ECLI:NL:RBNNE:2020:3211

• Datum uitspraak: 16 september 2020
• Publicatiedatum: 18 september 2020
• Zaaknummer: 8654966 \ CV EXPL 20-4572 (E)
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: T.K. Hoogslag
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Overgang van onderneming in de context van cateringwerkzaamheden bij NHL Stenden Hogeschool

In deze zaak vorderden de eisers, bestaande uit zeven medewerkers van Cirfood, betaling van hun salaris en wedertewerkstelling bij NHL Stenden Hogeschool, na de beëindiging van de overeenkomst tussen NHL Stenden en Cirfood per 1 augustus 2020. De eisers stelden dat er sprake was van een overgang van onderneming, waardoor zij van rechtswege in dienst waren getreden bij NHL Stenden. De kantonrechter oordeelde dat er voldoende aanwijzingen waren dat de cateringactiviteiten, die voorheen door Cirfood werden uitgevoerd, een functioneel autonome economische eenheid vormden die door NHL Stenden werd overgenomen. De rechter wees op de continuïteit van de cateringdiensten, het behoud van de klantenkring en het gebruik van dezelfde materiële activa. NHL Stenden voerde aan dat de cateringactiviteiten per 1 augustus 2020 onderdeel werden van het praktijkonderwijs, wat volgens hen een wezenlijke wijziging betekende. De kantonrechter oordeelde echter dat de identiteit van de economische eenheid niet was verloren gegaan, ondanks de veranderingen in de organisatie. De rechter concludeerde dat de rechten en verplichtingen van de arbeidsovereenkomsten van de eisers per 1 augustus 2020 overgingen naar NHL Stenden, en veroordeelde NHL Stenden tot betaling van het salaris van de eisers en hun toelating tot het verrichten van werkzaamheden.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 8654966 \ CV EXPL 20-4572

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 16 september 2020

inzake

1. [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiser 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiser 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[eiser 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5.
[eiser 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6.
[eiser 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7.
[eiser 7] ,

wonende te [woonplaats] .

eisers,

gemachtigde: mr. E.P. Koevoets, FNV Horecabond,

tegen

1. de stichting

STICHTING NHL STENDEN HOGESCHOOL,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

gemachtigde: mr. E.W. Kingma

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIRFOOD NETHERLANDS B.V.

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. H.J. Ulehake-Mink.

Partijen zullen hierna [eisers] (ook wel: eisers) en NHL Stenden en Cirfood worden genoemd. Waar het eisers afzonderlijk betreft, zullen zij worden aangeduid als [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] en [eiser 7] .

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de conclusie van antwoord met producties van NHL Stenden;

- producties van Cirfood;

- de mondelinge behandeling van 1 september 2020;

- pleitaantekeningen van Cirfood;

- pleitaantekeningen van NHL Stenden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

NHL Stenden bestond vóór 1 januari 2018 uit twee separate hogescholen: NHL Hogeschool en Stenden Hogeschool. NHL Hogeschool is sinds januari 2010 gevestigd aan de Rengerslaan 10, Stenden Hogeschool aan de Rengerslaan 8 te Leeuwarden.

2.2.

Stenden Hogeschool verzorgde de internationale Hogere Hotelschoolopleiding, in het kader waarvan een hotel en restaurant werden geëxploiteerd. Stenden Hogeschool had drie horeca/catering leerbedrijven, te weten Stenden Hotel, Campus Hotel en restaurant Wannee. De catering binnen Stenden Hogeschool werd uitgevoerd binnen het praktijkonderwijs. Na de fusie met NHL Hogeschool is deze situatie ongewijzigd gebleven.

2.3.

NHL Hogeschool (daarvoor Noordelijke Hogeschool Leeuwarden) had aanvankelijk twee werknemers in dienst die de catering verzorgden en als "Praktijkbegeleider" op de loonlijst van NHL Hogeschool stonden. Per augustus 2009 heeft NHL Hogeschool de catering uitbesteed aan Sodexo, waarbij de twee werknemers zijn overgegaan van NHL Hogeschool naar Sodexo. Op 2 juli 2013 is een overeenkomst "Catering 2013 NHL" (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen tussen NHL Hogeschool en Cormet Campuscatering (hierna: Cormet), later Cirfood geheten. In de overeenkomst werd als opdrachtomschrijving vermeld "het uitvoeren van catering, verzorgen van banqueting (vergader- en lunchservice), uitbating NHL café en vending (…)". De overeenkomst is ingegaan per 1 augustus 2013 en zou eindigen op 31 juli 2018, met de mogelijkheid tot verlenging met twee maal een jaar, derhalve tot 31 juli 2020. Op 19 december 2017 is een addendum bij de overeenkomst tot stand gekomen (hierna: het addendum), waarin is aangegeven dat de overeenkomst van kracht blijft voor zover deze niet uitdrukkelijk is gewijzigd in het addendum. In het addendum wordt onder meer de dienstverlening rond vending teruggegeven aan NHL Hogeschool en neemt NHL Hogeschool de investering die Cormet in een espressobar heeft gedaan over voor € 75.000,00. Verder wordt de heer [X] door Cormet aan NHL ter beschikking gesteld voor de ondersteuning van de dienstverlening van de catering en de borging van het concept dat gevoerd wordt op de NHL en komen partijen openingstijden overeen met elkaar van de Espressobar, de FoodCourt en NHL Café.

