Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 18/1811
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2020 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats 1] , eiser
(gemachtigde: mr. C.F.M. Jungerman),
en
de burgemeester van de gemeente Groningen, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Snel).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats 2] ,
(gemachtigde: mr. C.F.M. Jungerman).
Procesverloop
Bij besluit van 10 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser om een exploitatievergunning seksbedrijf afgewezen.
Bij besluit van 9 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Op 27 januari 2020 heeft verweerder een nader stuk aan de rechtbank toegezonden, met de mededeling op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van een deel van dit stuk.
Bij beslissing van 27 januari 2020 heeft een andere kamer van deze rechtbank bepaald dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door B.P. Koster.
Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Op 27 mei 2016 heeft eiser een aanvraag exploitatievergunning voor een seksbedrijf in de panden [adres] te Groningen (hierna: seksbedrijf) ingediend. Op de bijlage “Beheerders” is de naam van eiser als exploitant en beheerder vermeld.
1.2.
Derde-partij is eigenaar en verhuurder van de panden [adres] te Groningen.
1.3.
In het kader van de aanvraagprocedure heeft eiser een huurovereenkomst overgelegd, gesloten met derde-partij op 29 maart 2017. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de huurprijs € [bedrag 1] per week per (onder)verhuurd raam bedraagt. Het betreft ramen die worden gebruikt voor de uitoefening van een prostitutiebedrijf.
Omdat verweerder eiser heeft laten weten dat op basis van deze overeenkomst eiser niet als (enige) exploitant van het seksbedrijf kan worden aangemerkt en dat daarom nog niet beslist kan worden op de aanvraag, hebben eiser en derde-partij op 8 juni 2017 een nieuwe huurovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer bepaald dat de huurprijs € [bedrag 2] per week bedraagt voor alle ramen van de panden genoemd in 1.2. Daarnaast huurt eiser van derde-partij drie woonappartementen, elk voor € [bedrag 3] per maand.
1.4.
Op 14 juli 2017 heeft verweerder aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om de exploitatievergunning te weigeren. Op 25 juli 2017 is een zienswijze op dit voornemen gegeven.
1.5.
Bij het primaire besluit is de aanvraag om een exploitatievergunning te verlenen geweigerd omdat eiser niet als enige exploitant van het seksbedrijf kan worden aangemerkt.
1.6.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder -in afwijking van het advies van de bezwaarcommissie- het bezwaar ongegrond verklaard. Aangegeven is dat niet eiser maar de eigenaar van de panden -derde-partij- als exploitant moet worden aangemerkt. Namens eiser is hiertegen beroep ingesteld.
2.1.
Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit, zal de rechtbank eerst ingaan op hetgeen namens eiser is gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiser baseert dit standpunt op een stuk met als aanhef “Afspraken overleg Belasting – Prostitutie d.d. 11 april 2017” (hierna: afsprakenlijst). Eiser heeft dit stuk, met een aantal weglakkingen, in het kader van een andere procedure van de Belastingdienst ontvangen. Dit stuk is opgesteld door een (voormalig) ambtenaar die werkzaam was voor verweerder.
2.2.
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd te kennen gegeven dat, mede gezien de beslissing op het verzoek op grond van artikel 8:29 van de Awb, de afsprakenlijst zonder weglakkingen niet wordt overgelegd.
2.3.
De rechtbank leidt uit de door eiser overgelegde afsprakenlijst (met weglakkingen) af dat deze lijst is opgesteld door een (voormalig) ambtenaar die werkzaam was voor verweerder. De afsprakenlijst heeft betrekking op een overleg tussen verweerder en de Belastingdienst over de exploitatie van seksbedrijven in de stad Groningen en over de beoordeling van gekozen constructies, zowel wat betreft vergunningverlening als fiscaal. Onder meer wordt vermeld dat de stadsadvocaat om advies zal worden gevraagd en dat elk van de partijen op enkele punten nader onderzoek gaat verrichten.
2.4.
Verweerder stelt alle stukken te hebben overgelegd die bij de besluitvorming in de onderhavige zaak zijn betrokken. Aangegeven is dat de veronderstelling dat er gezien de afsprakenlijst meer stukken zijn, onjuist is. De stadsadvocaat is niet om een schriftelijk advies gevraagd en er is geen nader overleg tussen verweerder en de Belastingdienst geweest dat heeft geleid tot meer stukken of dat een rol heeft gespeeld in de besluitvorming in de voorliggende zaak.
