ECLI:NL:RBNNE:2020:2160

• Datum uitspraak: 27 mei 2020
• Publicatiedatum: 17 juni 2020
• Zaaknummer: C/17/172475 / KG ZA 20-78
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: J.A. Werkema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg aanbestedingsstukken en herstel gebrek in bewijsmiddelen in aanbestedingsprocedure gemeente Waadhoeke

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland op 27 mei 2020 uitspraak gedaan in een kort geding tussen FAB Riolen- en Wegenbeheer B.V. en de gemeente Waadhoeke. De zaak betreft een aanbestedingsprocedure voor de opdracht 'Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021'. FAB had ingeschreven op deze aanbesteding, maar werd uitgesloten omdat zij niet tijdig een vereiste tevredenheidsverklaring had ingediend bij haar referentieproject. FAB stelde dat de gemeente haar niet de gelegenheid had geboden om dit gebrek te herstellen, en vorderde dat de gemeente de gunningsbeslissing zou intrekken en haar de opdracht zou gunnen.

De voorzieningenrechter oordeelde dat FAB niet tijdig de vereiste tevredenheidsverklaring had ingediend en dat de gemeente om die reden haar inschrijving terecht terzijde had gelegd. De rechter benadrukte dat het aan FAB was om proactief te zijn in het indienen van de benodigde documenten en dat zij haar recht had verwerkt om te klagen over het ontbreken van een model voor de tevredenheidsverklaring. De gemeente had de aanbestedingsprocedure correct uitgevoerd en de wijzigingen in de geschiktheidseisen waren tijdig gecommuniceerd. FAB's vorderingen werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt het belang van tijdige indiening van documenten in aanbestedingsprocedures en de verantwoordelijkheid van inschrijvers om zich proactief op te stellen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/172475 / KG ZA 20-78

Vonnis in kort geding van 27 mei 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAB RIOOL-EN WEGENBEHEER B.V. ,

gevestigd te Menaam,

eiseres,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WAADHOEKE ,

zetelend te Franeker,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.

Partijen zullen hierna FAB en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding
• de conclusie van antwoord
• de conclusie van repliek
• de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Op 11 december 2019 heeft de gemeente op TenderNed de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht ‘Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021’(hierna: de opdracht). Als gunningscriterium geldt de ‘economisch meest

voordelige inschrijving’, vast te stellen op basis van de ‘laagste prijs’.

2.2.

De voorwaarden voor inschrijving zijn neergelegd in de inschrijvingsleidraad ‘Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021’ (hierna: de inschrijvingsleidraad).

Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard.

2.3.

De aanbestedingsprocedure wordt begeleid door Antea Group (hierna: Antea), een

internationaal opererend ingenieurs- en adviesbureau.

2.4.

In de inschrijvingsleidraad is - voor zover van belang- het volgende bepaald:

" 3.1 Algemeen

De aankondiging en deze inschrijvingsleidraad met bijbehorende stukken/bijlagen zijn met de

grootst mogelijke zorg samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomen-heden voorkomen. Indien een ondernemer die voornemens is in te schrijven zich niet kan

verenigen met de inhoud van deze documenten, dan wel dat deze ondernemer in deze documenten onjuistheden, onduidelijkheden dan wel onvolkomenheden aantreft, dient dit door deze ondernemer via TenderNed uiterlijk voor de sluitingstermijn voor het vragen van nadere inlichtingen aan de aanbesteder bekend te worden gemaakt.

(…)

Ingeval de onverenigbaarheid dan wel de onduidelijkheid/onvolkomenheid volgt uit de door aanbesteder verstrekte nota van inlichtingen inschrijvingsfase, dan dient ondernemer dit uiterlijk 10 (tien) dagen voor de in hoofdstuk 2 aangegeven datum voor het uiterlijk indienen van de inschrijving aan de orde te stellen.

Van ondernemer wordt aldus in de inschrijvingsfase een proactieve houding verwacht. Voldoet

een ondernemer daaraan niet dan verwerpt de ondernemer zijn rechten om op een later tijdstip

(na inschrijving) over die onverenigbaarheid of onduidelijkheid/onvolkomenheid op te komen.

