ECLI:NL:RBNNE:2019:716

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/125261 / KG ZA 18-210

Vonnis in kort geding van 26 februari 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS INFRA B.V.,

statutair gevestigd te Vianen, kantoorhoudende te Leek,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H.] EN [B.] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,

eiseressen,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. J. Wesselman te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE DRENTHE,

zetelend te Assen,

gedaagde,

advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA B.V.,

statutair gevestigd te Gouda,

tussenkomende partij,

advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.E. Yilmaz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Combinatie (mnl., ev.), de Provincie en BAM genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2018 met producties,
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van BAM, ingekomen ter griffie op 25 januari 2019,
de faxberichten van mr. Nouhuys en mr. Dankert van 4 februari 2019,
de mondelinge behandeling van 5 februari 2019,
de pleitnota van de Combinatie,
de pleitnota van de Provincie,
de pleitnota van BAM,
de overige in het geding gebrachte bescheiden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling uitgaan van de volgende feiten en omstandigheden.

2.2.

Op 26 juni 2018 heeft de Provincie een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot uitbreiding/ verdubbeling van de provinciale weg N34 op het traject Coevorden-Holsloot (verder: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 (verder: Aw 2012) en hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement werken 2016 (verder: ARW 2016) van toepassing verklaard (voor zover daarvan niet is afgeweken in de hierna te noemen Gunningsleidraad).

2.3.

Onder andere de Combinatie en BAM zijn geselecteerd voor deelname aan de aanbestedingsprocedure.

2.4.

In het kader van de inschrijffase heeft De Provincie een Gunningsleidraad opgesteld, alsmede een vraagspecificatie. In de Gunningsleidraad is het volgende bepaald, voor zover van belang:

“
5.4 Gunningscriterium

Het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving als bedoeld in artikel 3.6.1 van het ARW 2016 is de beste prijs-kwaliteitverhouding.

(…)

6.2

Inschrijvingsdocumenten

Inschrijving geschiedt door het indienen van:

Inschrijvingsstaat conform bijlage 2
Plan van Aanpak

(…)

De Inschrijvingen worden beoordeeld op de volgende onderdelen:

Inschrijvingssom 40 punten
Plan van Aanpak 60 punten

De inschrijver met de hoogste totaalscore (score inschrijvingsprijs + score Plan van Aanpak = totaalscore) heeft de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV).

(…)

6.2.2

Plan van Aanpak

Ten aanzien van het Plan van Aanpak gelden de volgende eisen:


de indeling van het Plan van Aanpak dient als volgt te zijn opgebouwd:

o
Subcriterium G2.1: Hinder en Verkeersveiligheid

- G2.1.1 Verkeershinder

- G2.1.2 Omgevingshinder

- G2.1.3 Verkeersveiligheid - Bouwfase

o
Subcriterium G2.2: Drents MKB aan de slag

- G2.2.1 Inzet lokale onderaannemers

- G2.2.2 Inzet lokale leveranciers

- G2.2.3 Inzet lokale derden

o
Subcriterium G2.3: Duurzaamheid

- G2.3.1 CO2-reductie materiaal

- G2.3.2 CO2-reductie materieel

- G2.3.3 Energiegebruik bouwfase

- G2.3.4 Energiegebruik bouwfase

- G2.3.5 Circulaire oplossingen”.

2.5.

In hoofdstuk 6 paragraaf 3 van de Gunningsleidraad zijn de subgunningscriteria nader uitgewerkt als volgt:

Nadere uitwerking subgunningscriteria

Nr.

Criterium

Beoordelingsaspecten

Maximale

Score

Prijs

Achtergrond en doel:

Er zal een score worden toegekend op basis van de inschrijfsom die de

Inschrijver aanbiedt (zie inschrijvingsbiljet)

= Maximaal te behalen aantal punten

= Inschrijvingssom

= Laagste Inschrijving

40 punten

G2.1

Hinder en verkeersveiligheid

Achtergrond:

De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd ter plaatse van infrastructuur

met een verkeersbelasting die varieert in intensiteit en type weggebruiker

(snelverkeer versus langzaam verkeer). Als gevolg van dit raakvlak is het risico op verkeersonveilige situaties aanwezig en daarom ook benoemd als een

toprisico. Daarnaast wordt de N34 als een drukke verkeersader beschouwd

waardoor verkeershinder niet wenselijk is en tot een minimum dient te worden

beperkt.

Doel:

De Aanbestedende Dienst wil een veilig project uitvoeren met zo min mogelijk

hinder voor het verkeer en de omgeving. De Aanbestedende Dienst vraagt

speciale aandacht voor de beperking van overlast en sluipverkeer nabij scholen.

