ECLI:NL:RBNNE:2020:4445

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/175283 / KG ZA 20-211

Vonnis in kort geding van 16 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROFIBER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Maarssen,

eiseres,

advocaten mrs. W. Oudenaarden en J.S.C. Krijbolder, kantoorhoudende te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle.

Partijen zullen hierna Eurofiber en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Eurofiber
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op initiatief van de gemeente en de Provincie Fryslân is in 1999 Stichting ICT Center Friesland (hierna: ICT Center) opgericht om projecten uit te voeren op het gebied van onder andere data(glasvezel)infrastructuur. Eén van die projecten betrof de Stadsring Leeuwarden (hierna: de Stadsring). De Stadsring is een glasvezelnetwerk bestemd voor het transport van data- en telecommunicatiediensten. Dit netwerk is vanaf 2002, na een voorafgaande aanbesteding, stapsgewijs aangelegd in opdracht van ICT Center. De eigendom van de Stadsring berust bij de gemeente.

2.2.

De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met ICT Center, op grond waarvan de gemeente het hele glasvezelnetwerk aan ICT Center verhuurde. Daarnaast is een

overeenkomst getiteld 'Mantelovereenkomst Gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden' gesloten tussen de gemeente en ICT Center. Deze overeenkomst is op 1 januari 2004 ingegaan en regelt het gebruik door de gemeente van een deel van haar eigen glasvezelnetwerk, meer in het bijzonder de aansluiting van een aantal gemeentelijke locaties op dat netwerk. ICT Center ontving hiervoor een vergoeding van de gemeente.

2.3.

Op 2 maart 2004 is op initiatief van de gemeente Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (hierna: SBSL) opgericht, teneinde de exploitatie en het beheer van ICT Center over te nemen. SBSL heeft als statutair doel het beheren en exploiteren van de glasvezelinfrastructuur van de gemeente Leeuwarden.

2.4.

In juli 2016 heeft de gemeente een overeenkomst getiteld 'Huurovereenkomst Dark Fiber Kabels' gesloten met SBSL (hierna: de verhuurovereenkomst). In de verhuurovereenkomst is vastgelegd dat de gemeente de Stadsring aan SBSL verhuurt. In ruil daarvoor ontvangt de gemeente jaarlijks een huurprijs. De verhuurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2017 en heeft een looptijd van 5 jaren. Vanaf dat moment is SBSL ook in de plaats getreden van ICT Center bij de hiervoor onder 2.2. vermelde overeenkomst met de gemeente betreffende de 'terughuur' van een deel van het glasvezelnetwerk door de gemeente. De Stadsring is daarna uitgebreid door SBSL, waarop ook andere locaties van de gemeente en camerapunten zijn aangesloten. De 'terughuur' van deze uitbreidingen door de gemeente is destijds op verschillende momenten in diverse afspraken vastgelegd. Dit heeft geleid tot een lappendeken van afspraken met verschillende looptijden.

2.5.

De gemeente wil de Stadsring verkopen en heeft daartoe een concept

koopovereenkomst gesloten met Blue Fiber B.V.

2.6.

Met het oog daarop heeft SBSL een voorstel aan de gemeente gedaan om alle bestaande 'terughuurcontracten' tussen de gemeente en SBSL met betrekking tot een aantal vezels in de Stadsring en de aansluitingen die de gemeente daarop heeft te uniformeren (hierna: de concept overeenkomst). In deze concept overeenkomst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"3. Oplossingsvoorstel

De gemeente Leeuwarden heeft diverse aansluitingen op de stadsring. Het gaat om aansluitingen voor onder meer beveiligingscamera’s-, cameraclusters en vastgoedlocaties.

(…)

We zullen deze vatten in één contract en stellen de looptijd voor alle verbindingen vast op 10 jaar (tot en met 1-4-2030). De gemeente heeft het recht de overeenkomst na 5 jaren, derhalve per 1-4-2025 te beëindigen middels een daarop gericht aangetekend schrijven, verzonden uiterlijk 3 maanden voor einde van deze eerste termijn.