Nota’s van Inlichtingen, processen verbaal e.d. worden als integraal onderdeel van de Overeenkomst beschouwd.

(…)

4.3.2

Technische bekwaamheid

Voor wat betreft de technische bekwaamheid dient de inschrijver te voldoen aan de in navolgende tabel weergegeven geschiktheidseisen.

Referentieverklaringen:

De technische bekwaamheid moet worden aangetoond middels het op verzoek indienen van (referentie)verklaringen. De (referentie)verklaringen indienen in de vorm van een opgave projectreferentie, ingericht volgens bijgevoegd Model A1 (opgave technische bekwaamheid).

Indien met een referentie aan alle of meerdere geschiktheidseisen wordt voldaan, dan mag deze

referentie voor meerdere geschiktheidseisen gebruikt worden.

De Inschrijver wordt er op gewezen dat uit de referentieverklaring eenduidig dient te blijken dat

voldaan wordt aan de betreffende geschiktheidseis voor technische bekwaamheid.

Tevredenheidsverklaringen:

Het conform artikel 2.16.2 a1 van het ARW 2016 bedoelde certificaat op verzoek aanreiken in de vorm van een tevredenheidsverklaring. Van iedere projectreferentie dient een tevredenheidsver-klaring inzake goede uitvoering van de Opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk bij te worden gevoegd.

De aanbesteder behoudt zich het recht voor

-
- om bij de Opdrachtgever en/of directievoerende instantie van het referentieproject navraag te doen.

-
- ingeval van een tevredenheidsverklaring onderaannemer-hoofdaannemer, tevens navraag te doen bij de opdrachtgever van het gehele werk naar de tevredenheid over de door de onderaannemer uitgevoerde werkzaamheden.

(…)

Uitgewerkte eisen:

Nr.

Geschiktheidseis

Op verzoek te overleggen verklaring

De inschrijver dient in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving, naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze te hebben uitgevoerd én tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen,

a

ten minste drie (3) Diensten inzake het reinigen inclusief inspecteren van vrijvervalriolering met een Dienstverleningsom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 100.000,- per dienst.

- Referentieverklaring(en) conform Model Al

- Tevredenheidsverklaringen

(…)

6.3

Controle op bewijsmiddelen vanuit het ingediende UEA

Om de juistheid van het door de inschrijver ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te controleren moet de inschrijver die het eerst voor gunning in aanmerking komt op eerste verzoek van de aanbesteder de bewijsmiddelen zoals genoemd in het ARW 2016 en deze inschrijvingsleidraad binnen 7 dagen bij de begeleider van de aanbesteder indienen.

Mocht uit de controle van de bewijsmiddelen blijken dat de inschrijver toch niet voldoet, dan kan de inschrijver, in aanmerking nemende artikel 2.21.5 en 2.21.6 van het ARW 2016, worden uitgesloten."

2.5.

Bij de inschrijvingsleidraad is als bijlage onder meer een Model A1 gevoegd, getiteld 'Opgave-referentieproject voor een onderhoudsdienst'. Onderaan dit model staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"* Geef een uitvoerige beschrijving van de werkzaamheden. Uit deze beschrijving moet voldoende blijken dat aan alle onderdelen van de (betreffende) geschiktheidseis(en) is voldaan)

Bij dit referentieproject is een tevredenheidsverklaring inzake goede uitvoering van de Opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk bijgevoegd."

2.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"In overeenstemming met het gestelde in de Gids Proportionaliteit is het aantal referentiewerken gewijzigd van 3 naar 1.

In de tabel voor Geschiktheidseisen Technische bekwaamheid de tekst onder nr a. wijzigen in:

ten minste één (1) Dienst inzake het reinigen inclusief inspecteren van vrijvervalriolering met een Dienstverleningssom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 100.000,-."

2.7.

Op 4 februari 2020 is de elektronische Tendernedkluis geopend. Blijkens het proces-verbaal van opening van de kluis hadden vier ondernemingen op de aanbesteding ingeschreven onder wie FAB en [Rioleringsbedrijf] en had FAB van alle inschrijvers de laagste prijs aangeboden.

2.8.

Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft Antea - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:

"Naar aanleiding van de aanbesteding van het werk “Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021” gemeente Waadhoeke volgens bestek 19025, willen wij uw aanbieding toetsen op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) aan de hand van de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

Daartoe verzoeken wij u navolgende bewijsstukken binnen 7 dagen na dagtekening van deze

e-mail te mailen aan [e-mailadres]

Het betreffen de volgende documenten. Nadere informatie hieromtrent, te gebruiken modellen e.a. treft u aan in de aankondiging, inschrijvingsleidraad, het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van onderhavige aanbesteding en de ARW 2016:

Leidraad

Bewijsstuk

4.2

- Gedragsverklaring aanbesteden

- Verklaring belastingdienst omtrent betaling van sociale verzekeringspremies

en belastingen

- Uittreksel handelsregister

4.3.2

-Model A1 (referentieverklaring(en)

-Tevredenheidsverklaring

4.3.3

-Kopie van een geldig VCA-certificaat"

2.9.

Op 13 februari 2020 heeft FAB per e-mail bewijsstukken toegezonden aan Antea, waaronder een Model A1 formulier, waarin het project 'Reiniging en inspectiewerkzaam-heden Defensie Leeuwarden' als referentieproject is vermeld. In de begeleidende e-mail heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:

"De referentie die ik aan de bijlage heb toegevoegd betreft een referentieopdracht bij Defensie Leeuwarden, welke ruimschoots aan de gestelde referentie-eisen van de Inschrijvingsleidraad moet voldoen.

Zoals u weet, heb ik met u telefonisch besproken dat het document voor de tevredenheidsverklaring ontbreekt bij de aanbestedingsdocumenten op Tenderned. Doordat wij de besluitvorming bij Defensie in vergelijkbare zaken in het verleden als zeer langzaam hebben ervaren, en wij voor ondertekening van deze verklaring speciaal een afspraak moeten maken in Utrecht, menen wij deze verklaring niet tijdig te kunnen aanleveren. Dit mede doordat de tevredenheidsverklaring vooralsnog ontbreekt bij de aanbestedingsdocumenten, hierdoor konden wij helaas geen voorwerk verrichten hiervoor."

2.10.

In reactie op deze e-mail heeft Antea bij e-mail van 17 februari 2020 - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:

"Graag ontvang ik van u de contactgegevens van degene bij Defensie die betrokken geweest is bij uw project van Defensie op vliegbasis Leeuwarden.

Wij kunnen deze contactpersoon benaderen en telefonisch hun tevredenheid te laten aangeven.

De officiële verklaring zou dan op een iets later tijdstip overhandigd kunnen worden."

2.11.

Diezelfde dag heeft FAB de gevraagde contactgegevens per e-mail aan Antea verstrekt. In die e-mail heeft FAB voorts het volgende aan Antea bericht:

"Zoals ook in vorige mail benadrukt, hebben wij de bijbehorende tevredenheidsverklaring bij het

“Mode A1 Opgave-referentieproject voor een onderhoudsdienst” niet ontvangen. Hierdoor

kunnen wij dit document vooralsnog niet overhandigen."

2.12.

Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:

"Wij wachten helaas nog steeds op de officiële verklaring, wij zouden dit graag spoedig willen afhandelen.

Hierdoor kunnen wij onze definitieve referentie niet afgeven, graag spoedig bericht met het

gevraagde format document van de officiële verklaring."

2.13.

Op 25 februari 2020 heeft FAB per e-mail een nieuw Model A1 formulier toegezonden, waarin het project 'Reiniging en inspectiewerkzaamheden Gemeente Harlingen' als referentieproject is vermeld. In die e-mail heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:

"Helaas hebben wij het gevraagde document bijbehorend bij het model A1-formulier opgave

referentieproject (na herhaaldelijk vragen) nog niet van u mogen ontvangen.

Zoals kenbaar gemaakt is het vanwege het ontbreken van bovengenoemd document en de

beperkte afspraakmogelijkheden met deze referentiegever, heeft er zich nog geen mogelijkheid

voorgedaan om een afspraak te maken ter ondertekening van dit document.