2.4.

Per 1 januari 2018 zijn NHL Hogeschool en Stenden Hogeschool bestuurlijk gefuseerd en met ingang van 31 augustus 2018 heeft ook de juridische fusie plaatsgevonden.

Het huidige NHL Stenden is thans één onderwijsinstelling met circa 2.200 personeelsleden en 24.000 studenten, waarvan nog steeds de internationele Hogere Hotelschoolopleiding deel uitmaakt. Op de locatie zijn een kantine(restaurant), een café, de banquetingafdeling, meerdere koffie-, frisdrank- en snoepautomaten, een banqueting- en/of productiekeuken en een espressobar aanwezig.

2.5.

Eisers verzorgden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Cirfood, waarop de cao-Catering van toepassing is, de catering, aanvankelijk bij NHL Hogeschool, en sinds 2018 bij NHL Stenden.

2.6.

Bij e-mail van 23 april 2019 met als onderwerp: "Re: Officiële aanvraag verzilveren laatste verlengingsjaar" heeft NHL Stenden aan Cirfood meegedeeld dat zij de overeenkomst wenste te verlengen voor het studiejaar 2019/2020 met als extra uitgangspunten:

"- Volledige inzet van operationeel manager en bewaking en ontwikkeling concept eten & drinken (…).

- Inzet en bijdragen aan integratie concepten eten & drinken, matching aan de uitgangspunten Dutch Cuisine (Hotelschool).

- Ruimte voor maatwerk t.a.v. ontwikkeling, inkoop en assortiment met Hotelschool en Lokale ondernemers.

(…)".

Tevens wordt in de e-mail aangegeven dat als voorwaarde voor verlenging ook gold dat er overeenstemming over de belangrijkste (toekomst) ontwikkelingen was, inhoudende:

"- integratie met Hotelschool,

- DBE onderwijs concept (vraagt meer flexibele en creatieve en innovatieve dienstverlening),

- ontwikkeling multicampus en

- internationalisering".

2.7.

Bij e-mail van 8 mei 2019 heeft de operationeel manager van Cirfood, de heer [X] , een overzicht van de medewerker inzet 2019-2020 ten behoeve van NHL Stenden van Cirfood aan de operationeel directeur van Cirfood, de heer [Y] , gestuurd. In het begeleidend schrijven geeft [X] onder meer aan:

"(…) in deze opzet is een optimale inzet van studenten meegenomen.".

In het overzicht staan, voor zover thans van belang, de namen van vijf door NHL Stenden bij Cirfood gedetacheerde medewerkers vermeld. Verder staat bij veertien medewerkers aangegeven dat hun contracten worden verlengd en aangehouden (waaronder zes van de zeven eisers). De namen van acht medewerkers zijn vermeld die boventallig zijn c.q. van wie het contract voor bepaalde tijd wordt beëindigd en van wie bij twee personen staat vermeld "discutabel en mee met Cormet" (waaronder eiseres [eiser 3] ).

2.8.

Bij brief van 6 februari 2020 heeft NHL Stenden aan Cirfood meegedeeld dat de overeenkomst op grond waarvan Cirfood de cateringactiviteiten voor NHL Stenden uitvoerde niet zal worden verlengd na 31 juli 2020. Tevens schrijft NHL Stenden dat de cateringdienstverlening vanaf 1 augustus 2020 zal plaatsvinden in een leerbedrijfvorm waarbij de activiteiten worden verricht door studenten onder begeleiding van praktijkbegeleiders/docenten. Tussen Cirfood en NHL Stenden is verschil van mening ontstaan over de vraag of per 1 augustus 2020 sprake is van overgang van onderneming of niet.

2.9.

