst op grond van het bepaalde in de artikelen 45 juncto 49 CISG buitengerechtelijk te ontbinden, hetgeen zij op 17 juni 2019 telefonisch aan Schur heeft medegedeeld. De ontbinding bevrijdt Twist van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst (artikel 81 lid 1 CISG). De gevorderde hoofdsom dient derhalve te worden afgewezen.

3.4.

De door Schur gevorderde opslagkosten moeten worden afgewezen. Vanwege de ontbinding komen deze kosten voor rekening van Schur. Bovendien is geen redelijke rechtsgrond gegeven op grond waarvan die vordering kan worden toegewezen. Schur heeft voorst nagelaten de hoogte van de vordering te onderbouwen.

3.5.

Twist betwist de verschuldigdheid van de nevengevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. Indien de hoofdsom voor toewijzing gereed ligt moet - in lijn met het CISG - aansluiting worden gezocht bij de Euribor rente (-0,369%).

3.6.

Twist maakt bezwaar tegen de door Schur gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Zij zal van een toewijzend vonnis (mogelijk) in hoger beroep willen komen, in welk geval sprake zal zijn van een restitutierisico indien het hof tot een ander oordeel komt. Indien de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren vordert Twist op de voet van artikel 233 lid 3 Rv te bepalen dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat door Schur tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

in reconventie

3.7.

Twist vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht te verklaren dat Schur aan Twist een non-conform product heeft geleverd;

II. voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen Schur en Twist ontbonden is, dan wel de overeenkomst alsnog te ontbinden;

III. indien wordt geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig beroep op ontbinding door Twist, Schur te veroordelen aan Twist tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 64.131,14, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen een termijn van veertien dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;

IV. indien wordt geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig beroep op ontbinding door Twist maar wel sprake is van non-conformiteit, Schur te veroordelen om aan Twist tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van primair € 115.082,45 dan wel subsidiair € 64.131,14 te betalen aan schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen een termijn van veertien dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;

V. Schur te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening dan wel € 239,00 in het geval van betekening, een en ander binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.8.

Schur voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In conventie en in reconventie

Bevoegdheid

4.1.

Nu het in casu gaat om een handelszaak (formeel toepassingsgebied), de in deze procedure betrokken partijen in verschillende lidstaten van de EU gevestigd zijn (temporeel toepassingsgebied) en de hoofdvordering is ingesteld na 10 januari 2015 (temporele toepasselijkheid) dient de rechtbank haar bevoegdheid te beoordelen aan de hand van Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna Brussel I bis-Vo).

4.2.

Ingevolge de in artikel 4 Brussel I bis-Vo neergelegde hoofdregel is in beginsel de rechter van de lidstaat waar de gedaagde gevestigd is, in dit geval België, bevoegd. Daarnaast biedt de Brussel I bis-Vo een aantal alternatieve bevoegdheidsgronden, op één van welke gronden Schur een beroep heeft gedaan. Zij stelt dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen bevoegd is op grond artikel 7 aanhef en sub 1 onder b eerste gedachtestreepje Brussel I bis-Vo juncto artikel 31 sub a CISG omdat zij de zaken te Leek aan de eerste vervoerder heeft afgeleverd.

4.3.

De rechtbank laat in het midden of haar bevoegdheid volgt uit de omstandigheid dat Leek als plaats van aflevering in de zin van artikel 7 aanhef en sub 1 onder b eerste gedachtestreepje Brussel I bis-Vo heeft te gelden (hetgeen Twist overigens onweersproken heeft gelaten). Ingevolge artikel 26 Brussel I bis-Vo is deze rechtbank (tenminste) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen omdat Twist in rechte is verschenen en zij geen beroep op de onbevoegdheid van deze rechtbank heeft gedaan.

Toepasselijk recht

4.4.

De rechtbank volgt partijen in hun eensluidende standpunt dat het CISG op de overeenkomst van toepassing is. De overeenkomst betreft de internationale koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken en ieder van partijen is gevestigd in een staat die partij is bij het CISG, zodat ingevolge artikel 1 lid 1 aanhef en onder a CISG, dat verdrag op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing. Ook de tegenvorderingen van Twist spruiten voort uit deze overeenkomst, zodat daarop eveneens het CISG van toepassing is.

4.5.

Voor zover zich bij de beoordeling vragen voordoen die niet uitdrukkelijk in het CISG zijn geregeld, dienen die vragen ingevolge artikel 7 lid 2 van dit verdrag te worden beantwoord volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. In het onderhavige geval dienen die vragen te worden beantwoord aan de hand van de verordening Rome I (de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst). Immers: deze Verordening kent een universeel formeel toepassingsgebied, uit de overgelegde producties blijkt dat de overeenkomst tussen partijen ná 17 december 2009 tot stand is gekomen (temporele toepasselijkheid) en de vordering betrekking heeft op een door de Verordening bestreken onderwerp (materieel toepassingsgebied).

4.6.

Toepassing van artikel 4 lid 1 onder a Rome I brengt mee dat bij gebreke van een rechtskeuze, de overeenkomst op die punten wordt beheerst door Nederlands recht, nu de verkoper (in casu Schur) is gevestigd in Nederland.

Non-conformiteit

4.7.

Aan de hand van het CISG zal de rechtbank hierna beoordelen of de geleverde pouches aan de overeenkomst beantwoorden en of het Twist vrij stond om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.

Toetsingskader CISG

4.8.

De eis van conformiteit (de verplichting zaken af te leveren die beantwoorden aan de overeenkomst) is een van de hoofdverplichtingen van de verkoper onder het CISG (artikel 35 CISG). De hoeveelheid, de kwaliteit en de verpakking van de zaken moeten voldoen aan de in de overeenkomst gestelde vereisten. Wat de contractuele vereisten zijn, wordt bepaald aan de hand van de overeenkomst zelf.

4.9.

In lid 2 van artikel 35 CISG is bepaald - voor zover van belang - dat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de zaken slechts dan aan de overeenkomst beantwoorden indien zij geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt, geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.

4.10.

Artikel 49 CISG noemt de gevallen waarin de koper de overeenkomst kan ontbinden. Dat is het geval indien, voor zover hier van belang, de verkoper tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst of uit het CISG indien die tekortkoming een wezenlijke tekortkoming oplevert, indien de zaak niet wordt afgeleverd of indien de verkoper de zaak te laat aflevert. Artikel 25 CISG omschrijft wanneer van een wezenlijke tekortkoming sprake is: indien deze leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten, waarbij deze schade voor de tekortschietende partij redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn. In het licht van (in elk geval) deze bepalingen zal moeten worden beoordeeld of ontbinding door Twist van de overeenkomst gerechtvaardigd is.

Verminderde verwerkbaarheid

4.11.

Voor de totstandkoming van de overeenkomst heeft Schur een hoeveelheid testpouches geleverd die door Twist zijn goedgekeurd. Niet in geschil is dat partijen vervolgens zijn overeengekomen dat de te leveren pouches identiek dienden te zijn aan deze testpouches, in welk geval Twist de partij niet zou kunnen afkeuren in verband met (beperkte) verwerkbaarheid van de pouches.

4.12.

Twist beroept zich (onder meer) op de beperkte verwerkbaarheid en voert aan dat de geleverde pouches afwijken van de testpouches en dat de eerst bedoelde pouches niet, althans in onvoldoende mate, geschikt zijn voor het aanbrengen van een accijnszegel en de verwerking door haar vulmachines. Twist voert daarmee een zelfstandig verweer. Gezien de betwisting door Schur rust op Twist de stelplicht en de bewijslast van de non-conformiteit.

4.13.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Twist de testpouches en de uiteindelijk geleverde pouches aan de rechtbank getoond. Twist heeft mede aan de hand daarvan bepleit dat de geleverde pouches een lichte kromming vertonen (althans in enige mate golven) en op dat punt afwijken van de goedgekeurde testpouches.

Anders dan Twist en de door haar ingeschakelde (partij)deskundige heeft de rechtbank aan de hand van de ter zitting getoonde exemplaren niet kunnen vaststellen dat de geleverde pouches afwijken van de door Twist goedgekeurde testpouches. Bij de geleverde pouches valt een geringe golving (krul) in het materiaal waar te nemen. Die geringe golving is ook zichtbaar bij de goedgekeurde testpouches. Twist heeft het bestaan van door haar gestelde gebreken daarom niet aangetoond dan wel met feitelijkheden onderbouwd. Daarmee - zo oordeelt de rechtbank - heeft Twist onvoldoende gesteld om tot het bewijs van de beweerdelijke tekortkoming te worden toegelaten. Aldus is niet vast komen te staan dat sprake is van een verschil tussen de testpouches en de geleverde pouches. Het stond Twist dan ook niet vrij de definitieve pouches op grond van de beweerdelijke beperkte verwerkbaarheid af te keuren, noch om op basis daarvan tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.

Verminderde verkoopbaarheid

4.14.

De rechtbank volgt Schur in het standpunt dat Twist bij de goedkeuring van de testpouches had kunnen constateren dat het materiaal een lichte golving vertoonde. Die eigenschap heeft Twist er niet van weerhouden de testpouches goed te keuren. Onder die omstandigheden heeft Twist niet mogen verwachten dat de pouches volledig vlak (althans vrij van enige golving of spanning in het materiaal) zouden zijn. De rechtbank verwerpt het verweer van Twist dat de pouches niet aan de overeenkomst beantwoorden (non-conform zijn) omdat de verkoopbaarheid van de rookwaren vanwege het opkrullen zou worden verminderd (wat daar verder ook van zij). De door Twist op die grondslag ingeroepen ontbinding van de overeenkomst houdt evenmin stand.

Wijze van verpakken

4.15.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Twist onvoldoende onderbouwd dat sprake is van non-conformiteit omdat de verpakking van de pouches niet aan de overeenkomst beantwoordt. Twist heeft nagelaten te benoemen welke overeengekomen eisen door Schur zouden zijn geschonden. Bovendien - zo volgt uit hetgeen hiervoor is beslist - is niet gebleken dat de wijze van verpakken er toe heeft geleid dat de pouches afwijken van de door Twist goedgekeurde testpouches, zodat ook op dit punt niet is gebleken van een wezenlijke tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

Resumé

4.16.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat Schur enige ingevolge

artikel 35 CISG op haar rustende verplichtingen heeft geschonden. Daarmee dient het beroep op non-conformiteit te worden verworpen en kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig beroep op (buitengerechtelijke) ontbinding. De in conventie tot nakoming van de overeenkomst strekkende vordering - betaling van de hoofdsom ad

€ 115.082,45 - ligt aldus voor toewijzing gereed.

4.17.

De op non-conformiteit en/of ontbinding gebaseerde vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie worden op voormelde gronden afgewezen.

Voorts in conventie

Stallingskosten

4.18.

De gevorderde vergoeding voor stallingskosten zal worden afgewezen. De rechtbank volgt Twist in haar verweer dat Schur, met de blote stelling dat opslagkosten van € 10 per dag gebruikelijk zijn in de markt, haar vordering op onvoldoende wijze heeft onderbouwd.

Rente

4.19.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 78 CISG heeft Schur recht op rente over de koopprijs. De hoogte van de rente dient bij gebreke van een regeling in dit verdrag te worden bepaald overeenkomstig de regelingen ter zake in het BW. De nevenvordering tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW zal daarom worden toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven.

Buitengerechtelijke kosten

4.20.

Het CISG voorziet niet in een regeling ten aanzien van buitengerechtelijke kosten, zodat op dit punt moet worden teruggevallen op het bepaalde in artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW (zie rechtsoverweging 4.6.). Ingevolge dit artikel komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

4.21.

De rechtbank van oordeel is dat Schur voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde als redelijk te doen beschouwen bedrag van € 2.025,82 (en de nevengevorderde rente) zal worden toegewezen aangezien dit bedrag niet hoger is dan kan worden gevorderd gelet op de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

4.22.

Twist verzet zich tegen de door Schur gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Zij heeft hiertoe aangevoerd (mogelijk) van een toewijzend vonnis in hoger beroep te willen komen en sprake is van een restitutierisico. Indien de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren vordert Twist op de voet van artikel 233 lid 3 Rv te bepalen dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat door Schur tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

4.23.

Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Voorts dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten worden meegewogen bij de belangenafweging.

4.24.

Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dezen tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op voormeld uitgangspunt wordt Schur vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Dit brengt mee dat het allereerst op de weg van Twist ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat hun belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van Schur bij toewijzing van de betreffende vordering.

4.25.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Twist haar stelling dat sprake is van een concreet restitutierisico onvoldoende onderbouwd. Er zijn geen relevant feiten en omstandigheden aangedragen waaruit een concreet restitutierisico aan haar zijde kan worden afgeleid. De rechtbank zal het vonnis dus uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In de summiere onderbouwing van het door Twist aangevoerde restitutierisico, ziet de rechtbank geen aanleiding gehoor te geven aan haar verzoek Schur te veroordelen om ingevolge artikel 233 lid 3 Rv aan het veroordelend vonnis tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid te stellen.

Proceskosten

4.26.

Twist zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Schur tot op heden begroot op:

explootkosten € 81,83

griffierecht 4.131,00

salaris
5.310,00(3 punten x € 1.770,00)

totaal € 9.522,83.

4.27.

De nevengevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven.

Voorts in reconventie

Proceskosten

4.28.

Twist zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de reconventionele vordering voortvloeit uit het verweer in conventie, wordt het normaal toe te kennen salaris gehalveerd. De kosten aan de zijde van Schur worden tot op heden begroot op € 1.770,00 (2 punten x € 1.770,00 : 2) voor salaris advocaat.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt Twist om aan Schur te betalen een bedrag van € 115.082,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 22 juli 2019 tot de dag der algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt Twist aan Schur te betalen een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.025,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Twist in de proceskosten, aan de zijde van Schur tot op heden begroot op € 9.522,83, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

5.4.

veroordeelt Twist in de na dit vonnis ontstane kosten ten belope van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis, dan wel € 239,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

5.7.

wijst de vorderingen van Twist af,

5.8.

veroordeelt Twist in de proceskosten, aan de zijde van Schur tot op heden begroot op € 1.770,00, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

5.9.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op

12 mei 2021.

rh/477