Bovenstaande redenen hebben vertragend gewerkt om deze verklaring tijdig aan te kunnen

leveren. Aangezien u vermeld heeft dat de officiële verklaring alsnog op een later tijdstip

overhandigd moet worden en wij het proces van de definitieve gunning niet verder willen

vertragen, zijn wij genoodzaakt om een andere referentie aan te dragen welke terstond

ondertekend kon worden.

Door het vooralsnog ontbreken van de officiële verklaring hebben wij deze referentie-opdracht

laten ondertekenen op het A1-formulier zelf."

2.14.

Bij brief van 27 februari 2020 heeft de gemeente - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:

"Helaas hebben wij moeten concluderen dat u niet tijdig, voor 18 februari 2020, de tevredenheidsverklaring bij uw referentieproject heeft ingediend. Zonder dit document kan de

aanbesteder niet beoordelen of de onderneming voldoet aan de gestelde eisen.

De aanbestedingsregelgeving eist van de aanbesteder dat zij bij het ontbreken van dit

document de inschrijving ter zijde moet worden gelegd. Ook bied de aanbestedingsregelgeving

gezien de aard van dit gebrek geen mogelijkheid tot herstel.

De aanbesteder heeft dan ook moeten besluiten uw onderneming uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure."

2.15.

Bij e-mail van 28 februari 2020 heeft FAB bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

2.16.

Bij brief van 1 april 2020 heeft de gemeente aan FAB bericht dat het bezwaar van FAB ongegrond werd verklaard en dat de gemeente voornemens was de opdracht aan [Rioleringsbedrijf] te gunnen. In die beslissing staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"Gelet op het voorgaande zijn wij het niet met u eens, dat wij u geen herstelmogelijkheid zouden hebben geboden. Hoewel die term wellicht niet expliciet is gevallen in de berichtgeving van Antea en de in art. 2.21.6 ARW 2016 genoemde hersteltermijn van 2 werkdagen daarin niet expliciet is gesteld, menen wij dat die herstelmogelijkheid wel degelijk de facto aan u is geboden. Wij verwijzen naar de e-mail van Antea van 17 februari jl. verzonden om 08:30 uur.

(…)

Daar komt bij dat navraag bij de referent op de voet van par. 4.3.2 IL [inschrijvingsleidraad; toevoeging voorzieningenrechter] heeft opgeleverd dat Defensie Leeuwarden géén tevredenheidsverklaring kan/wil afgeven. U heeft dat tijdens uw telefonisch contact met de heer [Naam 1] van de Gemeente op 20 februari jl. ook met zoveel woorden bevestigd. Het bieden van een aanvullende herstelmogelijkheid zou dan ook niet tot een ander eindoordeel kunnen leiden."

3. Het geschil

3.1.

FAB vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

• de gemeente zal gebieden de gunningsbeslissing d.d. 1 april 2020 in te trekken;

• de gemeente zal verbieden de opdracht aan een ander dan eiseres te gunnen.

subsidiair:

• de gemeente zal gebieden de gunningsbeslissing d.d. 1 april 2020 in te trekken;

• de gemeente zal gebieden FAB conform artikel 2.21.6 ARW 2016 een herstelmogelijkheid te geven, als zij nog van plan is de opdracht te gunnen.

meer subsidiair:

• de gemeente zal gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken;

• de gemeente zal gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, als zij de opdracht

nog wil gunnen.

uiterst subsidiair:

• iedere voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht

doet aan de belangen van FAB;

primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:

• zal bepalen dat de gemeente aan FAB een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor

iedere overtreding van de veroordeling;