4.
4. Financieel

• De contractperiode voor het gebruik van de Stadsring Leeuwarden heeft de duur van 10 jaar;

• De ingangsdatum van deze overeenkomst is 1-4-2020;

• Alle genoemde kosten zijn inclusief beheer- en onderhoudswerkzaamheden.

• Facturering met betrekking tot de aansluitingen vindt maandelijks vooraf plaats.

(…)

6.
6. Leverings- en betalingsvoorwaarden

• Bij akkoord op deze overeenkomst komen de huidige losse contracten zoals beschreven

onder ‘5 specificatie van de bestaande contracten’ te vervallen;

• De geldigheidsduur van deze aanbieding is 30 dagen;

• Alle genoemde prijzen zijn exclusief BTW;

• Betalingscondities: 30 dagen na factuurdatum.

• Deze aanbieding is gebaseerd op het huidige algemene prijspeil. Stadsring [SBSL; toevoeging voorzieningenrechter]is gerechtigd de prijzen en tarieven te verhogen, overeenkomstig de CBS Consumentenprijsindex over de voorgaande periode 1januari —31 december. Als basisjaar geldt 2019.

7.
7. De complete actuele algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen (artikel 6-9) van SBSL treft u bijgaand aan.

Indien u akkoord gaat met deze offerte verzoeken wij u een ondertekend exemplaar te

retourneren."

2.7.

Op 21 september 2020 heeft de gemeente een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (hierna: de aankondiging) via TenderNed gepubliceerd. In die aankondiging staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"11.1.4) Korte beschrijving

Betreft huur van een deel van de Stadsring- het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, welke

deels in eigendom is van de gemeente; Haar eigendom is middels een erfpachtovereenkomst verpacht aan de Stichting [SBSL; toevoeging voorzieningenrechter]. De gemeente huurt vervolgens een deel van het glasvezelnetwerk, de zgn. dark fiber glasvezel verbindingen (enkel de ‘kale’ glasvezel aansluitingen zonder actieve apparatuur) terug van de Stichting. Het glasvezelnetwerk betreft een onroerende zaak. De stadsring van de Stichting zorgt voor het basisnetwerk, de aangesloten partijen beheren zelf hun verbindingen boven op die infrastructuur."

2.8.

Als bijlage bij deze aankondiging is een (aanvullende) motivering gevoegd, waarin - voor zover van belang - het volgende staat vermeld.

"De gemeente heeft twee typen verbindingen over de Stadsring lopen:

• datacenterverbindingen: (…) Deze datacenters moeten onderling verbonden zijn om de verschillende locaties te laten samenwerken als één omgeving. Deze verbindingen verlopen via de stadsring.

• kantoorlocaties: Het andere type verbinding betreft de koppeling tussen de datacenters en de diverse kantoorlocaties in Leeuwarden, zowel van de gemeente Leeuwarden als enkele SSC partners. (…).

(…)

De huidige huurovereenkomst met de Stichting loopt van rechtswege dit jaar af, maar voor de continuering van de dienstverlening van de gemeente dient opnieuw een huurovereenkomst voor deze diensten met de Stichting gesloten te worden. De gemeente wenst opnieuw een huurovereenkomst af te sluiten met de Stichting. Doordat de Stadsring van de Stichting al een uitgebreid netwerk door de stad heeft liggen is het relatief eenvoudig om toekomstige wijzigingen door te voeren, bijvoorbeeld bij aansluiten van nieuwe locaties of afnemen van extra glasvezel aders op bestaande tracés. Om duidelijkheid te creëren naar de nabije toekomst en de middelen zo doelmatig mogelijk in te zetten heeft de gemeente het volgende vastgesteld dat:

1.
1. dat het nodig blijft gemeentelijke gebouwen binnen de gemeente Leeuwarden en de datacenterlocaties te ontsluiten middels de glasvezel verbindingen van de Stadsring Leeuwarden.

2.
2. dat voor nu en de nabije toekomst alleen Stichting Stadsring Leeuwarden dan wel een rechtsopvolger van deze partij in het eigendom van het glasvezelnetwerk de voorziening kan bieden, welke technisch en organisatorisch aansluit op de behoefte van de gemeente Leeuwarden.