Beoordeling:

Bij de beoordeling van dit subgunningscriterium wordt onder meer gekeken naar de volgende onderdelen:

G2.1.1 Verkeershinder

G2.1.2 Omgevingshinder

G2.1.3 Verkeersveiligheid - Bouwfase

30 punten

G2.2

Drents MKB aan de slag

Achtergrond:

De Aanbestedende Dienst wil inzicht krijgen in de wijze waarop de inschrijver de regio laat profiteren van de werkzaamheden en wenst inzicht in de inzet van

lokale onderaannemers, leveranciers en/of derden.

Doel:

Zo veel mogelijk de lokale ondernemers betrekken bij het project

Beoordeling:

Bij de beoordeling van dit subgunningscriterium wordt onder meer gekeken naar de volgende onderdelen:

G2.2.1 Inzet lokale onderaannemers

G2.2.2 Inzet lokale leveranciers

G2.2.3 Inzet lokale derden

15 punten

G2.3

Duurzaamheid

Achtergrond en doel:

De Aanbestedende Dienst wil inzicht krijgen in de wijze waarop de Inschrijver

invulling geeft aan de subjectieve eisen in de Vraagspecificatie ten aanzien van

duurzaamheid en daarmee inzicht geeft in de duurzaamheid van de toe te passen materialen

Beoordeling

Bij de beoordeling van dit subgunningscriterium wordt ondermeer gekeken naar

de volgende onderdelen:

G2.3.1 C02-reductie materiaal

G2.3.2 C02-reductie materieel

G2.3.3 Energiegebruik bouwfase

G2.3.4 Energiegebruik gebruiksfase

G2.3.5 Circulaire oplossingen

15 punten

2.6.

Hoofdstuk 7 van de Gunningsleidraad, waarin de beoordelingsprocedure verder wordt uitgewerkt, vermeldt het volgende, voor zover van belang:

“
7.2 Plan van Aanpak

7.2.1

Algemeen

Het hoofddoel van de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijvingen is om inzicht en vertrouwen te krijgen in de aanpak van de Opdracht. Daartoe vraagt de Aanbestedende Dienst als onderdeel van de Inschrijving een Plan van Aanpak. In dit plan dienen de volgende onderwerpen besproken te worden:

• Hinder en Verkeersveiligheid

• Drents MKB aan de slag

• Duurzaamheid

(…)

7.2.2

G2.1 Hinder en Verkeersveiligheid

De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd ter plaatse van infrastructuur met een verkeersbelasting die varieert in intensiteit en type weggebruiker. Als gevolg van dit raakvlak is het risico op verkeersonveilige situaties aanwezig en daarom ook benoemd als een toprisico. Daarnaast wordt de N34 als een drukke verkeersader beschouwd waardoor verkeershinder niet wenselijk is en tot een minimum dient te worden beperkt.

7.2.2.1 Inhoud

Het plan dient naast een invulling van hoe de ON (Opdrachtnemer; voorzieningenrechter) om gaat met verkeershinder (G2.1.1), omgevingshinder (G2.1.2) en verkeersveiligheid (G2.1.3) binnen dit project tevens antwoord te geven op de volgende vragen:

- Hoe borgt ON de naleving van de verkeersplannen?

- Hoe beperkt ON de overlast t.p.v. Valsteeg?

- Hoe beperkt ON de overlast in Dalen?

- Hoe beperkt ON de overlast voor omwonenden?

- Hoe organiseert ON de verkeersafwikkeling t.p.v. Valsteeg?

- Hoe zorgt ON voor zo min mogelijk fietsvertraging?

- Hoe borgt ON zijn verkeersomleidingen?

- Op welke wijze gaat ON de mogelijke overlast voor de omgeving aangenaam maken?

- Welke beheersmaatregelen stelt ON in voor Ris-099z, 036z, -022z en -040z van het risicodossier OG?

7.2.2.2 Waardering (score)

De Aanbestedende Dienst waardeert het positief wanneer er, naast de beschreven aspecten G2.1.1, G2.1.2 en G2.1.3, wordt ingegaan op andere, voor het projecten het onderdeel relevante aspecten.

Beoordeling van het uitvoeringsplan geschiedt op basis van onderstaande toetsingscriteria:

- Mate waarin het plan de toegevoegde waarde voor het project aantoont;

- Mate waarin het plan de haalbaarheid aantoont;

- Mate waarin het plan projectspecifiek is gemaakt.

7.2.3

G2.2 Drents MKB aan de slag

De Aanbestedende Dienst wil inzicht krijgen in de wijze waarop de Inschrijver de regio laat profiteren van de werkzaamheden en wenst inzicht in de inzet van lokale onderaannemers, leveranciers en/of derden.

7.2.3.1 Inhoud

Het plan dient te vermelden:

- Hoe ON gaat zorgdragen voor de inzet lokale onderaannemers (G2.2.1);

- Hoe ON gaat zorgdragen voor de inzet lokale leveranciers (G2.2.2);

- Hoe ON gaat zorgdragen voor de inzet lokale derden (G2.2.3).