• de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

FAB heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. FAB heeft met de referentieverklaring van de gemeente Harlingen, die tevens een tevredenheidsverklaring is, aangetoond dat zij aan de in paragraaf 4.3.2 van de inschrijvingsleidraad gestelde kerncompetentie voldoet. Zij heeft met de laagste prijs ingeschreven en komt daarom voor gunning van de opdracht in aanmerking. De gemeente kan FAB niet tegenwerpen dat zij bewijsmiddelen niet tijdig heeft aangeleverd. Hoewel FAB herhaaldelijk bij Antea heeft aangedrongen op het verstrekken van een model voor de tevredenheidsverklaring, heeft de gemeente namelijk pas in de brief van 1 april 2020 kenbaar gemaakt welke eisen zij stelt aan de tevredenheidsverklaring. Bovendien heeft Antea FAB per e-mail van 17 februari 2020 bericht dat FAB de
"officiële verklaring" op een later tijdstip mocht verstrekken en heeft zij niet duidelijk gemaakt tot welk tijdstip FAB dat mocht doen. Voor zover het ontbreken van een tevredenheidsverklaring als een gebrek moet worden aangemerkt, heeft de gemeente voorts nagelaten FAB de in artikel 2.21.6 ARW opgenomen herstelmogelijkheid te bieden. [Rioleringsbedrijf], aan wie de gemeente de opdracht voorlopig heeft gegund, was hoofdaannemer van het referentieproject Defensie en had ook een tevredenheidsverklaring kunnen verstrekken aan FAB, maar heeft dit geweigerd, omdat zij er baat bij heeft dat FAB van deelneming aan de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten. Onder deze omstandigheden is een beroep van de gemeente op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daar komt nog bij dat de gemeente zelf de aanbestedingsrechtelijke beginselen op meerdere manieren heeft geschonden. Zo heeft zij niet alleen de hiervoor vermelde fouten gemaakt maar ook een geschiktheidseis gewijzigd in de Nota van Inlichtingen zonder een rectificatie van de aankondiging van de opdracht te plaatsen.

3.3.

De gemeente voert verweer met conclusie om FAB bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar vorderingen af te wijzen en FAB te veroordelen in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang bij het gevorderde wordt voldoende aanwezig geacht, nu FAB slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente.

4.2.

Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente de inschrijving van FAB terecht terzijde heeft gelegd vanwege het niet tijdig indienen van de tevredenheidsverklaring bij haar referentieproject.

4.3.

De gemeente heeft in dit verband allereerst als verweer aangevoerd dat FAB te laat is met haar klacht dat bij de aanbestedingsstukken een model voor de geëiste tevredenheidsverklaring ontbrak en dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt dat de geëiste tevredenheidsverklaring vormvrij was. Volgens haar had FAB hier al eerder, namelijk ten tijde van de inlichtingenronde, over kunnen en moeten klagen, hetgeen zij heeft nagelaten. De voorzieningenrechter volgt de gemeente in dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

4.4.

In het aanbestedingsrecht mag van een redelijk handelende inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient een inschrijver zijn eventuele bezwaren tegen de voorgeschreven procedure bij de aanbestedende dienst duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Aldus wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de andere inschrijvers omdat daardoor wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt in het kader van een procedure die niet aan daaraan te stellen eisen voldoet. Een inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig aanmeldt bij de aanbestedende dienst, verwerkt om die reden zijn recht om daarover later alsnog te klagen. (Vgl. HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93, Grossmann)

4.5.

De inschrijvingsleidraad bevat onder het kopje '3.1 Algemeen' ook de uitdrukkelijke waarschuwing dat een ondernemer bezwaren, onjuistheden, onduidelijkheden dan wel onvolkomenheden uiterlijk voor de sluitingstermijn voor het vragen van nadere inlichtingen aan de aanbesteder bekend dient te maken, op straffe van verwerping van zijn rechten om op een later tijdstip (na inschrijving) over die onverenigbaarheid of onduidelijkheid/onvolkomenheid op te komen.

4.6.

FAB heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vóór het sluiten van de termijn voor inschrijving bezwaren te uiten of vragen te stellen over het (ontbreken van een) model voor de tevredenheidsverklaring, hoewel dit bezwaar naar zijn aard al in een vroeg stadium van de aanbesteding voor haar kenbaar was. Het feit dat zij haar bezwaar pas na het sluiten van de termijn voor inschrijving naar voren heeft gebracht, is haar dus toerekenbaar. Daarom heeft zij haar recht verwerkt om hiervoor te klagen.

4.7.

