ECLI:NL:RBNNE:2019:1913

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/161137 / HA ZA 18-133

Vonnis in verzet van 1 mei 2019

in de zaak van

[A],

h.o.d.n. TANDARTSPRAKTIJK DENTARIO,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. J.W. Verhoef te Uithoorn,

tegen

[B],

h.o.d.n. BODENT,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. J.D. Nijenhuis te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de inleidende dagvaarding van 16 januari 2018;
het verstekvonnis van 14 februari 2018;
de verzetdagvaarding van 26 april 2018;
de akte overlegging producties en vermeerdering verweer van [B] ;
de conclusie van antwoord in oppositie;
de conclusie van repliek in oppositie;

- het proces-verbaal van de pleidooizitting van partijen, gehouden op 18 februari 2019;

de pleitnotities van mr. Nijenhuis;
de pleitnotities van mr. Verhoef.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] is tandarts. Aanvankelijk oefende zij Tandartspraktijk Dentario uit in de vorm van een eenmanszaak. Per 8 januari 2008 is deze eenmanszaak voortgezet als een vennootschap onder firma, waarvan [A] en haar echtgenoot [C] de vennoten zijn. De vennootschap onder firma staat in het handelsregister geregistreerd onder nummer 30265143.

2.2.

[A] is als tandarts ingeschreven in het AGB-register (Algemeen Gegevensbeheer Zorgverleners). De op haar naam gestelde AGB-code is 12073219. Een zorgverlener heeft een AGB-code nodig voor het declareren van geboden zorg bij een zorgverzekeraar.

2.3.

[B] exploiteert onder de naam 'Bodent' een tandprothetische praktijk aan de [adres] . De praktijk is gevestigd op de begane grond en daarboven bevindt zich de woning van [B] . [B] is niet als zorgverlener ingeschreven in het AGB-register en beschikt (dus) niet over een eigen AGB-code.

2.4.

[B] heeft in de periode van 26 februari 2008 tot 21 juni 2012 gebruik gemaakt van de AGB-code van [A] . Vanaf 21 juni 2012 maakt [B] gebruik van de AGB-code van tandprotheticus [D] .

2.5.

Op enig moment na 21 juni 2012 heeft [A] aanspraak gemaakt op een vergoeding van [B] voor het gebruiken van de AGB-code van [A] .

2.6.

Op 25 september 2012 heeft [B] aan [A] een brief geschreven, waarin staat
(rechtbank: waarbij [voornaam C] de echtgenoot van [A] is):

Ik heb laatst [voornaam C] gesproken via de telefoon en ik begrijp het heel goed dat jij een vergoeding wil of ik weet niet hoe ik het moet noemen. Vertel mij alsjeblieft aan welk bedrag jij denkt en ik zal mijn best doen om het zo mogelijk in termijnen te betalen. Ik wacht op een bericht van jou.

2.7.

Bij brief van 23 november 2012 heeft [A] aanspraak gemaakt op een vergoeding van 25% van de omzet die [B] in de periode van 26 februari 2008 tot 21 juni 2012 op haar AGB-code heeft gedeclareerd. [B] heeft die aanspraak afgewezen.

2.8.

Op 7 februari 2013 heeft [A] aan [B] een factuur ter hoogte van

€ 125.000,00 gezonden voor het gebruik van haar AGB-code in de periode van 26 februari 2008 tot 21 juni 2012. [B] heeft deze factuur ondanks aanmaning en sommatie onbetaald gelaten.

2.9.

[A] heeft [B] op 28 december 2017 gedagvaard voor deze rechtbank. De dagvaarding is door deurwaarder D. Rabs (hierna: Rabs) in persoon betekend aan [B] . [A] heeft betaling van € 183.622,38 gevorderd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 125.000,-- vanaf 12 december 2017 tot de dag van volledige betaling, alsmede betaling van de proceskosten en de nakosten.

2.10.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 14 februari 2018 (zaaknummer/rolnummer C/17/159127 HA ZA 18-13) van deze rechtbank is [B] overeenkomstig de eis veroordeeld.

2.11.