Op enig moment heeft NHL Stenden de werknemers van Cirfood, zowel die met een contract voor bepaalde als die met een contract voor onbepaalde tijd, in de gelegenheid gesteld te solliciteren bij NHL Stenden, althans bij Stenden University Hotel B.V., naar de vacature van Praktijkbegeleider (ook wel: Practical Instructor). Naast de operationeel manager hebben eisers [eiser 1] , [eiser 6] en [eiser 3] - die een contract voor onbepaalde tijd bij Cirfood hadden - een jaarcontract aangeboden gekregen met een proeftijd van een maand met toepassing van de Horeca-cao als (Junior) Practical Instructor bij Stenden University Hotel B.V. In afwachting van de onderhavige procedure is nog geen vervolg gegeven aan dit aanbod. Van de elf medewerkers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam waren bij Cirfood en ingezet werden bij NHL Stenden, hebben drie medewerkers eenzelfde aanbod gekregen van Stenden University Hotel B.V. en zijn (in ieder geval) twee personen ( [persoon 8] en [persoon 9] ) momenteel aan het werk bij NHL Stenden.

2.10.

Bij e-mail van 29 april 2020 van [A] , Human Resource Officer bij Stenden Hotel aan [eiser 1] , [persoon 8] , [eiser 3] , [B] , [eiser 6] en [persoon 9] , worden voornoemde medewerkers welkom geheten binnen Stenden Hospitality Group. Voorts schrijft Stenden Hotel dat de uitkomst van de gesprekken met Cirfood en NHL Stenden over de ingangsdatum van de aanstellingen nog niet duidelijk is, zodat nog geen officieel voorstel kan worden gedaan, maar dat individueel contact wordt opgenomen zodra de ingangsdatum bekend is. Stenden Hotel schrijft tot slot uit te kijken naar de samenwerking.

2.11.

Bij brief van 18 mei 2020 heeft Cirfood - samengevat - haar medewerkers ingelicht over haar standpunt ter zake de overgang van onderneming per 1 augustus 2020 en aangegeven dat de medwerkers na 31 juli 2020 bij NHL Stenden aanspraak moeten maken op tewerkstelling en salarisbetaling. Bij brief van 25 mei 2020 heeft NHL Stenden - voor zover thans van belang - de medewerkers van Cirfood laten weten dat het standpunt van Cirfood onjuist is en dat NHL Stenden geen wettelijke verplichting heeft om de medewerkers van Cirfood in dienst te nemen.

2.12.

Cirfood heeft ontslagaanvragen bij het UWV voor haar medewerkers ingediend. Na verkregen toestemming van het UWV zal Cirfood de arbeidsovereenkomsten opzeggen voor zover vereist. Tevens heeft Cirfood haar medewerkers een vaststellingsovereenkomst aangeboden, eveneens voor zover vereist.

2.13.

Eisers ontvangen sinds 1 augustus 2020 geen salaris en verrichten vanaf die datum tot op heden geen werkzaamheden.

3. Het geschil

3.1.

[eisers] vordert primair - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, NHL Stenden te veroordelen tot betaling van het salaris van [eisers] over augustus 2020 en van het salaris vanaf 1 september 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomsten, alsmede wedertewerkstelling van [eisers] per direct, met veroordeling van NHL Stenden in de proceskosten.

Subsidiair vordert [eisers] - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Cirfood te veroordelen tot betaling van het salaris van eisers over augustus 2020 en van het salaris vanaf 1 september 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomsten, alsmede wedertewerkstelling van eisers per direct, met veroordeling van Cirfood in de proceskosten.

3.2.

NHL Stenden voert verweer met conclusie tot afwijzing van de tegen haar gerichte vorderingen, met veroordeling van [eisers] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

3.3.

Cirfood voert verweer met conclusie tot toewijzing van de primaire, tegen NHL Stenden gerichte, vorderingen en tot afwijzing van de subsidiaire, tegen Cirfood gerichte, vorderingen.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan

4.1.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kan de vordering slechts worden toegewezen, indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Daarnaast dient sprake te zijn van een spoedeisend belang.

4.2.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het spoedeisend belang - dat ook niet ter discussie staat tussen partijen - voldoende gegeven met de aard van de vordering, nu deze ziet op tewerkstelling en betaling van loon. [eisers] is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.

4.3.

Beoordeeld dient te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van overgang van onderneming, op grond waarvan [eisers] van rechtswege per 1 augustus 2020 in dienst is getreden bij NHL Stenden.

4.4.

De kern van het geschil tussen partijen betreft aldus de vraag of door het eindigen van de overeenkomst tussen NHL Stenden en Cirfood per 1 augustus 2020 sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en meer in het bijzonder of is voldaan aan het vereiste van identiteitsbehoud als bepaald in artikel 7:662 lid 2 onder a BW.

4.5.