Los daarvan overweegt de voorzieningenrechter dat zij FAB niet volgt in haar standpunt dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt dat de geëiste tevredenheidsverklaring vormvrij was. In de inschrijvingsleidraad staat onder het kopje "Tevredenheidsverklaringen" vermeld:
"Het conform artikel 2.16.2 a1 van het ARW 2016 bedoelde certificaat op verzoek aanreiken in de vorm van een tevredenheidsverklaring. Van iedere projectreferentie dient een tevredenheidsverklaring inzake goede uitvoering van de Opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk bij te worden gevoegd." Anders dan onder het kopje 'Referentieverklaringen' is hier niet bij vermeld dat deze verklaring moet worden ingericht volgens een bij de inschrijvingsleidraad gevoegd model. Ook in de tabel onder het kopje 'Uitgewerkte eisen' wordt, anders dan bij de referentieverklaring, niet vermeld dat de Tevredenheidsverklaring conform een bepaald model moet zijn ingericht. De gemeente heeft dan ook terecht aangevoerd dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat het enige vereiste dat in de inschrijvingsleidraad aan de tevredenheidsverklaring wordt gesteld is dat het een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk moet zijn en dat deze dient te verklaren dat sprake is van een goede uitvoering van het werk. FAB heeft gesteld dat de gemeente in de conclusie van antwoord een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen over de eisen waaraan een tevredenheidsverklaring moet voldoen. Zij wijst daarbij op de volgende passage in de conclusie van antwoord:

"De onderhavige geschiktheidseis houdt niet alleen in dat FAB over de geëiste ervaring beschikt (zie de NvI). Maar ook, dat het betreffende werk naar behoren en op vakkundige alsook regelmatige wijze is uitgevoerd en tijdig is opgeleverd (zie de inleidende zin in de tabel in par. 4.3.2, p. 8 IL [inschrijvingsleidraad; toevoeging voorzieningenrechter] ), hetgeen moet worden aangetoond middels een schriftelijke tevredenheidsverklaring inzake de goede uitvoering van de opdrachtgever of de directievoerende instantie (zie par. 4.3.2, p. 8 IL en onderaan Model A1). In dat bewijs is FAB niet geslaagd."

4.8.

Anders dan FAB heeft betoogd, volgt hier niet uit dat de gemeente tegenstrijdige uitspraken heeft gedaan over de inhoud van de tevredenheidsverklaring. De gemeente geeft hier aan dat zij blijkens voormelde tabel in de inschrijvingsleidraad voor wat betreft de technische bekwaamheid als geschiktheidseis heeft gesteld dat de inschrijver een Dienst inzake het reinigen inclusief inspecteren van vrijvervalriolering naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze dient te hebben uitgevoerd én tijdig dient hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen. Uit die tabel blijkt ook, en daar doelt de gemeente in deze passage op, dat als bewijs van het voldoen aan deze geschiktheidseis door de inschrijver op verzoek een referentieverklaring en een tevredenheidsverklaring moeten worden overgelegd. Welke eisen worden gesteld aan die over te leggen tevredenheidsverklaring is daarvoor onder het kopje 'Tevredenheidsverklaringen' weergegeven en houdt, zoals hiervoor is overwogen en zoals de gemeente in deze passage ook aangeeft, in dat het een tevredenheidsverklaring moet zijn van de opdrachtgever of de directievoerende instantie inzake de goede uitvoering van het werk. Van tegenstrijdige uitspraken van de gemeente is daarom geen sprake.

4.9.

Nu voor FAB uit de aanbestedingsstukken duidelijk had moeten zijn welke vereisten werden gesteld aan de tevredenheidsverklaring en zij bovendien het recht heeft verwerkt om te klagen over eventuele onduidelijkheden, gaat haar stelling dat de gemeente haar kan niet tegenwerpen dat zij bewijsmiddelen niet tijdig heeft aangeleverd niet op. Anders dan zij stelt, was het niet aan Antea om haar na het sluiten van de termijn voor inschrijving voor te lichten over de vereisten waaraan de door Antea gevraagde tevredenheidsverklaring diende te voldoen. Zij had dat zelf uit de inschrijvingsleidraad kunnen en moeten afleiden.

4.10.