3.
3. afspraken te maken over de continuering van het huidige gebruik en toekomstige

uitbreidingen - de huur - binnen de gemeente Leeuwarden en een nieuwe langjarige overeenkomst te sluiten met de Stichting.

4.
4. ter bevestiging en zo nodig bekrachtiging daarvan legt de gemeente hierbij vast dat voor wat betreft de huur van de glasvezelverbindingen, zijnde een onroerende zaak, een beroep wordt gedaan op de artikelen 2:24 onder b van de Aanbestedingswet ten aanzien van de thans ontstane contractuele relatie tussen de gemeente en Stichting Stadsring Leeuwarden.

5.
5. voor eventuele aanvullende dienstverlening - voor het inpandig aansluiten van de glasvezel in gemeentelijke gebouwen en reparatie van het glasvezelnetwerk welke in eigendom is van de gemeente worden separate opdrachten verstrekt op offertebasis en wordt het daarvoor geldende inkoopbeleid en regelgeving gevolgd. Dit betreffen zgn. kleine opdrachten in de zin van de Gids Proportionaliteit - opdrachten van met een omvang van zeer geringe waarde;

6.
6. voor alle verbindingen buiten het grondgebied van de gemeente Leeuwarden er gebruik wordt gemaakt van de raamovereenkomst GT-VAST die tot stand is gekomen vanuit een landelijke aanbesteding van de VNG middels een Europese aanbestedingsprocedure.

Samengevat

De gemeente is van oordeel dat de te sluiten overeenkomst de huur van een onroerend zaak, zijnde huur van een glasvezelnetwerk, betreft. De te sluiten overeenkomst valt daarom buiten het toepassingsgebied van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012. Het sluiten van een huurovereenkomst is niet aanbestedingsplichtig. Vgl. ook art. 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012. Daarnaast is de gemeente van oordeel dat er evenmin sprake is van de verlening van een schaars recht ter zake waarvan mededingingsruimte moet worden geboden.

De gemeente acht het desalniettemin passend om haar voornemen tot het sluiten van de

huurovereenkomst te publiceren ex artikel 4.16 e.v. Aanbestedingswet 2012."

2.9.

Op 5 oktober 2020 heeft Eurofiber een brief gestuurd naar de gemeente naar aanleiding van het voornemen van de gemeente om de in de aankondiging bedoelde overeenkomst te sluiten met SBSL (hierna: het voornemen). In deze brief heeft Eurofiber bestreden dat de gemeente geen verplichting tot aanbesteden heeft. Eurofiber heeft de gemeente verzocht om uiterlijk op 6 oktober om 17:00 uur te bevestigen dat zij de opdracht alsnog ging aanbesteden en (dus) niet onderhands een overeenkomst zou sluiten met SBSL, dan wel om Eurofiber volledig en overtuigend uiteen te zetten waarom de opdracht toch niet zou hoeven te worden aanbesteed.

2.10.

In reactie hierop heeft de gemeente bij e-mail van 8 oktober 2020 aan Eurofiber bericht dat zij bij haar standpunt bleef. Ter toelichting hierop heeft de gemeente in die

e-mail - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"De gemeente huurt conform de overeenkomst met SBSL glasvezelcapaciteit van SBSL.

Dat is huur van een onroerende zaak en deze is zoals u ook al stelt niet aanbestedingsplichtig. Daarnaast wordt door SBSL dienstverlening aan de gemeente verzorgd. Dit betreft een bedrag van minder dan € 10.000,- op jaarbasis en staat los van de huur van een onroerende zaak. Opdrachtverlening hiervoor is conform het toepasselijke gemeentelijk inkoopbeleid mogelijk door een zogenaamde één-op-één gunning."

3.Het geschil

3.1.