7.2.3.2 Waardering (score)

Beoordeling van het uitvoeringsplan geschiedt op basis van onderstaande toetsingscriteria:

- Mate waarin het plan de toegevoegde waarde voor het project aantoont;

- Mate waarin het plan de haalbaarheid aantoont;

- Mate waarin het plan projectspecifiek is gemaakt.

7.2.4

G2.3 Duurzaamheid

De Aanbestedende Dienst wil inzicht krijgen in de wijze waarop de Inschrijver invulling geeft aan de subjectieve eisen in de Vraagspecificatie ten aanzien van duurzaamheid en daarmee inzicht geeft in de duurzaamheid van de toe te passen materialen.

7.2.4.1 Inhoud

Het plan dient te vermelden:

- Hoe C02-reductie wordt behaald met het door ON toe te passen materiaal (G2.3.1);

- Hoe C02-reductie wordt behaald met het door ON in te zetten materieel (G2.3.2);

- Hoe het Energiegebruik gedurende de bouwfase door ON wordt beperkt (G2.3.3);

- Hoe het Energiegebruik gedurende de gebruiksfase door ON wordt beperkt (G2.3.4);

- Welke kansen voor Circulaire oplossingen ON ziet binnen dit project (G2.3.5).

7.2.4.2 Waardering (score)

Beoordeling van het uitvoeringsplan geschiedt op basis van onderstaande toetsingscriteria:

- Mate waarin het plan de toegevoegde waarde voor het project aantoont;

- Mate waarin het plan de haalbaarheid aantoont;

- Mate waarin het plan projectspecifiek is gemaakt.

(…)

7.5

Beoordeling subgunningscriteria

Door de leden van de beoordelingscommissie wordt individueel per (sub)gunningscriterium

beargumenteerd een score gegeven, waarbij met de volgende percentages van het maximaal te behalen aantal punten wordt gewerkt.

0% Niets ingevuld, geen toegevoegde waarde

10% Zeer beperkt, nauwelijks toegevoegde waarde

40% Matig beperkt, enige mate van toegevoegde waarde

70% Voldoende, zekere mate van toegevoegde waarde

100% Boven verwachting, significante toegevoegde waarde

0% Niets ingevuld, geen toegevoegde waarde

Het verhaal is algemeen en niet specifiek en geeft geen of onvoldoende invulling van het gestelde criterium. Mist iedere aansluiting op de verwachtingen ter zake en/of biedt in het geheel geen vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

10% Zeer beperkt, nauwelijks toegevoegde waarde

De Inschrijver beperkt zich overwegend tot de in de leidraad genoemde aspecten en behandelt deze aspecten op hoofdlijnen. Het verhaal is overwegend algemeen en niet projectspecifiek. Het betreft een zeer beperkte invulling van het gestelde criterium. Mist overwegend de aansluiting op de verwachtingen ter zake en/of biedt zeer beperkt vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

40% Matig beperkt, enige mate van toegevoegde waarde

De Inschrijver beperkt zich overwegend tot de in de leidraad genoemde aspecten, maar gaat hier wel in detail op in en geeft inzicht aan de hand van voor dit project specifieke situaties en eigen praktijksituaties. Het verhaal is overwegend project specifiek en concreet. Het betreft een matig beperkte invulling van het gestelde criterium. Sluit slechts beperkt aan op de verwachtingen ter zake en/of biedt beperkt vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

70% Voldoende, zekere mate van toegevoegde waarde

De Inschrijver beperkt zich overwegend tot de in de leidraad genoemde aspecten, maar gaat hier wel in detail op in en geeft inzicht aan de hand van voor dit project specifieke situaties en eigen praktijksituaties. Het verhaal is overwegend project specifiek en concreet. De Inschrijver legt expliciet uit welke aspecten verder gaan dan de contracteisen en waarom deze meerwaarde bieden voor de Opdrachtgever. Het betreft een voldoende beperkte invulling van het gestelde criterium. Sluit voldoende aan op de verwachtingen terzake en/of biedt voldoende vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

100% Boven verwachting, significante toegevoegde waarde

De Inschrijver beperkt zich niet enkel tot de in de leidraad genoemde aspecten, maar kijkt ook verder dan wat de Opdrachtgever vraagt.

De Inschrijver gaat hier in detail op in en geeft inzicht aan de hand van voor dit project specifieke situaties en eigen praktijksituaties. Het verhaal is project specifiek en concreet en geeft een uitstekende invulling van het gestelde criterium. De Inschrijver legt expliciet uit welke aspecten verder gaan dan de contracteisen en de in de leidraad genoemde aspecten en waarom deze meerwaarde bieden voor de Opdrachtgever.”

2.7.

Eis 5.2.3.2 sub b van de Vraagspecificatie luidt als volgt, voor zover van belang:

“
b) De Opdrachtgever is gedurende de uitvoering van de Werkzaamheden verantwoordelijk voor de communicatie die geen directe raakvlakken heeft met het systeem, te weten procescommunicatie over het project, gebiedsmarketing en corporate communicatie. De taken en verantwoordelijkheden van de Opdrachtgever omvatten:

• regie voeren op de inzet van de eigen communicatiemiddelen en die van de Opdrachtnemer (ook social media);

• verzorgen van alle (pers)contacten met de media aangaande de Werkzaamheden;

• organiseren van publieke informatieavonden;

• organiseren van evenementen, waaronder officiële handelingen;

• beslissen over verzoeken voor (educatieve) rondleidingen.”.