Uit de inschrijvingsleidraad blijkt dat de inschrijver die het eerst voor gunning in aanmerking komt op eerste verzoek van de aanbesteder de bewijsmiddelen zoals genoemd in het ARW 2016 en deze inschrijvingsleidraad binnen zeven dagen bij de begeleider van de aanbesteder moet indienen. FAB had derhalve binnen de door de gemeente in de e-mail van 10 maart 2020 vermelde termijn van zeven dagen na de dagtekening van de e-mail de gevraagde referentieverklaring(en) en tevredenheidsverklaring moeten indienen. Vaststaat dat FAB binnen die termijn één referentieverklaring heeft ingediend, die zag op werkzaamheden bij Defensie in Leeuwarden, maar binnen die termijn geen tevredenheidsverklaring van Defensie heeft ingediend. Volgens FAB heeft de gemeente haar ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen althans heeft Antea in de e-mail van 17 februari 2020 onvoldoende duidelijk gemaakt binnen welke termijn dit gebrek hersteld moest worden. Deze stelling kan FAB om de volgende reden niet baten.

4.11.

FAB heeft een opname van een telefoongesprek van 20 februari 2020 van haar met de heer [Naam 2] van Defensie overgelegd, alsmede een transcriptie van dat gesprek. Zij heeft ter zake in haar conclusie van repliek het volgende gesteld:

"De heer [Naam 2] verklaarde [in dat telefoongesprek] dat hij geen oordeel had over het werk van FAB, positief noch negatief, en voorts dat hij niet bevoegd was een verklaring te verstrekken. FAB heeft daarna telefonisch contact gehad met de persoon van Defensie die daartoe wel bevoegd zou zijn, de heer [Naam 3] Deze heeft verklaard geen verklaring te willen verstrekken, omdat FAB geen opdrachtnemer was van Defensie, maar een onderaannemer. De heer [Naam 3] onthield zich dus ook van een oordeel over het werk van FAB."

Hieruit blijkt dat in de visie van FAB de door haar benaderde medewerkers van Defensie zich onthouden van een oordeel over het werk van FAB, dat FAB bij Defensie heeft uitgevoerd, en dat (de verantwoordelijke persoon bij) Defensie ook geen tevredenheidsverklaring gaat geven. Nu zij voorts heeft gesteld dat de hoofdaannemer van het referentieproject Defensie haar evenmin een tevredenheidsverklaring wil geven, staat vast dat zij niet in staat is deze tevredenheidsverklaring te verstrekken. Gelet hierop, is en was het zinledig om FAB (naast het inmiddels gegeven uitstel per e-mail van 17 februari 2020) nog officieel de gelegenheid te bieden om het gebrek van het ontbreken van een tevredenheidsverklaring van Defensie te herstellen, ongeacht de termijn die daarvoor zou worden geboden. FAB kan namelijk evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat dit gebrek ook hersteld zou kunnen worden op de wijze zoals zij dat heeft trachten te doen, namelijk door overlegging van een referentieverklaring en tevredenheidsverklaring van een andere opdrachtgever. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.12.

Artikel 2.21.6 ARW 2016 dat op de aanbesteding van toepassing is verklaard bepaalt dat in het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid dient te stellen om het gebrek te herstellen binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. In Deel IV (Artikelsgewijze toelichting) van het ARW 2016 is ter zake van (onder meer) deze bepaling in het ARW het volgende bepaald:

"Artikel 56, lid 3 van de Richtlijn 2014/24/EU luidt: "Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie."

Gezien het feit dat het hier een openbare Europese aanbesteding betreft waar voormelde richtlijn op van toepassing is, dient artikel 2.21.6 ARW te worden geïnterpreteerd in het licht van deze richtlijn en de uitleg die het HvJ EU daaraan geeft. De jurisprudentie van het HvJ EU betreffende de voorloper van Richtlijn 2014/24/EU (richtlijn 2004/18/EG) komt er – kort gezegd – op neer dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbestedende dienst om inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich daartegen. Deze verplichtingen staan er echter niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG), rov. 40). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova) r.o. 40). Ten slotte mag de herstelmogelijkheid alleen betrekking hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn.

4.13.