Eurofiber vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. de gemeente zal gebieden het voornemen tot het sluiten van de 'huurovereenkomst' met

SBSL binnen twee werkdagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;

b. de gemeente zal gebieden om, voor zover een nieuwe 'huurovereenkomst' met SBSL reeds gesloten is, deze overeenkomst ongedaan te maken;

c. de gemeente zal verbieden zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een

overeenkomst te sluiten met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen / het

glasvezelnetwerk;

d. de gemeente zal gebieden om, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, zo snel mogelijk een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook Eurofiber deel kan nemen;

e. zal bepalen dat de gemeente, indien de voorzieningenrechter één of meer van de hiervoor geformuleerde vorderingen toewijst, bij de niet nakoming van ieder afzonderlijk door de voorzieningenrechter opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins een dwangsom verbeurt van € 250.000,- ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

f. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder een vergoeding voor nakosten ten bedrage van € 157,-, te verhogen met een bedrag van € 82,- in geval van betekening van het vonnis, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

De gemeente voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van Eurofiber in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan en tot veroordeling van Eurofiber in de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde en is ook niet betwist.

4.2.

Eurofiber heeft ter zitting betoogd dat de producties die door de gemeente op 20 november 2020 zijn ingediend te laat zijn ingediend en daarom buiten beschouwing moeten worden gelaten. Weliswaar zijn de producties eerder dan 24 uur (één werkdag) vóór de zitting ingediend, zodat ze niet reeds op grond van artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie buiten beschouwing gelaten dienen te worden, maar dit rechtvaardigt volgens Eurofiber niet de conclusie dat de stukken tijdig zijn ingediend. Volgens haar gaat het om stukken die gezien de datering al veel eerder hadden kunnen worden ingediend, heeft de gemeente haar ook toegezegd de stukken ruimschoots voor de zitting te overleggen en heeft de voorzieningenrechter partijen ook verzocht om stukken al een paar dagen voor de zitting in te dienen. Gelet hierop zijn de stukken die iets eerder dan een werkdag voor de zitting zijn ingediend, volgens haar niet tijdig ingediend en zij stelt dat zij hierdoor in haar verdediging is geschaad. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat haar producties tardief zijn en dat Eurofiber door het tijdstip van indiening van deze producties in haar verdediging zou zijn geschaad.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat aan Eurofiber kan worden toegegeven dat de gemeente er goed aan had gedaan om uit het oogpunt van de transparantie die zij bepleit, de betreffende producties eerder in te dienen, maar deze producties zullen niet als tardief buiten beschouwing gelaten worden. Ze zijn meer dan een 24 uur voor de zitting ingediend en ter zitting is gebleken dat Eurofiber er afdoende op heeft kunnen reageren.

4.4.

De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten aanbestedingsplichtig is, zoals Eurofiber heeft gesteld en de gemeente heeft betwist. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag als volgt.

4.5.

Niet in geschil is dat de in het geding zijnde overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten een overheidsopdracht is als bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet (Aw) en dat deze opdracht de drempelbedragen als bedoeld in artikel 2.1 t/m 2.3 van die wet overstijgt, zodat de overeenkomst aanbestedingsplichtig is, tenzij de overeenkomst onder een van de in de Aanbestedingswet benoemde uitzonderingen valt.

4.6.

De Aanbestedingswet onderscheidt vier soorten overheidsopdrachten: een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor diensten en een raamovereenkomst.

4.7.

Een overheidsopdracht voor leveringen wordt in de Aanbestedingswet gedefinieerd als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a. de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of

b. de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering.

Noch in de Aanbestedingswet noch in de Europese richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (hierna: de Aanbestedingsrichtlijn) is nader omschreven wat wordt verstaan onder 'producten' en ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft zich hier nog niet over uitgelaten, maar algemeen wordt aangenomen dat met producten roerende zaken worden bedoeld.

4.8.

Een overheidsopdracht voor werken is volgens de Aanbestedingswet een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van de Aanbestedingsrichtlijn bedoelde activiteiten,

b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk.

4.9.

Een overheidsopdracht voor diensten is volgens de Aanbestedingswet een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken.

4.10.

Artikel 2.24 sub b Aw bepaalt dat in afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a Aw, het bepaalde bij of krachtens deel 2 van de Aanbestedingswet niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop. Deze uitzonderingsbepaling vormt de implementatie van artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn.