Ingevolge artikel 7:662 BW - dat uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan - is sprake van een overgang van onderneming bij de overgang, ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid (een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit) die haar identiteit behoudt. Bij de beantwoording van de vraag of de identiteit bewaard is gebleven moet volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Spijkers-arrest, 18 maart 1986, NJ 1987, 502) rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging, (ii) de vraag of materiële activa worden overgedragen, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, (iv) de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, (v) of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren (de zogenaamde Spijkers-criteria) zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet slechts afzonderlijk worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse factoren verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of het onderdeel daarvan. In sommige sectoren zullen bepaalde factoren belangrijker zijn dan in andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa in sommige arbeidsintensieve sectoren minder van belang. Of de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard is gebleven kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.

4.6.

Eisers stellen zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming, zodat zij ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege met behoud van al hun rechten en plichten per 1 augustus 2020 in dienst zijn gekomen bij NHL Stenden. [eisers] voert in dat verband - samengevat - aan dat de cateringactiviteiten zoals deze door Cirfood tot 31 juli 2020 werden verricht een functioneel autonome economische eenheid vormen, die vanwege de beëindiging van het contract door NHL Stenden onder verantwoordelijkheid van NHL Stenden door haar zal worden voortgezet. Dat sprake is van overgang van onderneming blijkt onder andere uit het volgende:

• het betreft alle cateringactiviteiten binnen de gebouwen van NHL Stenden
• de materiële vaste activa waren en blijven in bezit van NHL Stenden
• NHL Stenden heeft een aantal werknemers van Cirfood aangeboden bij NHL Stenden in dienst te treden
• de klantenkring blijft gelijk
• de cateringactiviteiten komen overeen: voor een relatief gelijkblijvende groep gasten wordt eten en drinken verzorgd
• de duur van de eventuele onderbreking (zomervakantie) is gering.

[eisers] acht het niet redelijk dat er nu een tweedeling is tussen cateringmedewerkers die in dienst van Cirfood waren en de gedetacheerde cateringmedewerkers die in dienst van NHL Stenden zijn gebleven en nu de banqueting werkzaamheden, waarin niets is gewijzigd, verrichten. Het leermodel, dat nu als argument tegen overgang van onderneming door NHL Stenden wordt aangevoerd, was er al. De Cirfood medewerkers verzorgden namelijk tot 1 augustus 2020 ook de begeleiding van studenten en leerlingen. Zo werden studenten van NHL Stenden bij grote evenementen en stages door Cirfood medewerkers begeleid en zijn vanuit de gemeente cliënten van Fier bij NHL Stenden door Cirfood medewerkers begeleid en opgeleid tot catering medewerkers. Het enkele feit dat NHL Stenden een onderwijsinstelling is, kan niet leiden tot de conclusie dat in casu geen sprake is van overgang van onderneming. Dat zou inbreuk maken op de bescherming van werknemers die de richtlijn tot doel heeft, aldus [eisers] Voor zover geoordeeld zou worden dat geen sprake is van overgang van onderneming, stelt [eisers] zich op het standpunt dat zij nog steeds in dienst is van Cirfood.

4.7.

Ook Cirfood stelt zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming en voert in dit verband - samengevat - het volgende aan. Cirfood was (sinds 2013 als opvolger van Sodexo) verantwoordelijk voor de gehele exploitatie van de catering voor NHL Stenden. Catering wordt, zoals ook bevestigd in de jurisprudentie, gezien als kapitaalintensief, het gebruik van activa blijft hetzelfde, er is sprake van inbesteding, waarbij bovendien een deel van de werknemers voor NHL Stenden blijft werken, de klantenkring blijft hetzelfde, de activiteiten blijven in de basis hetzelfde en er is geen onderbreking van activiteiten. Daarmee is sprake van overgang van onderneming. Dat sprake zal zijn van een leerbedrijfvorm doet daar volgens Cirfood niet aan af. Studenten draaiden eerder ook al mee en NHL Stenden heeft zelf herhaaldelijk aangegeven dat de kern wordt gevormd door de (huidige) Cirfood werknemers. De insteek van NHL Stenden is steeds geweest dat alle werknemers van Cirfood over zouden gaan naar NHL Stenden, hetgeen ook steeds zo is gecommuniceerd aan de operationeel directeur van Cirfood en de medewerkers, totdat plotseling in januari 2020 een ommezwaai kwam. NHL Stenden probeert goedkoper af te zijn door werknemers bepaalde tijd overeenkomsten onder de slechtere Horeca-cao aan te bieden. De tweedeling in het (door NHL Stenden gedetacheerde en het bij Cirfood in dienst zijnde) personeel is onverklaarbaar. Werknemersbescherming staat voorop bij de Richtlijn en de wetgeving en het begrip overgang van onderneming heeft een ruime strekking in het licht van de sociale doelstellingen en de bescherming is van openbare orde, aldus Cirfood.

4.8.