2.8.

Bij brief van 28 november 2018 heeft de Provincie aan de Combinatie kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen. In deze brief staat de onderstaande tabel:

Firma

G1:

Prijs

G2.1:

Hinder en Verkeersveiligheid

G2.2:

Drents MKB aan de slag

G2.3:

Duurzaamheid

Totaal-score

BAM/Infra

€ 12.870.000

40,00

punten

70%

21,00

punten

40%

6,00

Punten

70%

10,50

Punten

77,50

punten

KWS/ [H.] en [B.]

€ 14.954.000

33,52

Punten

70%

21,00

Punten

70%

10,50

Punten

70%

10,50 punten

75,52

punten

Inschrijver 3

€ 19.470.000

19,49

Punten

70%

21,00

Punten

70%

10,50

Punten

70%

10,50 punten

61,49

punten

Inschrijver 4

€ 15.480.000

31,89

punten

40%

12,00

punten

70%

10,50

punten

40%

6,00

punten

60,39

punten

Inschrijver 5

€ 16.360.000

29,15

punten

40%

12,00

punten

10%

1,50

punten

40%

6,00

punten

48,65

punten

2.9.

Voorts vermeldt deze brief het volgende, voor zover van belang:

“
Hieronder volgt een uiteenzetting van de scores op de kwaliteitscriteria.

Subcriterium 1: Hinder en verkeersveiligheid

Score: 70% = 21,00 punten

Motivatie:

Het betreft een voldoende invulling van het gestelde criterium. Sluit voldoende aan op de verwachtingen ter zake en/of biedt voldoende vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

Positieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- Inschrijver heeft een verkeersanalyse gedaan en past tijdens de uitvoering verkeerstellers toe;

- Het grondtransport gaat via een persleiding in plaats van transport per as;

- Inschrijver laat de bewoners meedenken over het verkeersplan via workshops;

- Het toepassen van een Dynamisch Informatie Systeem middels tekstwagens;

- Inschrijver zet in op minimale vermenging van bouwverkeer met het overige verkeer;

- Minimale hinder op de N34 door het doorgaande verkeer met 100 km/u

te laten rijden en het toepassen van een beperkt aantal afsluitingen.

Negatieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- Fietsers ondervinden, in tegenstelling tot de bewering van de Inschrijver, wel hinder vanwege de bouw van De Bente en De Mars. Ze moeten wisselend omrijden;

- Inschrijver heeft het onderdeel omleidingen onvoldoende concreet uitgewerkt en daardoor

ontstaan er voor de Aanbestedende Dienst onduidelijkheden in de tijdduur.

Subcriterium 2: Drents MKB aan de slag

Score 70% = 10,50 punten

Motivatie:

De Inschrijver beperkt zich overwegend tot de in de leidraad genoemde aspecten, maar gaat hier wel in detail op in en geeft inzicht aan de hand van voor dit project specifieke situaties en eigen praktijksituaties. Het verhaal is overwegend project specifiek en concreet. De Inschrijver legt expliciet uit welke aspecten verder gaan dan de contracteisen en waarom deze meerwaarde bieden voor de Opdrachtgever. Het betreft een voldoende invulling van het gestelde criterium. Sluit voldoende aan op de verwachtingen ter zake en/of biedt voldoende vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

Positieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- Inschrijver heeft het lokale MKB al betrokken tijdens de tenderfase;

- 50% van de GWW omzet wordt door lokale Drentse partijen uitgevoerd;

- Inschrijver zet stagiaires vanuit diverse scholen, van verschillende niveaus in op dit project;

- De algehele werkplanning is afgestemd op de hinder en overlast voor de scholen;

Negatieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- Inschrijver geeft geen nader inzicht in de inzet van derden;

- Het PIP wordt door Aanbestedende Dienst georganiseerd, conform contract;

- De rol van Aanbestedende Dienst blijft onderbelicht bij het podium voor Drentse bedrijven in de huiskamers;

- Inschrijver houdt minder rekening met grote verkeersstroomveroorzakers zoals Plopsaland en Center Parcs Huttenheugte;

- Inschrijver geeft geen duidelijkheid over waar producten en diensten worden ingekocht.

Subcriterium 3: Duurzaamheid

Score 70% = 10,50 punten

Motivatie:

Het betreft een voldoende invulling van het gestelde criterium. Sluit voldoende aan op de verwachtingen ter zake en/of biedt voldoende vertrouwen in de mate waarin het onderdeel beheerst wordt.

Positieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- De aanpak van de Inschrijver is gericht op de preventie van C02-uitstoot;

- Inschrijver zorgt voor de aanvoer van zand middels hydraulisch transport;

- Inschrijver zet een shuttlebuggy in bij het aanbrengen van de asfaltverhardingen;

- Inschrijver neemt met dit project deel aan het Duurzaam Drenthe Event 2020;

- De toepassing van dunnere asfaltverhardingen en het niet toepassen van tijdelijke

bouwwegen;

- Inschrijver zet in op de reductie van de toepassing van tijdelijke materialen;

- De onderbouwing van de beweringen doet Inschrijver middels rapportages.

Negatieve aspecten van het ingediende plan zijn:

- De inkoop van biogas certificaten is een correctieve maatregel en niet gericht op het

reduceren van de C02-uitstoot;

- De aanpak van de verzorgingsplaatsen is een eis in het contract, niet een plus in de

aanbieding;

- De mate van haalbaarheid van de C02-reductie wordt niet aangetoond in het plan van

aanpak.”.

2.10.

Op 14 december 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de Combinatie en de Provincie. De Combinatie was en is het niet eens met de gunningsbeslissing en heeft bij de Provincie aangedrongen op een herbeoordeling. Via Geometrix heeft de Provincie op 17 december 2018 als volgt beslist op dat verzoek van de Combinatie, voor zover van belang:

“
Ten eerste deelt de aanbestedende dienst niet uw standpunt dat een zogenaamd gebrek in de motivering voldoende grond oplevert om een herbeoordeling van de inschrijvingen te rechtvaardigen. Bovendien is van een gebrek in de motivering geen sprake.

Wij lichten dat als volgt toe.

Aanbestedende dienst heeft meegedeeld welke score zij u op elk van de gunningscriteria heeft behaald, alsmede wat uw eindscore was. Voorts is voor wat betreft de kwalitatieve criteria een opsomming gegeven van de positieve en negatieve factoren die deze scores hebben bepaald, is de naam van de winnaar bekend gemaakt, alsmede diens score op de gunningscriteria en eindscore. Gelet op het bepaalde in de Gunningsleidraad kunt u daarmee uit de eigen scores als die van de winnende inschrijver de relatieve voordelen van de winnende inschrijver afleiden, Deze motivering is in lijn met de Gunningsleidraad en uitdrukkelijk in overeenstemming met rov. 16 en 17 van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 19 december 2017 (ECLT:NL:GHDHA:2017:3549). Overigens, zoals u hieruit kunt afleiden scoort u op de gunningscriteria G2.1: Hinderen Verkeersveiligheid en G2.3; Duurzaamheid gelijk aan de winnende onderneming en op gunningscriterium G2.2: (Drents MKB aan de slag scoort u met 70% hoger ten opzichte van BAM Infra B.V. die hier een score van 40% heeft behaald. Het verschil in het totaal aantal punten is aldus het gevolg van het feit dat de BAN Infra B.V. met een objectief lagere inschrijvingsprijs heeft ingeschreven.

Nadere inzage in de inschrijving van de winnende inschrijver kan aanbestedende dienst niet verstrekken. Dit valt onder bedrijfsvertrouwelijke informatie en is op grond van art. 2.138 AW 2012 niet toegestaan.

De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst, Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet met zich mee dat hij (i) kennis neemt van de andere Inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert, zie onder andere ECLI:NL:GHDHA;2017;3549 voornoemd.

Kortom, de provincie Drenthe ziet geen gronden om over te gaan tot het herroepen van de gunningsbeslissing en over te gaan tot herbeoordeling.

Indien u het niet eens bent met bovenstaande beslissing dient u, uiterlijk vrijdag 21 december 2018, een kort geding aanhangig te maken bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, door correcte betekening van een dagvaarding aan het adres van

Aanbestedende Dienst (Westerbrink 1, te Assen). Dit is een vervaltermijn, hetgeen betekent dat indien u deze ongebruikt laat verstrijken, uw recht vervalt om de gunningsbeslissing in rechte aan te verwachten en zullen wij in beginsel overgaan tot gunning van de opdracht. Wij gaan ervan uit dat het met deze toelichting niet zover hoeft te komen, maar indien u onverhoopt toch overgaat tot dagvaarding dan vernemen wij dat graag per omgaande en verzoeken wij u ons in de gelegenheid onze verhinderdata door te geven.”.

3.Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert:

De Provincie te verbieden op basis van de huidige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de Opdracht;

de Provincie te gebieden de inschrijvingen opnieuw te doen beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, één en ander met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;

zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,-;

de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door de Combinatie gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 175,- zonder betekening en van EUR 239,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Aan zijn vorderingen legt de Combinatie, samengevat, ten grondslag dat de gunningsbeslissing van 28 november 2018 de uitkomst van de aanbestedingsprocedure niet kan dragen en niet voldoet aan de eisen die de Aw 2012 daaraan stelt. De Provincie heeft op diverse (sub-)gunningscriteria een onjuiste beoordeling uitgevoerd en bovendien ten aanzien van alle (sub-)gunningscriteria de motivering van de beoordeling zodanig vaag gehouden dat niet gecontroleerd kan worden dát de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie juist dan wel onjuist is geweest. Meer bijzonder heeft de Combinatie gewezen op de subgunningscriteria G2.1 (Hinder en Verkeersveiligheid), G2.2 (Drents MKB aan de slag) en G2.3 (Duurzaamheid).