2.5.
De rechtbank ziet geen aanleiding hetgeen verweerder heeft aangevoerd als ongeloofwaardig aan te merken. De afsprakenlijst bevat onvoldoende concrete informatie of aanleiding te veronderstellen dat er nog meer relevante stukken zouden zijn. Ook voor het overige is er geen aanwijzing dat er andere stukken bij de besluitvorming zijn betrokken. De rechtbank oordeelt daarom dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb heeft overgelegd.
3. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In dat kader dient beoordeeld te worden of verweerder terecht heeft geoordeeld dat niet eiser maar derde-partij als eigenaar van de panden als exploitant moet worden aangemerkt en dat in verband daarmee eisers aanvraag om een exploitatievergunning is geweigerd.
4. Artikel 3:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (APVG) bepaalt dat onder exploitant wordt verstaan de natuurlijke persoon of de bestuurder van een rechtspersoon of, indien van toepassing, de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijk persoon, voor wiens rekening en risico een seksbedrijf wordt uitgeoefend.
Artikel 3:3, eerste lid, bepaalt dat het verboden is een seksbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de burgemeester. Het vijfde lid bepaalt onder meer dat de vergunning wordt verleend aan de exploitant.
Artikel 3:6 bevat de gronden voor weigering van de vergunning.
5.1.
De rechtbank overweegt dat uit de artikelen 3:2 en 3:3 van de APVG volgt dat de vergunning voor het uitoefenen van een seksbedrijf uitsluitend kan worden verleend aan de exploitant. Deze artikelen kunnen daarom de rechtsgrondslag vormen voor weigering van de vergunning als de aanvraag is gedaan door een niet-exploitant. In het bestreden besluit heeft verweerder dit ook als zodanig verwoord. Nu verweerder derde-partij als enig exploitant heeft aangemerkt komt hij tot de conclusie dat de aanvraag van eiser geweigerd moest worden. De beroepsgrond dat de weigeringsgrond onduidelijk is, faalt derhalve.
5.2.
De stelling van eiser in het beroepschrift dat artikel 3:6, eerste lid, aanhef en onder e van de APVG in strijd is met bepalingen van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
(Dienstenrichtlijn), laat de rechtbank onbesproken omdat dit artikel niet aan het bestreden besluit ten grondslag ligt.
5.3.
Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat ook artikel 3:2 van de APVG, dan wel de uitleg van verweerder daarvan, strijdig is met de Dienstenrichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het doel om aan de daadwerkelijke exploitant een vergunning te verstrekken op zich een belemmering van het vrije verkeer zou opleveren in de zin van een vestigingsbeperking of willekeur dat zou leiden tot strijd met artikel 9 of artikel 10 van de Dienstenrichtlijn.
De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat artikel 3:2 van de APVG strijdig is met de Dienstenrichtlijn. In hoeverre de toepassing door verweerder van laatstgenoemd artikel juist is, komt hierna aan de orde.
6.1.
In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat het economisch voordeel van het seksbedrijf nagenoeg volledig bij derde-partij als pandeigenaar ligt, hetgeen een sterke indicatie is dat het bedrijf voor diens rekening wordt gedreven. In de oorspronkelijke verhoudingen was exploitatie door eiser verliesgevend, in de gewijzigde verhoudingen alleen bij een meer dan een gemiddelde bezettingsgraad en met een forse huurverhoging voor de prostituees, waarvan het economisch realiteitsgehalte onbewezen is. Dit is volgens verweerder een sterke indicatie dat het bedrijf niet voor rekening en risico van eiser wordt gedreven.
De economische verhoudingen zoals vormgegeven in de nieuwe afspraken, acht verweerder niet aannemelijk. De situatie is op papier (de overeenkomst van 8 juni 2017) nog gunstiger geworden voor derde partij. Nagenoeg alle inkomsten gaan naar hem, terwijl nagenoeg alle risico’s bij eiser liggen. Het is onwaarschijnlijk dat een exploitant alle exploitatierisico’s wil lopen als daar niet of nauwelijks perspectief op winst tegenover staat. De werkelijke verhoudingen liggen anders dan het papier doet vermoeden. Omdat eiser de risico’s feitelijk niet kan dragen, ligt het risico op leegstand in werkelijkheid uiteindelijk toch bij derde-partij.