NHL Stenden betwist dat er sprake is van overgang van onderneming. Per 1 augustus 2020 maakt de catering aan de Rengerslaan 10, evenals dit al het geval was voor de catering van de voormalige Stenden Hogeschool aan Rengerslaan 8, deel uit van het praktijkonderwijs. Dit betekent dat de catering zal worden verzorgd door studenten van de opleiding International Hotel and Hospitality Management onder leiding van practical instructors en docerend personeel in het kader van het Design Based Education Onderwijsconcept. De aard van de betrokken onderneming c.q. vestiging is dan ook wezenlijk gewijzigd per 1 augustus 2020. Waar de cateringactiviteiten voordien een economische activiteit met een winstoogmerk waren, zijn ze thans onderdeel van het leerbedrijf, waarin geen cateringmedewerkers meer aanwezig zijn maar naast studenten enkel practical instructors, hetgeen een compleet andere functie is. Practical instructors dienen over didactische vaardigheden te beschikken en de Engelse taal goed te beheersen. De voormalig medewerkers van Cirfood die hebben gesolliciteerd en geschikt zijn bevonden voor de functie van practical instructor dienen ook eerst een opleiding te volgen. Met een beroep op de jurisprudentie (Süzen/Zehnacker: Hof van Justitie EG 18 maart 1986; NJ 1987, 502 en CLECE/Martin Valor: Hof van Justitie EG 11 maart 1997; NJ 1998, 377) voert NHL Stenden voorts aan dat een eenheid, bedrijf of bedrijfsonderdeel niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. De identiteit blijkt namelijk ook nog uit vele andere elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en, indien van toepassing, de beschikbare productiemiddelen. Betwist wordt dat er überhaupt sprake is van overgang van een economische eenheid. Er is namelijk geen sprake van een geheel van georganiseerde middelen dat zelfstandig bestaansrecht heeft en vervolgens wordt overgenomen. Want binnen NHL Stenden is geen sprake van een commercieel uitgebate cateringonderneming en er was vóór 1 augustus 2020 geen sprake van een leerbedrijf. Het geheel van georganiseerde middelen was daar niet op gericht en is ook niet overgenomen. Voor zover anders wordt geoordeeld, moet de volgende vraag worden beantwoord, namelijk of de identiteit van de economische eenheid gelijk is gebleven. Ook dit is volgens NHL Stenden niet het geval. De activiteiten komen niet overeen, het concept, de inrichting, producten/het menu en productiemethoden wijzigen per 1 augustus 2020. Er is geen sprake van overname van materiële activa: Cirfood maakte gratis gebruik van de gebouwen en de installaties van Stenden. De klanten worden niet overgenomen: de klantenkring bestaat uit de bezoekers van de bedrijfsgebouwen van NHL Stenden en daarmee uit studenten, docenten en gasten van NHL Stenden. Nu de cateringactiviteiten plaatsvonden binnen de bedrijfsgebouwen van NHL Stenden, kan de "klantenkring" in casu toch moeilijk als een onderscheidend kenmerk gelden, aldus NHL Stenden.

4.9.

Met inachtneming van de hiervoor in r.o. 4.5. vermelde maatstaf, acht de kantonrechter het, op grond van de concrete feiten en omstandigheden, voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er in het onderhavige geval sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Hij overweegt daartoe als volgt.

4.10.

NHL Stenden stelt zich primair op het standpunt dat überhaupt geen sprake is van overgang van een economische eenheid, omdat vóór 1 augustus 2020 sprake was van een commercieel uitgebate cateringonderneming en thans van een leerbedrijf. De kantonrechter deelt dit standpunt niet en is van oordeel dat er bij de activiteiten van Cirfood wel degelijk sprake was van een functioneel autonomische eenheid als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 onder b. De kantonrechter acht voldoende gesteld door Cirfood dat zij verantwoordelijk was voor de hele exploitatie van het café en het restaurant en dat haar activiteiten zich niet enkel beperkten tot het uitlenen van medewerkers, hetgeen ook steun vindt in de inhoud van de overeenkomst en het addendum uit 2017. Zo heeft Cirfood onweersproken gesteld dat zij banqueting, vergader- en lunchservice voor NHL Stenden verzorgde en verantwoordelijk was voor de inkoop, voor het maken van de budgetten, voor het maken van maaltijden, voor het leidinggeven aan de werknemers (waaronder ook de door NHL Stenden gedetacheerde werknemers) en voor het inplannen van de werknemers. Ook heeft Cirfood geïnvesteerd in een espressobar. De wijze waarop Cirfood de catering heeft verzorgd is naar voorlopig oordeel van de kantonrechter aan te merken als een duurzaam georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling is uitgeoefend. Door de beëindiging van de overeenkomst tussen Cirfood en NHL Stenden heeft NHL Stenden als nieuwe verantwoordelijke die eenheid, die voldoende gestructureerd en autonoom is ingericht, overgenomen. Het enkele feit dat zij daarbij een andere invulling heeft gegeven c.q. wenst te geven aan de organisatie van de exploitatie, in die zin dat deze thans deel uitmaakt van het praktijkonderwijs, betekent naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet dat er ineens sprake is van een compleet andere economische activiteit, zodat er geen sprake meer zou zijn van de overgang van een functioneel autonome economische eenheid. Immers de exploitatie vindt nog steeds plaats, alleen niet meer door Cirfood maar door NHL Stenden en is daarbij kennelijk ingebed in het praktijkonderwijs. Dat de exploitatie daardoor mogelijk ook nog op andere locaties zal worden verricht, acht de kantonrechter vooralsnog van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat geen sprake meer zou zijn van een voortdurende functionele eenheid.