3.3.

De provincie en BAM voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Interventie

4.1.

Op de voet van artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) kan een ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van BAM als inschrijver die als eerste is geëindigd, is evident. De Provincie en de Combinatie hebben dat als zodanig niet bestreden en zich ook niet tegen de primair verzochte tussenkomst door BAM verzet. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de interventie door BAM toegestaan.

De vorderingen van de Combinatie

4.2.

Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen (voldoende) gegeven en staat tussen partijen ook niet ter discussie.

4.3.

De Combinatie heeft aan zijn vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de gunningsbeslissing van 28 november 2018 onvoldoende is gemotiveerd, zich daarbij (mede) beroepend op het bepaalde in artikel 2:130 Aw 2012. Dat artikel bepaalt in het eerste lid - goed en wel - dat de aanbestedende dienst bij de gunningsbeslissing de relevante redenen van die beslissing bekend dient te maken en derhalve dient mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet. Wanneer de aanbestedende dienst dit nalaat, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de gestelde eisen, met als gevolg dat de opschortende termijn nog niet begint te lopen (MvT, Kamerstukken II, 32 440, nr. 3, p. 94/95). De aanbestedende dienst is voorts, behoudens bijzondere redenen of omstandigheden, niet gerechtigd later nog nieuwe redenen toe te voegen; een nadere toelichting van reeds aangevoerde gronden is wel toegestaan (vergelijk in dit verband HR 7 december 2012, LJN BW 9233).

4.4.

Voor de toepassing van artikel 2:130 lid 1 Aw 2012 wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst, (artikel 2:130 lid 2 Aw 2012). Wat onder relevante redenen in een concrete situatie dient te worden verstaan, hangt af van de omstandigheden van het geval, maar deze kunnen onder meer (niet uitsluitend) de volgende elementen omvatten: (i) bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer; (ii) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend en (iii) verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving (MvT, Kamerstukken II 32 027, nr. 3, p. 7).

4.5.

Vertaald naar de onderhavige gunningsbeslissing moet dan in de eerste plaats vastgesteld worden dat de Provincie daarin de scores van alle vijf inschrijvers, waaronder de Combinatie en BAM, per subgunningscriterium heeft opgenomen, alsmede de totaalscore van iedere afzonderlijke inschrijver. De Provincie is hiermee verder gegaan dan strikt noodzakelijk was, nu zij had kunnen en mogen volstaan met het vermelden van de eindscores van BAM. Voorts heeft de Provincie per subgunningscriterium een toelichting (motivering) gegeven op de door de Combinatie behaalde scores en daarbij de positieve en negatieve aspecten benoemd.

Afgezet tegen de afzonderlijke scores van BAM (en de overige drie inschrijvers), heeft de Combinatie - behoudens de prijs - gelijk of beter gescoord dan BAM op de (andere) subgunningscriteria G.2.1, G2.2. en G2.3. Dat "overall" voordeel van de Combinatie op die onderdelen is uiteindelijk niet voldoende gebleken omdat BAM een lagere prijs heeft ingeschreven en voor dat onderdeel het maximum aantal punten heeft gescoord.

4.6.

Dat de toelichting/motivering per subgunningscriterium in de gunningsbeslissing begint met de zinssnede, behorend bij de percentages zoals omschreven in paragraaf 7.5 van de Gunningsleidraad, laat zich verklaren doordat in die paragraaf juist is voorgeschreven dat de leden van de beoordelingscommissie per (sub)gunningscriterium beargumenteerd een score dienen te geven, waarbij wordt gewerkt met de aldaar opgenomen percentages. De motivering begint met andere woorden met een herhaling van de voorgeschreven beoordeling, hetgeen de voorzieningenrechter niet onjuist voorkomt. De Provincie heeft de motivering vervolgens uitgewerkt, door per subgunningscriterium een nadere toelichting te geven en daarbij de negatieve en de positieve aspecten te benoemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de gunningsbeslissing hiermee aan het gestelde in artikel 2:130 Aw 2012. Uit die motivering blijkt voldoende duidelijk op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden, terwijl die motivering het voor de Combinatie ook mogelijk maakt om te controleren of deze beoordeling de gunningsbeslissing 'an sich' kan dragen. Het strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om van de Provincie te verlangen dat zij ook nog per negatief en positief onderdeel toelicht op welke wijze, al dan niet uitgedrukt in percentages, dit tot de score van ieder subgunningscriterium heeft geleid. Voor zover de Combinatie zich ten slotte nog op het standpunt heeft willen stellen dat van de Provincie kan worden verlangd dat zij concurrenten van - in dit geval - BAM in de gelegenheid moet stellen de uitgevoerde beoordeling te controleren, hebben zowel de Provincie als BAM terecht gewezen op de artikelen 2:57 en 2:138 Aw 2012.