FAB heeft binnen de door de gemeente gestelde termijn van zeven dagen een referentieverklaring van Defensie ingediend. Die referentieverklaring is daarmee onderdeel geworden van haar inschrijving. Met voormelde jurisprudentie en aanbestedingsbeginselen is niet te verenigen dat FAB, nadat de termijn van zeven dagen was verstreken en nadat zij had ontdekt dat Defensie geen tevredenheidsverklaring wilde afgeven, de mogelijkheid zou krijgen deze referentie te vervangen door een andere. Dat zou namelijk tot het risico van willekeur en favoritisme leiden, terwijl het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel dat nu juist trachten uit te bannen. Zoals de gemeente terecht heeft betoogd, zou deze uitleg van artikel 2.21.6 ARW van FAB namelijk tot het onwenselijke gevolg leiden dat inschrijvers, indien hun keuze voor een bepaalde referentie ongelukkig blijkt uit te pakken, de gelegenheid zouden krijgen om nieuwe projecten in te dienen waarmee zij mogelijk wel aan de gestelde eisen zouden voldoen (dus om te shoppen).

4.14.

Het gestelde feit dat [Rioleringsbedrijf] hoofdaannemer was van het referentieproject Defensie van FAB en ook een tevredenheidsverklaring had kunnen verstrekken, maar dit heeft geweigerd, omdat zij er baat bij heeft dat FAB van deelneming aan de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten, doet aan het vorenstaande niet af. FAB had in het proces-verbaal van opening van de elektronische Tendernedkluis kunnen lezen dat [Rioleringsbedrijf] ook had ingeschreven op de aanbesteding. Desalniettemin heeft zij er na die opening voor gekozen om als referentieproject een project op te geven waarin [Rioleringsbedrijf] hoofdaannemer was, terwijl zij volgens haar eigen stellingen de keuze had uit meerdere referentieprojecten (Defensie en gemeente Harlingen). Onder deze omstandigheden komen de eventuele negatieve consequenties van deze keuze voor haar rekening en risico.

4.15.

De slotsom is dat FAB niet tijdig de vereiste tevredenheidsverklaring heeft ingediend en dat de gemeente om die reden haar inschrijving terecht terzijde heeft gelegd, zodat haar primaire en subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.

4.16.

FAB heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft geschonden door de geschiktheidseis voor technische bekwaamheid te wijzigen in de Nota van Inlichtingen zonder een rectificatie van de aankondiging van de opdracht te plaatsen. Daarom zou de gemeente volgens haar de aanbestedingsprocedure moeten intrekken en moeten heraanbesteden als zij de opdracht

nog wil gunnen.

4.17.

Bij de beoordeling van deze meer subsidiaire vordering neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat degenen die belang hebben of hebben gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die schade lijden of dreigen te lijden door een beweerde schending van de regels voor overheidsaanbestedingen, zich tot de rechter moeten kunnen wenden. FAB heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden doordat de geschiktheidseis voor technische bekwaamheid is gewijzigd in de Nota van Inlichtingen zonder dat een rectificatie van de aankondiging van de opdracht is geplaatst. De wijziging van deze eis is namelijk niet van invloed geweest op de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Ook zonder die wijziging zou haar inschrijving namelijk ongeldig zijn verklaard. Zij heeft derhalve geen belang meer bij beoordeling van deze vordering. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat FAB in dit verband voorts kan worden tegengeworpen dat zij dit bezwaar vóór het sluiten van de termijn voor inschrijving naar voren had moeten brengen.

4.18.

De uiterste subsidiaire vordering strekkende tot het treffen van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening, is in de eerste plaats te vaag om toe te kunnen wijzen. Het ligt op de weg van de eisende partij om duidelijk te maken wat zij wil, mede om de wederpartij de gelegenheid te bieden daarop te reageren. Het is niet aan de rechter om aan partijen, bij wie over en weer grote belangen spelen, een eigen beslissing op te dringen op punten die geen onderwerp van hun rechtsstrijd zijn geweest. In de tweede plaats acht de voorzieningenrechter het samenstel van beslissingen die zij in dit vonnis binnen het kader van de rechtsstrijd neemt afdoende. Het is niet nodig om daar nog iets aan toe te voegen dat zij zelf geraden acht. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.19.

FAB zal in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente, omdat zij in het ongelijk is gesteld en de gemeente wettelijke rente over de proceskosten heeft gevorderd. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op: griffierecht € 656,-

salaris advocaat € 980,-

totaal € 1.636,-

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt FAB in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.636,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2020.

fn: 445