4.11.

Voorts ligt de vraag voor of de overgedragen economische eenheid haar identiteit heeft behouden. Deze vraag dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord. [eisers] en Cirfood hebben genoegzaam aangetoond dat alle cateringactiviteiten van de voormalige NHL Hogeschool onder de exploitatie door Cirfood vielen. Het enkele feit dat de cateringactiviteiten bij de beëindiging van het contract per 1 augustus 2020 kennelijk anders georganiseerd worden binnen NHL Stenden, rechtvaardigt niet de conclusie dat de identiteit van de economische eenheid gewijzigd is, nu alle andere (Spijkers)factoren wijzen in de richting van overgang van onderneming. Hoewel mogelijk sprake is van wijzigingen in de organisatie, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat die wijzigingen per 1 augustus 2020 niet dusdanig ingrijpend zijn dat geen sprake is van een overgang van een eenheid met behoud van haar identiteit.

4.12.

Zo heeft Cirfood bij de exploitatie van de catering overwegend gebruik gemaakt van door NHL Stenden beschikbaar gestelde materiële activa en acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat NHL Stenden thans gebruik maakt van dezelfde materiële activa die voorheen door Cirfood werden gebruikt. Het standpunt van NHL Stenden dat de overdracht van materiële activa louter berust op een toevalligheid omdat de catering niet buiten de muren van NHL Stenden kan plaatsvinden en dat Cirfood niet verplicht was om gebruik te maken van de bedrijfsgebouwen en installaties van NHL Stenden, maakt dit oordeel niet anders. Tegenover een opsomming door Cirfood van activa (ovens, ijsmachine, inductie kookplaat, BBQ/grillmaster, warmtelampen, servies, pannen en bestek, Piston koffiemachine en vaatwasser) die in het bezit zijn en blijven van NHL Stenden en - evenals de water-, gas- en elektra aansluitingen - gebruikt worden voor de exploitatie van de catering, heeft NHL Stenden slechts in het algemeen en niet nader onderbouwd aangevoerd dat Cirfood de voorraden en al, althans het overgrote deel van, haar apparatuur heeft meegenomen. Deze betwisting van NHL Stenden wordt onvoldoende geacht om de conclusie te rechtvaardigen dat Cirfood noemenswaardige materiële activa heeft meegenomen vanuit de gebouwen van NHL Stenden, zodanig dat de exploitatie niet is voortgezet met dezelfde materiële activa. Nu sprake is van als kapitaalintensief aangeduide cateringwerkzaamheden, is de overgang van (het gebruik van dezelfde) materiële activa - waarbij de overgang van de eigendom ervan niet doorslaggevend is - een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming. Het opnieuw kunnen beschikken door NHL Stenden over de ruimten en uitrusting, die absoluut noodzakelijk zijn voor het verrichten van de cateringactiviteiten ten behoeve van de studenten, docenten en bezoekers is in die omstandigheden een belangrijke factor om van een overgang van een economische eenheid te spreken.

4.13.