4.7.

Naast het motiveringsgebrek heeft de Combinatie ook aangevoerd dat zijn inschrijving onjuist is beoordeeld voor wat betreft de gunningscriteria G2.1 (Hinder en Verkeersveiligheid), G2.2. (Drents MKB aan de slag) en G2.3 (Duurzaamheid). In dat verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Van belang is dat zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

4.8.

Hiervan uitgaande overweegt de voorzieningenrechter dat de Combinatie met betrekking tot het subgunningscriterium G.2.1 "Hinder en Verkeersveiligheid" een score van 70% heeft behaald. De Combinatie acht het onjuist en onbegrijpelijk dat zij voor dit onderdeel geen 100% heeft gescoord, in de eerste plaats vanwege het feit dat hij heeft aangeboden om het grondtransport te realiseren via een persleiding in plaats van transport per as (vrachtwagen). Volgens de Combinatie scheelt dit ongeveer 20.000 vervoersbewegingen, hetgeen direct leidt tot minder hinder en onoverzichtelijke situaties op de weg. De Provincie heeft evenwel onder verwijzing naar paragraaf 7.5 van de Gunningsleidraad toegelicht dat het bij de beoordeling (van dit subgunningscriterium) niet alleen gaat om (de waardering van) één specifiek onderdeel, maar om het geheel dat wordt aangeboden.

Onder verwijzing naar de omschrijving in paragraaf 7.2.2.1 van de Gunningsleidraad komt dat oordeel de voorzieningenrechter juist voor en had dit ook voor de Combinatie redelijkerwijs duidelijk kunnen en moeten zijn. In zoverre kan dan ook niet aangenomen worden dat de Combinatie juist vanwege één aspect, dat door de beoordelingscommissie als positief is beoordeeld, reeds een score van 100% had moeten worden toegekend. Daar komt bij dat de Provincie onder aanhaling van het Plan van Aanpak van de Combinatie nader heeft toegelicht dat en waarom - anders dan de Combinatie stelt - de omrijtijden en hinder voor fietsers negatief zijn beoordeeld. De Provincie heeft meer in het bijzonder toegelicht dat de Combinatie haar aanpak in het Plan van Aanpak niet voldoende concreet heeft gemaakt, hoewel dat op basis van paragraaf 7.5 van de Gunningsleidraad wel was voorgeschreven. De voorzieningenrechter kan de Provincie volgen in deze negatieve beoordeling. Dit wordt niet anders vanwege de door de Provincie erkende omstandigheid dat het aspect dat handelt over Plopsaland en Center Parcs Huttenheugte (en dus behoort bij subgunningscriterium G2.1) bij het subgunningscriterium G2.2 terecht is gekomen. De Provincie heeft onvoldoende weersproken toegelicht dat dit aspect wel bij het juiste criterium is beoordeeld.

4.9.

Voor wat betreft het subgunningscriterium "Drents MKB aan de slag" heeft te gelden dat het eveneens gaat om de beoordeling van alle aspecten gezamenlijk, zoals voor dit criterium uitgewerkt in paragraaf 7.2.3.1 van de Gunningsleidraad. Met de Provincie is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheid dat de Combinatie meer heeft aangeboden dan de contracteisen en de eisen in de Gunningsleidraad op zich niet met zich brengt dat hiervoor - zonder meer - een score van 100% zou moeten worden toegekend. Volgens de Combinatie is er bij dit subgunningscriterium voorts sprake van feitelijke onjuistheden ter zake van de inschakeling van derden, de inkoop van producten en diensten en het zogenoemde PIP, een publiek informatiepunt, maar daarvan is de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende gebleken. Zo heeft de Provincie onvoldoende weersproken toegelicht, onder aanhaling van het Plan van Aanpak, dat de Combinatie weliswaar inzicht heeft gegeven in de inschakeling van derden, maar de haalbaarheid ervan niet heeft aangetoond. Dat de Provincie derhalve tot het oordeel komt dat de Combinatie geen nader inzicht heeft gegeven acht de voorzieningenrechter dan ook niet onbegrijpelijk of onjuist. Ten aanzien van het PIP heeft te gelden dat de Provincie onvoldoende weersproken heeft toegelicht dat het de Combinatie zelf is geweest die als onderdeel van haar aanpak op subcriterium G2.2.3 heeft voorgesteld een projectlocatie te huren waarin zich ook het PIP bevindt. De Provincie heeft uiteengezet dat de beoordelingscommissie niet heeft begrepen wat zij moest met het voorstel van de Combinatie om een ruimte te huren voor de vestiging van het PIP, zodat dit aspect zich als een negatief aspect heeft vertaald. Dat komt de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk of onjuist voor.

4.10.