4.11.

De gemeente heeft aangevoerd dat de overeenkomst valt onder deze uitzondering omdat de overeenkomst als een huurovereenkomst ten aanzien van een onroerende zaak, te weten de glasvezelkabels, moet worden gekwalificeerd. Eurofiber heeft daartegen ingebracht dat het niet gaat om huur van een bepaalde onroerend zaak, maar om de inkoop van dienstverlening voor connectiviteit en (de mogelijkheid tot) dataverkeer. Het gaat daarbij om het gebruik van (enkele) glasvezels. De opdrachtnemer mag de glasvezels vervangen of wisselen als de vezels stuk gaan, anderszins niet voldoen aan de overeengekomen kwaliteitsparameters of omdat dit de opdrachtnemer beter uitkomt, aldus Eurofiber. In die zin onderscheidt de overeenkomst zich volgens haar essentieel van de huur van een gebouw, zoals bijvoorbeeld een kantoorpand. Daarbij kan wisseling of vervanging niet zomaar aan de orde zijn.

4.12.

De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat de wetgeving van de Europese Unie op het gebied van overheidsopdrachten als belangrijkste doelstelling heeft de opheffing van de beperkingen van de fundamentele vrijheden en de bevordering van daadwerkelijke mededinging. Het doeltreffend nastreven van genoemde doelstelling houdt noodzakelijkerwijs in dat de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht, zoals de uitzondering die is neergelegd in artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn, restrictief moeten worden uitgelegd (zie onder meer HvJEU 2 juni 2005, C-394/02).

4.13.

Omdat in de Aanbestedingswet de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd valt de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten onder het gemeenschapsrecht en is de kwalificatie naar nationaal recht in dit verband irrelevant. Ook de kwalificatie van de overeenkomst door de contractspartijen is niet doorslaggevend. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt voorts dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie HvJEU, 22 december 2010, C-215/09).

4.14.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Aanbestedingsrichtlijn niet nader is omschreven wat wordt verstaan onder 'immovable property' (onroerende zaken) in artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn. Ook heeft het HvJEU nog geen arresten gewezen over dat begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn. Wel heeft het HvJEU het begrip immovable property nader uitgelegd binnen de context van richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. Deze jurisprudentie is gecodificeerd in artikel 13 ter van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 van de Raad van 15 maart 2011 houdende vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG. Daarin is - voor zover van belang - bepaald dat voor de toepassing van Richtlijn 2006/112/EG als immovable property wordt aangemerkt ieder gebouw dat of iedere constructie die vast met de grond verbonden is onder of boven zeeniveau en niet gemakkelijk te demonteren of te verplaatsen is. Deze uitleg van het begrip onroerende zaken binnen de context van de Richtlijn 2006/112/EG geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter richting aan de wijze waarop dit begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn moet worden uitgelegd.

4.15.

De voorzieningenrechter is mede gelet hierop van oordeel dat glasvezelkabels niet gekwalificeerd kunnen worden als onroerende zaken in de zin van artikel 10 sub a van de Aanbestedingsrichtlijn en derhalve evenmin als onroerende zaken in de zin van artikel 2.24 sub b Aw. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat het hier niet gaat om de mantelbuizen die in de grond liggen, maar om enkele losse glasvezelkabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat deze glasvezelkabels niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden zijn dat ze bij beschadiging niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in zoverre sprake is van de huur van een product en derhalve van een overheidsopdracht tot levering. Nu de huur van glasvezelkabels volgens de eigen stellingen van de gemeente het hoofdvoorwerp van de overeenkomst is die zij met SBSL wenst te sluiten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

4.16.