Ook staat vast dat een deel van het personeel wordt overgenomen. Uit, onder andere, de welkomst e-mail van 29 april 2020 blijkt dat in ieder geval zes personen een arbeidsovereenkomst is aangeboden, van wie drie een contract voor bepaalde tijd en drie een contract voor onbepaalde tijd bij Cirfood hadden. Daarnaast kan uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht genoegzaam worden afgeleid dat de vijf medewerkers die eerder door NHL Stenden bij Cirfood waren gedetacheerd, ook na 1 augustus 2020 werkzaamheden uitvoeren bij NHL Stenden. Cirfood c.q. [eisers] heeft voldoende gesteld en deels met foto's onderbouwd, wat NHL Stenden onvoldoende heeft weersproken, dat de voorheen gedetacheerde medewerkers en een tweetal medewerkers met een contract voor bepaalde tijd, thans de gebruikelijke cateringwerkzaamheden uitvoeren bij NHL Stenden. In dat verband wordt tevens van belang geacht de ter zitting door [eisers] met name genoemde gedetacheerde medewerkers en de concreet benoemde cateringwerkzaamheden die zij - ook na 1 augustus 2020 - uitvoeren, hetgeen niet voldoende gemotiveerd door NHL Stenden is weersproken. Integendeel, NHL Stenden heeft zelf verklaard dat geen van de (tot 31 juli 2020) bij Cirfood gedetacheerde medewerkers als practical instructor zal worden ingezet, maar heeft daarbij niet toegelicht welke werkzaamheden deze medewerkers thans uitvoeren binnen NHL Stenden. De algemene, niet onderbouwde, stelling van NHL Stenden dat na 1 augustus 2020 geen cateringmedewerkers meer nodig zijn, wordt vooralsnog dan ook niet voldoende aannemelijk geacht.

4.14.

Verder is van belang dat het klantenbestand, uit de aard van de klandizie, (vrijwel) hetzelfde is gebleven en een-op-een wordt overgenomen door NHL Stenden. Het enkele verweer van NHL Stenden dat de klanten ieder jaar anders zijn vanwege de wisseling in studenten en dat de klanten zich binnen de muren van NHL Stenden bevinden, zodat de klantenkring in casu geen onderscheidend criterium is, kan haar niet baten. Dat de populatie wijzigt door de in- en uitstroom van studenten is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant voor de definitie van de klantenkring in het kader van overgang van onderneming: het blijven studenten, docenten en bezoekers van NHL Stenden die gebruik maken van de cateringvoorzieningen binnen de gebouwen van NHL Stenden.

4.15.

Partijen zijn het erover eens dat er geen sprake is van een onderbreking van de cateringwerkzaamheden, anders dan de gebruikelijke onderbreking door de zomervakantie en de uitzonderlijke corona-omstandigheden, die echter niet relevant worden geacht voor het oordeel of sprake is van een onderbreking in het kader van overgang van onderneming.

4.16.

[eisers] en Cirfood hebben voorts aangevoerd dat de werkzaamheden in het kader van de catering per 1 augustus 2020 niet of nauwelijks zijn veranderd. Zij hebben in dit verband onweersproken gesteld dat eisers altijd al, ook vóór 1 augustus 2020, studenten van NHL Stenden begeleidden bij stage in de catering, dat het merendeel van de werknemers leermeester was binnen Cirfood, dat de twee cateringwerknemers die ooit op de loonlijst van NHL Hogeschool stonden (r.o. 2.3.) al in dienst waren als Praktijkbegeleider en dat de cateringwerkzaamheden die de werknemers voorheen uitvoerden ook nu nog worden uitgevoerd door bijvoorbeeld de vijf gedetacheerde medewerkers en [persoon 8] en [persoon 9] . De enkele betwisting van NHL Stenden dat er thans geen cateringmedewerkers, maar enkel studenten en docenten werkzaam zijn in de catering wordt, in het licht van het voorgaande, onvoldoende aannemelijk geacht.

4.17.

Partijen twisten nog over de vraag of het menu, de producten, de inrichting en de productiemethoden per 1 augustus 2020 zijn gewijzigd. Cirfood heeft in dit verband aangevoerd en met foto's onderbouwd dat zij bij een bezoek op 31 augustus 2020 aan het restaurant van NHL Stenden heeft geconstateerd dat de inrichting en het aanbod van het restaurant niet zijn gewijzigd, dat er - als gezegd - bekende werknemers aan het werk waren ( [persoon 8] , [persoon 9] en de voorheen aan Cirfood gedetacheerde medewerkers), dat er geen mededeling was te vinden dat er sprake was van een leerbedrijf en dat de prijzen niet verlaagd waren. Het aanbod binnen de restaurants is volgens [eisers] gelijk gebleven: er blijven broodjes, soepen, pizza, smoothies en sweets verkrijgbaar. Het verweer van NHL Stenden dat daarbij gewerkt wordt volgens de richtlijnen van Dutch Cuisine wordt door de kantonrechter niet doorslaggevend geacht, temeer nu dit kennelijk (zoals ook naar voren komt in de e-mail van 23 april 2019) ook al vóór 1 augustus 2020 - toen eisers nog werkzaam waren bij NHL Stenden - het geval was, en - naar Cirfood onweersproken heeft gesteld - eisers toen ook in lijn met het Dutch Cuisine concept werkten en de daarmee samenhangende werkzaamheden uitvoerden. De enkele betwisting van NHL Stenden dat het tarief van bijvoorbeeld een broodje laag is (hetgeen volgens Cirfood ook al vóór 1 augustus 2020 het geval was) wordt, zonder nadere onderbouwing - nu deze ontbreekt - evenmin gehonoreerd. Het standpunt van NHL Stenden dat uit de e-mail van 23 april 2019 (r.o. 2.6.) en het overzicht van de heer [X] (r.o. 2.7.) kan worden afgeleid dat de aard van de activiteiten per 1 augustus 2020 zodanig gewijzigd is dat op dat moment geen sprake van overgang van onderneming kan zijn, deelt de kantonrechter niet, nu beide documenten zien op het studiejaar 2019/2020. Al met al acht de kantonrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat, voor zover er al wijzigingen zijn op het gebied van het aanbod, productiemethoden en de inrichting, deze niet dermate ingrijpend zijn dat geen sprake kan zijn van overgang van onderneming. Hieraan doet niet af dat de cateringactiviteiten ten gevolge van de Corona-situatie enige tijd hebben stilgelegen.

4.18.

De enige factor die tegen overgang van onderneming zou kunnen pleiten is de stelling van NHL Stenden dat de cateringwerkzaamheden geïntegreerd worden in het onderwijs. Deze enkele factor wordt in dit verband niet doorslaggevend geacht. Het verweer dat thans alleen nog studenten nodig zijn om de cateringwerkzaamheden uit te voeren en dat enkel nog plaats is voor de compleet andere functie met andere vaardigheden van praktijkbegeleider waarvoor niet alle Cirfood medewerkers geschikt zijn c.q. kunnen worden gemaakt, wordt in het licht van het voorgaande van onvoldoende gewicht geacht. Het voorgaande klemt te meer nu NHL Stenden ook niet heeft toegelicht hoe haar cateringformatie ten aanzien van studenten en praktijkbegeleiders per 1 augustus 2020 is opgebouwd. Tevens wordt van belang geacht hetgeen hiervoor is overwogen over de huidige inzet van cateringmedewerkers (zie r.o. 4.13 en 4.16). De manier van organiseren raakt, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, het ondernemersbegrip in casu niet dusdanig dat geen sprake meer is van overgang van onderneming. De slotsom is dat het enkele feit dat NHL Stenden er kennelijk voor heeft gekozen haar cateringactiviteiten - die zowel vóór 1 augustus 2020 als daarna - met dezelfde materiële activa zijn verricht ten behoeve van studenten, docenten en gasten van NHL Stenden - onder te brengen in haar leerbedrijf, waarin het leerproces voorop staat, er niet toe leidt dat daarmee de bedrijfsmatige activiteit in de zin van de wet niet is overgegaan van Cirfood naar NHL Stenden en dat de werknemers geen bescherming meer aan de Richtlijn kunnen ontlenen.

4.19.

Gelet op de hiervoor genoemde feitelijke omstandigheden acht de kantonrechter het, alles tegen elkaar afwegend, voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Mitsdien gaan de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers] en Cirfood van rechtswege over op NHL Stenden (artikel 7:663 BW). [eisers] dient dan ook door NHL Stenden te worden toegelaten tot het verrichten van haar werkzaamheden. Daarnaast dient NHL Stenden het loon van [eisers] te voldoen vanaf 1 augustus 2020. De subsidiaire vordering wordt afgewezen. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.20.

[eisers] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van Cirfood, nu zij jegens Cirfood in het ongelijk is gesteld. De proceskosten aan de zijde van Cirfood c.s. worden tot op heden vastgesteld op € 720,00 aan salaris gemachtigde. Dit betekent dat ieder der eisers (€ 720,00 / 7=) € 102,85 aan Cirfood dient te voldoen.

4.21.

NHL Stenden zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers]

De proceskosten aan de zijde van [eisers] worden tot op heden vastgesteld op:

- explootkosten € 106,47

- griffierecht € 83,00

- salaris gemachtigde
€ 720,00

totaal € 909,47.

5. De beslissing

De kantonrechter:

Rechtdoende in kort geding

ten aanzien van NHL Stenden

5.1.

veroordeelt NHL Stenden tot betaling van de bruto lonen van [eisers] over de maand augustus 2020 onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

5.2.

veroordeelt NHL Stenden tot doorbetaling van het rechtens geldende loon van [eisers] vanaf 1 september 2020 met alle daarbij behorende emolumenten tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig zullen zijn geëindigd en daarvan deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken;

5.3.

veroordeelt NHL Stenden tot het per direct toelaten van [eisers] tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden;

5.4.

veroordeelt NHL Stenden in de proceskosten, tot op heden vastgesteld op € 909,47;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het anders of meer gevorderde;

ten aanzien van [eisers]

5.7.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten jegens Cirfood, tot op heden vastgesteld op € 720,00, zijnde € 102,85 per eiser.

Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 426.