Verder is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat er met betrekking tot de inkoop sprake is geweest van feitelijke onjuistheden. De Provincie heeft door middel van een kaartje inzichtelijk gemaakt dat de zijdens de Combinatie voorgestelde inkoop binnen een straal van 60 kilometer niet met zich brengt dat louter lokale, dat wil zeggen Drentse, producten en diensten zullen worden ingekocht. Sterker, als wordt uitgegaan van een dergelijke afstand zou de Combinatie bij wijze van voorbeeld ook producten en diensten kunnen afnemen in Duitsland, Groningen of Overijssel. Ook heeft de Provincie toegelicht dat de Combinatie niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de inkoop daadwerkelijk plaatsvindt bij het Midden en Klein Bedrijf, terwijl dat wel is uitgevraagd.

In zoverre ziet de voorzieningenrechter dan ook niet in dat er bij dit aspect feitelijke onjuistheden zijn opgetreden.

4.11.

Dat laatste heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook te gelden voor het door de Combinatie benoemde podium voor Drentse bedrijven in de huiskamers via RTV Drenthe. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de Provincie er op gewezen dat de publiekscommunicatie haar exclusieve verantwoordelijkheid is, onder aanhaling van eis 5.2.3.3 sub b van de Vraagspecificatie. Dat heeft de Combinatie als zodanig niet betwist. Voorts heeft de Provincie er op gewezen dat de Combinatie in haar aanbieding in het geheel geen verband legt met de verantwoordelijkheid van de Provincie op dit punt, terwijl dit wel is uitgevraagd. Ook dat heeft de Combinatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerlegd. In zoverre kan de voorzieningenrechter de Provincie dan ook volgen als zij stelt dat haar eigen rol gemist wordt en kan niet gesteld worden dat de beoordeling feitelijk onjuist is. Ook dit argument kan de Combinatie derhalve niet baten.

4.12.

Ten aanzien van het bezwaar van de Combinatie tegen het derde subgunningscriterium, G2.3, Duurzaamheid, overweegt de voorzieningenrechter dat voor zover het bezwaar van de Combinatie ziet op de door hem aangeboden persleiding, hiervoor reeds is overwogen dat het bij de beoordeling van de subgunningscriteria niet gaat om één specifiek onderdeel ervan, maar om het geheel dat wordt aangeboden. Derhalve is de stelling dat de Combinatie juist vanwege één aspect, dat ook hier door de beoordelingscommissie als positief is beoordeeld, reeds een score van 100% had moeten worden toegekend niet juist. Waar het gaat om twee als negatief beoordeelde aspecten, heeft de Provincie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk uiteengezet waarom de inkoop van biogas certificaten geen toegevoegde waarde heeft, maar een correctieve maatregel is die zonder nadere toelichting toegevoegde waarde ontbeert voor het energiegebruik in de bouwfase. Met betrekking tot het andere aspect dat de Provincie volgens de Combinatie ten onrechte negatief heeft beoordeeld, heeft het volgende te gelden. De Provincie heeft uiteengezet dat de Combinatie haar opmerking, te weten dat zij de door de Combinatie voorgestelde aanpak niet als een plus ziet, niet heeft kunnen en mogen opvatten als een min, zijnde een negatieve beoordeling. Dat heeft de Combinatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De Provincie heeft verder onweersproken toegelicht dat zij hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat de Combinatie niet de maximale score heeft gekregen. Ook dit komt de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk of onjuist voor. De vergelijking door de Combinatie met een andere aanbesteding ten slotte strandt reeds op de niet door hem weersproken omstandigheid dat er volgens de Provincie sprake is geweest van een andere opdracht, gebaseerd op de RAW-systematiek.

Conclusie

4.13.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van de Combinatie jegens de Provincie zullen worden afgewezen. De Combinatie zal daarbij als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de Provincie en BAM worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op

- zijdens de Provincie:

€ 2.109,00, zijnde € 1.470,00 aan salaris advocaat en € 639,00 aan griffierecht,

zijdens BAM

€ 2.109,00, zijnde € 1.470,00 aan salaris advocaat en € 639,00 aan griffierecht.

De vorderingen van BAM tegen de Combinatie

4.14.

Nu de vorderingen van de Combinatie worden afgewezen behoeven de vorderingen van Bam geen afzonderlijke bespreking meer, te minder nu niet is gebleken dat de Provincie geen uitvoering wenst te geven aan de gunningsbeslissing ten aanzien van BAM.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het door de Combinatie gevorderde af,

5.2.

veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van de Provincie, tot op heden begroot op € 2.109,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van BAM, tot op heden begroot op

€ 2.109,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

veroordeelt de Combinatie in de na dit vonnis ontstane kosten van de Provincie, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Combinatie niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

veroordeelt de Combinatie in de na dit vonnis ontstane kosten van BAM, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Combinatie niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2019:716

Aanbestedingsgeschil over de gunning van de opdracht tot uitbreiding van de N34

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Interventie

5.De beslissing

Voetnoten