Het exploot van betekening van 23 februari 2018 luidt - voor zover hier van

belang - als volgt:

Heden de drieëntwintigste februari tweeduizendachttien (…)

Heb ik, Donovan Rabs, gerechtsdeurwaarder, (…)

AAN:

[B], geboortedatum [geboortedatum] , handelend onder de naam Bodent, zaakdoende en wonende te [adres] aldaar aan dat adres mijn exploot doende en afschrift hiervan (en na te melden stukken) latende aan:

haar in persoon die weigerde het stuk in ontvangst te nemen, waarna ik afschrift liet op

voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen zoals wettelijk voorgeschreven, (…)

BETEKEND:

de grosse van een vonnis d.d. 14/02/2018, gewezen door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, zaaknummer/rolnummer C/17/159127 HA ZA 18-13, (…)

2.12.

Op 25 april 2018 heeft mevrouw [E] (hierna: [E] ), werkzaam bij Bodent, een verklaring opgesteld. Daarin staat onder meer:

Ik verklaar dat ik op 23.02.2018 heb gewerkt bij [B] in de Praktijk in de [adres] .

Ik heb gewerk deze dag ongeveer vanaf 8.00 tot 17.00 uur.

[B] is de dag niet geweest in de praktijk in verband dat zij werken buiten praktijk bij klanten.

Ik heb die dag allen gewerkt. Mij taak is als ik allen op de praktijk ben deur open als aangebeld (…).

Op 23.02.18 waarschijnlijk ook deur open gedaan maar niet begrepen dat het om een deurwaarder ging, kan ik moment niet precies herinneren. (…)

Als komt post of pakjes (…) kan ik soms zegen/post om de hoek van de deur, pakjes ook/"leg daar maar neer" om dat soms moet ik heel snel terug naar mijn werk (…)

Toe ik klaar met werk was heb ik de post dat op de matje laag op stapel reclame en andere brefen neer gelegd. Ik wis niet dat iets belangrijk was. dus ik legt op stapel reclames. Zo is dat gegaan denk ik.

2.13.

Op 26 april 2018 is de verzetdagvaarding uitgebracht.

2.14.

Op 22 mei 2018 heeft Rabs, in reactie op de verzetdagvaarding, in een e-mailbericht aan toegevoegd deurwaarder J.G.J. Wegbrands (hierna: Wegbrands) het volgende geschreven:

Zoals in het exploot gerelateerd is het exploot door gerekwireerde geweigerd en heb ik afschrift in gesloten envelop gelaten.

2.15.

Op 29 mei 2018 heeft Wegbrands in een e-mailbericht aan de advocaat van [A] onder meer het volgende geschreven:

Ik heb contact gehad met de collega deurwaarder die het exploot aan deze mevrouw heeft betekend. Hij bevestigde mij dat hij het exploot heeft gelaten zoals gerelateerd en dat de situatie dus zo was dat het exploot door mevrouw werd geweigerd. Toen mevrouw open deed heeft hij zich voorgesteld als gerechtsdeurwaarder en daarna is het doel van zijn komst mede gedeeld. Indien er niet om wordt gevraagd, is legitimatie op dat moment (bij het laten van het exploot) niet noodzakelijk. Mevrouw weigerde dus op dat moment het exploot. De collega deurwaarder heeft het exploot toen ter plaatse in een enveloppe gelaten. (…)

3.Het geschil

3.1.

[B] vordert in het verzet haar te ontheffen van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en de vordering van [A] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het verzet.

3.2.

[A] heeft verweer gevoerd en concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van [B] in haar verzet, subsidiair tot ongegrondverklaring daarvan, met veroordeling