In het verweerschrift heeft verweerder toegevoegd dat het seksbedrijf niet voor rekening en risico van eiser wordt gedreven. Indicaties hiervoor zijn dat de voordelen van de exploitatie nagenoeg geheel voor de verhuurder (derde-partij) zijn en dat eiser alleen het hoofd boven water kan houden bij een hoge bezettingsgraad en door middel van een huurverhoging voor prostituées.
Ter zitting heeft verweerder gesteld dat eiser in beginsel niet meer is dan een beheerder.
6.2.
In beroep heeft eiser aangevoerd dat hij zowel exploitant als beheerder is. Derde- partij verhuurt slechts en heeft geen zeggenschap in het seksbedrijf. Eiser heeft in het verleden ook een exploitatievergunning aangevraagd en hij behaalt als onderverhuurder rendement. Eiser betwist de stelling van verweerder dat ingeval er sprake is van rendement dat het normale vermogensbeheer ontstijgt, dit met zich brengt dat derde-partij exploitant is. Naar de mening van eiser heeft verweerder dit niet onderbouwd. Het bepalen van een huurprijs is vrij. Ten onrechte leidt verweerder uit de hoogte van de huurprijs af dat eiser geen exploitant is. Eiser heeft zowel rendement als risico van het seksbedrijf. Dat de huurovereenkomst is gewijzigd is juist, maar dat is gebeurd na aankondiging van verweerder dat de vergunning op basis van de oude overeenkomst zou worden geweigerd. Bij eiser berust de zeggenschap en verantwoordelijkheid van de seksinrichting.
6.3.
De rechtbank stelt vast dat het begrip exploitant is gedefinieerd als degene voor wiens rekening en risico een seksbedrijf wordt uitgeoefend. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de eigenaar een hoog rendement behaalt en hoge huurinkomsten heeft, niet betekent dat eiser daarom geen exploitant kan zijn in de zin van de definitie.
Volgens de huurovereenkomst van 8 juni 2017 betaalt eiser een vast bedrag aan huur aan derde-partij. In hoeverre hij verdiensten heeft, is afhankelijk van de bezettingsgraad die hij weet te realiseren. Derhalve kan worden gezegd dat het seksbedrijf voor eisers rekening en risico wordt uitgeoefend. In dat kader is eiser vrij geweest om akkoord te gaan met de huurovereenkomst en heeft hij kennelijk gemeend dat dit voor hem uit kon.
Als eigenaar loopt derde-partij een leegstandsrisico dat zich zou realiseren als de bedrijfsinkomsten teveel zouden achterblijven, maar dit is inherent aan de economische activiteit van het verhuren van bedrijfspanden.
Verweerder heeft geen feitelijke onderbouwing gegeven van zijn vermoeden dat de werkelijke verhoudingen anders zijn dan neergelegd in de huurovereenkomst van 8 juni 2017. Het is dan ook niet gebleken dat derde-partij op een andere wijze bij het seksbedrijf is betrokken dan als verhuurder en evenmin dat de exploitatie van het bedrijf niet bij eiser zou berusten.
6.4.
De rechtbank overweegt in dit verband dat de ratio van het verstrekken van de vergunning aan degene die daadwerkelijk de exploitatie verzorgt, is dat in geval van misstanden de juiste persoon aangesproken kan worden. Degene die de daadwerkelijke zeggenschap heeft, heeft er dan ook belang bij dat de vergunning niet wordt ingetrokken.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat deze zeggenschap niet bij eiser ligt.
6.5.
De rechtbank oordeelt daarom dat verweerder de afwijzing van de aanvraag op de grond dat eiser niet als exploitant optreedt, niet draagkrachtig heeft gemotiveerd.
7. De beroepsgrond dat sprake is van détournement de pouvoir behoeft geen bespreking meer.
8. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit. Verweerder dient opnieuw, binnen de daarvoor geldende termijn, op de aanvraag te beslissen.
9. De rechtbank ziet aanleiding op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Deze houdt in dat eiser in de gelegenheid dient te worden gesteld het seksbedrijf te exploiteren als ware hij in het bezit van een exploitatievergunning tot zes weken nadat op de aanvraag is beslist als beschreven onder 8.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat eiser geacht wordt in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat verweerder op de aanvraag heeft beslist met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.100.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzitter, en mr. H.J. Bastin en
mr. D. Pool, leden, in aanwezigheid van mr.drs. H.A. Hulst, griffier.
De uitspraak is gedaan op 25 juni 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het Corona-virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.