De gemeente heeft subsidiair als verweer aangevoerd dat, voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht, zij op grond van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw deze opdracht één op één aan SBSL mag gunnen, omdat mededinging om technische en juridische redenen niet mogelijk is en er geen redelijk alternatief of substituut beschikbaar is. Volgens haar kan de opdracht niet aan een ander dan SBSL worden gegund, omdat zij 'juridisch afhankelijk' is van SBSL, aangezien zij voor een langere periode de Stadsring aan SBSL heeft verhuurd en een deel daarvan 'terughuurt'. Deze afspraken zouden worden doorkruist als zij de overeenkomst met een ander aanbieder zou moeten sluiten. Ook zou, als de opdracht aan een ander dan SBSL zou worden gegund, die andere aanbieder een nieuw netwerk moeten maken en alle locaties van de gemeente daarop aan moeten sluiten. Deze werkzaamheden brengen een groot risico mee op verstoring van het functioneren van de gemeentelijke ICT-infrastructuur en de dienstverlening van alle organisaties die bij Shared Service Center Leeuwarden (hierna SSC) zijn aangesloten, aldus de gemeente. Bovendien zijn volgens haar met deze werkzaamheden hoge kosten gemoeid die vaak doorberekend worden aan de klant.

4.17.

Eurofiber heeft betwist dat de gemeente een geslaagd beroep kan doen op de uitzonderingsgrond van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Volgens Eurofiber heeft zij een deel van het netwerk al liggen en kan zij, als zij ingeval van aanbesteding de opdracht gegund zou krijgen, nog een netwerk aanleggen en daar de locaties van de gemeente op aansluiten die thans op de Stadring zijn aangesloten. Deze aansluitwerkzaamheden zouden tussen 24:00 uur en 06:00 uur worden uitgevoerd, zodat die werkzaamheden niet van invloed zouden zijn op de beschikbaarheid van het netwerk voor de gemeente gedurende kantooruren, aldus Eurofiber. Voorts heeft zij betwist dat de kosten en moeite die voor de gemeente gemoeid zijn met de overgang naar een andere aanbieder een beroep op artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw rechtvaardigen.

4.18.

Artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw bepaalt - voor zover hier van belang - dat de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen, indien de overheidsopdracht om technische redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd. Op grond van het derde lid van artikel 2:32 Aw is het eerste lid, onderdeel b, onder 2 uitsluitend van toepassing, indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Artikel 2:32 lid 1, onderdeel b onder 2 Aw vormt de implementatie van artikel 32 lid 2 onderdeel b onder II van de Aanbestedingsrichtlijn. In onderdeel 50 van de considerans van die richtlijn is benadrukt dat deze uitzondering restrictief dient te worden toegepast en zijn voorbeelden van technische redenen genoemd. Van een technische reden is volgens onderdeel 50 onder meer sprake, indien het voor een andere ondernemer technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren of indien specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft.

4.19.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente tegenover de gemotiveerde betwisting door Eurofiber onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een andere ondernemer dan SBSL technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die enkel SBSL tot haar beschikking heeft of dat er sprake is van andere technische redenen als bedoeld in artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw die maken dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging zou mogen toepassen. Zij heeft onvoldoende onderbouwd dat de risico's in beschikbaarheid van het netwerk en de gevolgen daarvan bij de overstap naar een andere aanbieder zo groot zijn dat haar een beroep op deze uitzonderingsgrond toekomt. Haar verweer dat zij 'juridisch afhankelijk' is van SBSL en daarom een beroep op de technische uitzondering kan doen, gaat evenmin op. Juridische beletsels zijn, naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de gemeente deze beletsels door de wijze van inkleding van de overeenkomsten met SBSL zelf gecreëerd. Het zou strijdig zijn met het in het aanbestedingsrecht geldende mededigingsbeginsel, wanneer de gemeente op deze wijze de opdracht exclusief aan SBSL zou kunnen gunnen. Reeds hierop strandt het beroep van de gemeente op artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Daar komt nog bij dat de gemeente ook onvoldoende heeft onderbouwd dat met de overstap naar een andere aanbieder zodanig hoge kosten gemoeid zouden zijn dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is, zodat evenmin aannemelijk is dat aan dit aanvullende vereiste is voldaan.

4.20.