van [B] in de kosten van het verzet.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[B] heeft naar voren gebracht dat zij op 16 mei 2018 twee verzetdagvaardingen bij de rechtbank heeft aangebracht, te weten een verzetdagvaarding van 26 april 2018, gericht tegen " [A] , h.o.d.n. Tandartspraktijk Dentario", en een verzetdagvaarding van 30 april 2018, gericht tegen " [A] , h.o.d.n. Tandartspraktijk Dentario (k.v.k. 30265143)". [B] zag zich hiertoe genoodzaakt omdat voor haar niet duidelijk was door wie zij bij inleidende dagvaarding is gedagvaard en ten behoeve van welke procespartij het verstekvonnis is toegewezen en (dus) ook niet tegen wie zij haar verzetdagvaarding diende te richten. [B] wijst er in dit verband op dat de inleidende dagvaarding is ingesteld door [A] , h.o.d.n. Tandartspraktijk Dentario (KvK 30265143), terwijl dit KvK-nummer in het verstekvonnis en ook in het betekeningsexploot niet is opgenomen. Dit schept onduidelijkheid, omdat uit het uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat Tandartspraktijk Dentario al sinds 8 januari 2008 geen eenmanszaak van [A] meer is, maar een vennootschap onder firma, waarvan [A] één van de vennoten is. [B] verzoekt de rechtbank die verzetdagvaarding in behandeling te nemen die betrekking heeft op de juiste procespartij.

4.2.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.3.

De rechtbank heeft slechts één verzetdagvaarding in het dossier aangetroffen. Het betreft de verzetdagvaarding van 26 april 2018, gericht tegen " [A] , h.o.d.n. Tandartspraktijk Dentario". Ter zitting heeft de advocaat van [B] aangegeven dat hij niettemin op 16 mei 2018 een tweede verzetdagvaarding bij de griffie van de rechtbank heeft aangebracht. Tijdens een schorsing ter zitting heeft hij hierover contact opgenomen met zijn kantoor en zijn kantoor heeft bevestigd dat er op 16 mei 2018 twee verzetdagvaardingen naar de rechtbank zijn gestuurd. De roladministratie is echter niet bekend met de dagvaarding die op 30 april 2018 is betekend. De rechtbank moet het er daarom voor houden dat deze dagvaarding niet op de rol is aangebracht en zal daarom (enkel) vonnis wijzen op basis van de verzetdagvaarding die op 26 april 2018 is betekend. Voor wat betreft de vraag of [B] met het betekenen en aanbrengen van deze dagvaarding de juiste persoon in verzet heeft gedagvaard, wordt overwogen als volgt. In dit verband ligt de vraag voor tussen welke partijen het verstekvonnis is gewezen. Deze vraag hangt onlosmakelijk samen met de vraag wie de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht: een vennootschap onder firma of een eenmanszaak (ofwel [A] in persoon). Het standpunt van [A] luidt dat dit namens haar in persoon is gebeurd en dat vermelding van het KvK-nummer van de vennootschap onder firma als een vergissing moet worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de inleidende dagvaarding afdoende dat [A] heeft beoogd om de vordering voor zichzelf in te stellen. Zij stelt zich daarin immers op het standpunt dat zij in privé een vordering op [B] heeft. Weliswaar is als eisende partij achter haar naam een handelsnaam toegevoegd (die overeenkomt met de naam van de vennootschap onder firma), maar de toevoeging van een handelsnaam achter de naam van een natuurlijke persoon in een dagvaarding heeft geen juridische gevolgen voor de vraag welke partij juridisch optreedt als eisende partij: dat is de natuurlijke persoon waarvan de naam eveneens in de (kop van) dagvaarding is vermeld en die de onderneming kennelijk als eenmanszaak drijft. Verder wordt overwogen dat het enige verschil tussen de inleidende dagvaarding en het verstekvonnis is dat in de dagvaarding ook het KvK-nummer is vermeld van de vennootschap onder firma, terwijl dit nummer niet in het vonnis is vermeld. De rechter die het verstekvonnis heeft gewezen heeft aan de vermelding van dit nummer kennelijk niet de consequentie verbonden dat de vennootschap onder firma als de eisende partij heeft te gelden in plaats van [A] in privé (en behoefde dat ook niet te doen, gelet op wat hiervoor is overwogen). Voor wat betreft de vraag óf de tandartspraktijk wordt gedreven door een vennootschap onder firma of door een eenmanszaak en of het (beweerde) vorderingsrecht (ook) toekomt aan deze vennootschap overweegt de rechtbank dat dit een inhoudelijke vraag betreft, die in het kader van de vraag of in verzet de juiste partij is gedagvaard geen bespreking behoeft. De rechtbank komt op dit punt tot de slotsom dat in verzet de juiste persoon is gedagvaard.

4.4.

[A] heeft als primair verweer gevoerd dat aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet kan worden toegekomen, omdat het verzet niet tijdig is ingediend. [A] heeft daartoe aangevoerd dat [B] blijkens het betekeningsexploot van het verstekvonnis van 23 februari 2018 heeft geweigerd dit exploot van de deurwaarder aan te nemen, zodat [B] door deze weigering wordt geacht op die datum (het afschrift van) het exploot in persoon te hebben ontvangen. Dit betekent dat de verzettermijn van vier weken op 23 februari 2018 is gaan lopen. De verzetdagvaarding dateert van 26 april 2018, zodat het verzet te laat is ingesteld.

4.5.

[B] heeft gemotiveerd weersproken dat zij te laat in verzet is gekomen tegen het verstekvonnis. [B] heeft daartoe drie argumenten aangevoerd, die de rechtbank hierna achtereenvolgens zal bespreken.

4.6.

Ten eerste heeft [B] aangevoerd dat het verstekvonnis is betekend uit naam van een niet bestaande eenmanszaak. Gelet hierop is volgens [B] geen sprake geweest van een betekening als bedoeld in de wet, althans is sprake geweest van een nietige betekening. Hierdoor is de verzettermijn niet op 23 februari 2018 gaan lopen en is zij door het uitbrengen van de verzetdagvaarding op 26 april 2018 tijdig in verzet gekomen.

4.7.

De rechtbank kan [B] niet volgen in dit betoog. De deurwaarder heeft het verstekvonnis betekend in opdracht van dezelfde procespartij ten gunste van wie het verstekvonnis jegens [B] is gewezen, te weten " [A] , h.o.d.n. Tandartspraktijk Dentario". Zoals uit rechtsoverweging 4.3. volgt, heeft de toevoeging "h.o.d.n." juridisch geen relevantie en is [A] in persoon de opdrachtgeefster van de deurwaarder.

4.8.

Ten tweede heeft [B] aangevoerd dat het betekeningsexploot van het verstekvonnis innerlijk tegenstrijdig en onjuist is en dat daarom geen sprake kan zijn van betekening, laat staan van betekening in persoon. De deurwaarder heeft namelijk in het exploot opgenomen dat exploot wordt gedaan en afschrift wordt gelaten aan "haar in persoon die weigerde het stuk in ontvangst te nemen, waarna ik afschrift liet op voormeld adres in een gesloten envelop met daarop de vermeldingen zoals wettelijk voorgeschreven". Hierdoor is onduidelijk of het exploot in persoon is betekend of dat het is geweigerd. Er kan tegelijkertijd geen sprake zijn van betekening in persoon en weigering om het in ontvangst te nemen, aldus [B] .

4.9.

Ook in dit betoog kan de rechtbank [B] niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank kan over de wijze waarop het betekeningsexploot door de deurwaarder is gedaan geen misverstand bestaan. Uit de tekst van het exploot volgt immers dat de deurwaarder een afschrift daarvan heeft gelaten aan '
haar in persoon die weigerde het stuk in ontvangst te nemen'. Deze zinssnede kan niet anders worden uitgelegd dan dat geweigerd is het exploot in ontvangst te nemen en dat de deurwaarder conform het bepaalde in artikel 46 lid 3 Rv een afschrift hiervan aan de weigerende persoon liet. De rechtbank ziet dan ook niet in dat de deurwaarder de wijze van betekening onjuist of onduidelijk op het exploot heeft vermeld.

4.10.

Ten derde heeft [B] - samengevat - aangevoerd dat zij pas op 31 maart 2018 bekend is geraakt met het verstekvonnis. Die dag heeft zij samen met haar advocaat de envelop met daarin het betekeningsexploot van het verstekvonnis in haar praktijk aangetroffen. [B] betwist dat zij degene was die heeft geweigerd het betekeningsexploot van het verstekvonnis in ontvangst te nemen. Daartoe voert [B] aan dat zij 23 februari 2018 niet aanwezig was in haar woning of haar praktijk omdat zij verschillende afspraken met klanten buiten Leeuwarden had. Wel was op die dag in de praktijk haar werkneemster [E] aanwezig. [E] is verantwoordelijk voor de praktijk als [B] er niet is. Het ligt voor de hand dat [E] de deur heeft geopend en de deurwaarder te woord heeft gestaan. Vermoedelijk heeft de deurwaarder [E] , die op [B] lijkt, aangezien voor [B] . Dit is in ieder geval niet uit te sluiten, nu uit niets blijkt dat Rabs de persoon die hij voor zich had, heeft gevraagd om zich te legitimeren. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [B] een kopie van een bladzijde uit haar agenda met de datum 23 februari 2018 en een verklaring van [E] overgelegd. Uit het voorgaande volgt dat de verzettermijn niet op 23 februari 2018 maar op 31 maart 2018 is gaan lopen, aldus [B] .

4.11.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.12.

Ingevolge artikel 143 lid 2 Rv moet het verzet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis in persoon.

4.13.

Het deurwaardersexploot is een authentieke akte. Ingevolge artikel 157 lid 1 Rv levert een authentieke akte tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen of verrichtingen heeft verklaard. Op grond van dit artikel, in samenhang gelezen met artikel 151 lid 1 Rv, is de rechtbank dan ook verplicht de inhoud van het betekeningsexploot van het verstekvonnis voor waar aan te nemen. Dit betekent in dit geval dat de rechtbank ervan dient uit te gaan dat waar is wat de deurwaarder verklaart over de wijze van betekening, namelijk dat [B] op 23 februari 2018 heeft geweigerd het exploot van de deurwaarder aan te nemen en dat de deurwaarder een afschrift hiervan aan haar liet. Door deze weigering wordt [B] geacht op 23 februari 2018 (het afschrift van) het exploot in persoon te hebben ontvangen (artikel 46 lid 3 Rv). Dit neemt niet weg dat tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat [B] op 23 februari 2018 heeft geweigerd het betekeningsexploot van het verstekvonnis van de deurwaarder aan te nemen, mogelijk is (artikel 151 lid 2 Rv).

4.14.

De rechtbank acht dit tegenbewijs, mede gelet op de betwisting hiervan door [A] , thans nog niet geleverd. De schriftelijke verklaring van [E] acht de rechtbank daartoe ontoereikend, omdat deze verklaring er in essentie op neerkomt dat [E] zich niet kan herinneren op 23 februari 2018 met een deurwaarder te hebben gesproken en haar verklaring verder bestaat uit vermoedens, aannames en veronderstellingen. [B] heeft zich voorts beroepen op een bladzijde uit haar agenda met de datum 23 februari 2018 waaruit zou volgen dat zij die dag niet op de praktijk is geweest maar bij klanten thuis. Deze bladzijde is echter niet goed leesbaar. Bovendien heeft [B] niet nader onderbouwd dat de gestelde afspraken met klanten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, bijvoorbeeld door verklaringen van klanten te overleggen.

4.15.

[B] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat zij niet degene is geweest die op 23 februari 2018 heeft geweigerd het betekeningsexploot van het verstekvonnis in ontvangst te nemen. Overeenkomstig dit bewijsaanbod zal de rechtbank [B] toelaten tot het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat zij op 23 februari 2018 heeft geweigerd het betekeningsexploot van het verstekvonnis van de deurwaarder aan te nemen. Daartoe zal [B] de na te melden bewijsopdracht worden verleend.

4.16.

In afwachting van de bewijslevering door [B] zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

laat [B] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [B] op 23 februari 2018 heeft geweigerd het betekeningsexploot van het verstekvonnis van de deurwaarder aan te nemen;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 mei 2019 voor uitlating door [B] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

5.3.

bepaalt dat [B] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat [B] , indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met augustus 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. C.M. Telman in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102;

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. J.E. Biesma en

mr. J.M. Coleo-Oude Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.^[1]