De gemeente heeft meer subsidiair als verweer aangevoerd dat een belangenafweging tot afwijzing van de vorderingen van Eurofiber zou moeten moet leiden. Zij heeft er volgens haar een gerechtvaardigd belang bij om een huurovereenkomst met SBSL ter zake van haar eigen netwerk te kunnen sluiten. Het desondanks (moeten) houden van een aanbesteding zou neerkomen op kapitaalvernietiging, zou leiden tot hogere kosten, een groot risico op verstoring van het functioneren van de gemeentelijke ICT-infrastructuur en de dienstverlening van alle bij het SSC aangesloten organisaties, aldus de gemeente. Dit verweer faalt eveneens. De uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn limitatief in de Aanbestedingswet opgesomd en dienen bovendien restrictief te worden uitgelegd. De Aanbestedingswet staat derhalve niet toe dat op grond van een belangenafweging een uitzondering op de aanbestedingsplicht wordt gemaakt, die niet bij die wet is voorzien.

4.21.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het voornemen van de gemeente om de overeenkomst met SBSL te sluiten, zoals omschreven in de aankondiging, strijdig is met de Aanbestedingswet. De vordering om dit voornemen in te trekken en ingetrokken te houden kan echter niet worden toegewezen, Volgens de gemeente is er namelijk geen formeel gunningsvoornemen aan SBSL kenbaar gemaakt, zodat van intrekking geen sprake kan zijn. De voorzieningenrechter zal in plaats daarvan de gemeente verbieden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten, zoals omschreven in de aankondiging, uit te voeren.

4.22.

De vordering om de gemeente te gebieden om, voor zover een nieuwe 'huurovereenkomst' met SBSL reeds gesloten is, deze overeenkomst ongedaan te maken, zal worden afgewezen, omdat de gemeente heeft aangevoerd dat de overeenkomst nog niet is gesloten.

4.23.

Ook de vordering om de gemeente te verbieden zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen / het glasvezelnetwerk is niet toewijsbaar. Deze vordering is te ruim geformuleerd. Het enkele feit dat het voornemen van de gemeente voor het sluiten van de overeenkomst met SBSL in de huidige vorm strijdig is met de Aanbestedingswet rechtvaardigt nog niet de conclusie dat elke overeenkomst die de gemeente met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen / het glasvezelnetwerk zou willen sluiten aanbestedingsplichtig is.

4.24.

De vordering om de gemeente te gebieden om, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, zo snel mogelijk een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook Eurofiber deel kan nemen, is wel toewijsbaar. Weliswaar moet de gemeente de vrijheid houden om andere opties te onderzoeken die mogelijk niet tot een aanbestedingsplicht leiden, zoals zij terecht heeft aangevoerd, maar haar voornemen om een overeenkomst te sluiten zoals in de aankondiging aangegeven, is een aanbestedingsplichtige opdracht tot levering. Nu de vordering ziet op deze opdracht, zal deze worden toegewezen, zij het dat de gemeente niet zal worden geboden
"zo snel mogelijk"een aanbestedingsprocedure te organiseren, nu het aan de gemeente is om te bepalen, wanneer zij, indien zij de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, de aanbestedingsprocedure wenst te starten. Ook de voorwaarde dat het een aanbestedingsprocedure moet zijn
"waaraan ook Eurofiber deel kan nemen"zal evenmin in de veroordeling worden opgenomen, omdat de voorzieningenrechter thans nog niet kan vaststellen dat er geen sprake is van (wettelijke) gronden om Eurofiber van deelname van een eventuele aanbestedingsprocedure uit te sluiten.

4.25.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, nu de gemeente uitdrukkelijk heeft toegezegd vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen.

4.26.

De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eurofiber worden vastgesteld op:

explootkosten € 92,60

griffierecht € 656,00

salaris advocaat € 980,00

totaal € 1.728,60

4.27.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld, evenals de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten. Ook zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de gemeente om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten zoals omschreven in de aankondiging, uit te voeren;

5.2.

gebiedt de gemeente om, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht zoals die in de aankondiging is omschreven, nog wenst te vergeven, een aanbestedingsprocedure te organiseren;

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Eurofiber tot op heden vastgesteld op € 1.728,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020.

fn: 445

Aanbestedingsplicht van de gemeente Leeuwarden bij huurovereenkomst voor glasvezelnetwerk

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing