ECLI:NL:RBNNE:2018:3369

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/151916 / HA ZA 16-302

Vonnis van 22 augustus 2018

in de zaak van

de vennootschap onder firma

TENNISCENTRUM DE MOLEN,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B. Korvemaker te Leeuwarden,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEALTHCLUB LEEUWARDEN II B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BARCUM NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. De vennootschap onder firma De Molen zal De Molen worden genoemd en Healthclub Leeuwarden II B.V. zal als de Healthclub worden aangeduid. Gedaagden 2 en 3 zullen respectievelijk [gedaagde 2] en Barcum worden genoemd. Voor zover in dit vonnis wordt gedoeld op de gezamenlijke gedaagden zullen zij worden aangeduid als de Healthclub c.s. Voor zover in dit vonnis van "healthclub" wordt gesproken gaat het daarbij om de sportschool die door de Healthclub wordt geëxploiteerd als zodanig.

1.De verdere procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure in conventie en in reconventie blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 14 juni 2017;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken;
de aanhouding van de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen (mediation);
de mededeling van partijen dat voortgeprocedeerd moet worden.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

1.3.

De pleidooizitting heeft mede ten overstaan van mr. C.S Huizinga plaatsgevonden. Bij brief van 7 mei 2018 heeft de griffier aan partijen bericht dat mr. C.S. Huizinga inmiddels niet meer werkzaam is in het team handel/kanton van de afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, en dat zijn plek in de meervoudige kamer is ingenomen door mr. C.M. Telman. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te vragen om een voortzetting van de mondelinge behandeling. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

De Molen exploiteert sinds 2001 een tenniscentrum op een perceel aan het Kalverdijkje te Leeuwarden. Vennoten van De Molen zijn [dhr. A] (verder [dhr. A] ) en diens echtgenote [mw. A] (verder: [mw. A] ). De broer van [dhr. A] , [dhr. B] , was (met zijn echtgenote) erfpachter van de ondergrond van het tenniscentrum en opstalgerechtigde van de bebouwing op het tennispark. [dhr. A] huurde het perceel vanaf november 2002 van [dhr. B] .

2.2.

De Healthclub en De Molen zijn in februari 2006 met elkaar in gesprek geraakt over een vorm van samenwerking. De Healthclub had het plan om naast het perceel waarop het tenniscentrum is gevestigd een "high quality leisure center" te openen, dat een combinatie zou vormen van tennis, squash en fitness met ontspanningsfaciliteiten zoals een zwembad, leisure pool, whirlpools, sauna en een brasserie.

2.3.

Na diverse gesprekken is op 14 juni 2006 een zogeheten "Letter of Intent" opgesteld (verder te noemen: de LOI), waarbij als partijen zijn betrokken [dhr. B] en [dhr. A] alsmede "Healthclub Leeuwarden B.V.". In de LOI is onder meer vastgelegd dat deze partijen de intentie hebben om tot een activatransactie te komen, waarbij [dhr. A] en Healthclub Leeuwarden B.V., elk een deel van het tenniscentrum zullen aankopen indien blijkt van de haalbaarheid van de plannen van laatstgenoemde. Verder is in de LOI vermeld dat [dhr. A] en de Healthclub Leeuwarden B.V. overeenstemming hebben bereikt over een onderlinge verdeling, die inhoudt dat [dhr. A] het recht van erfpacht verkrijgt met betrekking tot de percelen grond, waarop de tennisfaciliteiten in de toekomst zijn gesitueerd en dat Healthclub Leeuwarden B.V. het recht van erfpacht verkrijgt met betrekking tot de percelen grond, waarop de toekomstige healthclub en de parkeerfaciliteiten worden gesitueerd.

2.4.

In de zomer van 2007 heeft een architect op verzoek van de Healthclub schetsontwerpen gemaakt voor de aanpassing van de gevels van het tenniscentrum en de healthclub en de bouw van een gang tussen de beide gebouwen. Deze tekeningen zijn later uitgewerkt in een definitief ontwerp. De architect heeft een en ander in overleg met de stedenbouwkundige van de gemeente Leeuwarden (verder: de gemeente) en de Healthclub en De Molen gedaan.

2.5.

In een koopakte van 14 november 2007 zijn de tussen partijen gemaakte afspraken nader vastgelegd. In dit document wordt met "koper 1" gedoeld op [dhr. A] en [mw. A] en met "koper 2" op Barcum dan wel een door haar aan te wijzen derde, zijnde een aan Barcum gelieerde onderneming dan wel een vennootschap waarin Barcum dan wel Beheersmaatschappij Ovomij B.V. de (in)directe zeggenschap heeft. In de koopakte wordt tevens gesproken over "registergoed 1" en "registergoed 2", waarmee wordt gedoeld op de percelen die [dhr. A] en [mw. A] van [dhr. B] hebben gekocht respectievelijk de percelen die de Healthclub van [dhr. B] heeft gekocht, althans de zakelijke rechten op die percelen. In de koopakte is - voor zover hier van belang - vastgelegd:

(…)

Koper 2 zal bij ondertekening van de akte van levering een bedrag van éénhonderd duizend euro (€ 100.000,00) (exclusief eventueel verschuldigde BTW) voldoen aan koper 1. Koper 1 dient dit bedrag te gebruiken voor de herinrichting van registergoed sub 1 en de aanleg van tennisbanen voor zomer- en wintergebruik. Betaling van dit bedrag zal plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 lid 1 en 2 van de onderhavige overeenkomst. Voorts zal koper 2 aan koper 1 uiterlijk per 1 oktober volgend op de datum van levering van de registergoederen een ballonhal leveren ter overdekking van 2 tennisbanen. Deze ballonhal wordt eigendom van koper 1.

(…)

D. Horecavoorziening

Koper 1 en koper 2 streven naar een gezamenlijke horecavoorziening. Koper 1 heeft aangegeven de horecagelegenheid te willen exploiteren, terwijl koper 2 heeft aangegeven onder voorwaarden hiermee te kunnen instemmen. Omtrent de betreffende voorwaarden en bedingen zal in een later stadium, nadat het projectontwikkelingsplan is uitgewerkt, overleg worden gevoerd tussen kopers.

De locatie van de horecagelegenheid is thans nog niet exact bekend. Bij het vaststellen van de definitieve nieuwbouwplannen betreffende registergoed 2 zal worden besloten of de horecagelegenheid in de nieuwbouwlocatie zal worden gerealiseerd (op registergoed 2 derhalve) of binnen de bestaande bebouwing (registergoed sub 1), of dat op beide, zowel op het registergoed sub 1 als op het registergoed sub 2, een horecagelegenheid zal worden gerealiseerd. Indien het commercieel mogelijk is om de horeca te combineren, dan zullen kopers dit (in beider belang: onder andere ter beperking van personeels- en overige kosten) doen.

De levering van de verkochte (zakelijke rechten op de) percelen heeft bij notariële akte van 25 januari 2008 plaatsgevonden.

2.6.

Vervolgens is De Molen begonnen met de herinrichting van het perceel, in het kader waarvan onder meer tien nieuwe "all-weather" buitentennisbanen zijn gerealiseerd. Deze waren al vóór de zomer van 2008 gereed.

2.7.

De Healthclub heeft op 27 maart 2008 bij Poly-Ned B.V. (verder: Poly-Ned), een leverancier van ballonhallen, een offerte voor de ballonhal aangevraagd. Poly-Ned heeft op 3 april 2008 een offerte uitgebracht.

2.8.

De Healthclub heeft bij de gemeente een bouwaanvraag ingediend voor "het oprichten van een tennishal/buiten tennisbanen.". Partijen hebben afgesproken dat De Molen de leges, voor zover deze betrekking hebben op het tenniscentrum en de gang, aan de Healthclub zou vergoeden. De Healthclub heeft op 30 juni 2008 in verband hiermee een factuur van € 2.843,90 naar De Molen verstuurd en verzocht deze te betalen. Tot op heden heeft betaling hiervan niet plaatsgevonden.

2.9.

De gemeente heeft bij besluit van 20 november 2008 de gevraagde bouwvergunning aan de Healthclub verleend.

2.10.

Bij notariële akte van 3 februari 2009 ("Akte houdende vestiging erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en voorkeursrecht", verder te noemen de Akte) zijn diverse erfdienstbaarheden en zakelijke gebruiksrechten gevestigd. Deze Akte is opgesteld met als partijen: Barcum en Sport- en Recreatiecentrum Oirschot B.V. (in de Akte gezamenlijk aangeduid als "partij 1"), De Molen (in de Akte aangeduid als "partij 2") en de ING Bank. De gronden van Barcum en Sport- en Recreatiecentrum Oirschot B.V. zijn in de Akte aangeduid als "registergoed 1" en de gronden van De Molen als "registergoed 2."

2.11.

Voor wat betreft de erfdienstbaarheden is, voor zover hier van belang, in de Akte bepaald:

C. Vestiging erfdienstbaarheid betreffende reclame-uitingen

Terzake van onderhavige erfdienstbaarheid wordt het registergoed 1 hierna aangemerkt als het heersend erf en het registergoed 2 als het dienend erf.

(…)

Artikel 1

Omschrijving erfdienstbaarheid

De erfdienstbaarheid tot het dulden van het aanbrengen van reclame-uitingen op het dienend erf, die direct verband houden met de aanwezigheid op het heersend erf van een healthclub, ten behoeve van het heersend erf, en wel:

a. op de oostgevel van de op het op het dienend erf aanwezige tenniscentrum;

(…)

Artikel 2

(…)

a. De reclame-uitingen dienen te worden aangebracht op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze, zodanig dat deze wat betreft de reclame-uitingen genoemd onder a, vanaf de ringweg -Anne Vondelingweg- van Leeuwarden duidelijk zichtbaar zijn. De exacte locatie, de grootte en vormgeving van de reclame-uitingen dient door de eigenaar van het heersend erf bepaald te worden in overleg met de eigenaar van het dienend erf waarbij wat betreft de reclame-uitingen als bedoeld onder a als uitgangspunt geldt dat de zichtbaarheid van de reclame-uitingen vanaf de ringweg van Leeuwarden van groot belang is.

F. Vestiging erfdienstbaarheid betreffende gebruik entree healthclub

Terzake van onderhavige erfdienstbaarheid wordt het registergoed 2 hierna aangeduid als het heersend erf en het registergoed 1 als het dienend erf.

(…)

Artikel 1

Omschrijving erfdienstbaarheid

Artikel 1

De erfdienstbaarheid ten behoeve van de bezoekers van het op het heersend erf gevestigde tenniscentrum om gedurende de openingstijden van de healthclub via de te realiseren hoofdingang van de healthclub (op
bijlage 2aangeduid met de letter C) te komen en te gaan naar het tenniscentrum.

H. Vestiging erfdienstbaarheid betreffende aansluiting/inankering

Terzake van onderhavige erfdienstbaarheid worden zowel het registergoed 1 als het registergoed 2 hierna aangeduid als het heersend erf, en het registergoed 2 en het registergoed 1 als het dienend erf.

(…)

Artikel 1

Omschrijving erfdienstbaarheid

De erfdienstbaarheid inhoudende de verplichting voor de eigenaar van het dienende erf om te dulden dat de eigenaar van het heersend erf de bebouwing volgens bijlage 1 realiseert en in stand houdt direct naast de bebouwing van het dienend erf en wel zodanig dat de op registergoed 2 te realiseren gang in directe verbinding staat met de op registergoed 1 te realiseren haelthclub en dat daartoe de te realiseren ingang en de bebouwing van de healtclub zullen inankeren en ingeankerd zullen blijven.

Ten aanzien van al deze erfdienstbaarheden is in de afzonderlijke bepalingen een gelijkluidend boetebeding opgenomen, dat als volgt luidt:

Artikel 3

Niet-nakoming

Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het onder (…) bepaalde wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van tweeduizend euro (€ 2.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht om schadevergoeding en/of nakoming te vorderen. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn. zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. (…)

2.12.

In de Akte is tevens een zakelijk gebruiksrecht voor het gebruik van de tennisbanen gevestigd. Deze bepalingen luiden als volgt:

GEBRUIKSOVEREENKOMST

(…)

1. Partij 1, dan wel diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel (daaronder ook begrepen de bezoekers van de op registergoed 1 te realiseren healthclub) hebben het recht ten opzichte van partij 2, dan wel diens rechtsopvolgers, gebruik te maken van een aantal tennisbanen die zich bevinden op het registergoed sub 1, en wel als volgt:

- gedurende de zomermaanden (één april tot en met dertig september) heeft partij 1 het reserveringsrecht op twee (2) buitentennisbanen. Op momenten dat op deze banen tennisles wordt gegeven, welke uitsluitend plaatsvinden tussen vier uur in de middag en zeven uur in de avond, kan partij 1 geen gebruik maken van deze banen, maar heeft zij reserveringsrechten op een overeenkomstig aantal binnenbanen. In aanvulling op dit reserveringsrecht heeft partij 1 het gebruiksrecht op twee (2) andere buitenbanen middels het afhangsysteem. Partij 1 beschikt derhalve in de zomermaanden altijd over vier (4) tennisbanen, waarvan twee (2) banen in combinatie met andere gebruikers worden gebruikt (middels het afhangsysteem);

- gedurende de wintermaanden (één oktober tot en met éénendertig maart) heeft partij 1 het recht om twee (2) binnentennisbanen en vier (4) buitentennisbanen te gebruiken. Partij 1 beschikt derhalve in de winter altijd over zes (6) tennisbanen;

- partij 1 zal minimaal driehonderd vijfenvijftig (355) dagen per jaar gebruik mogen maken van de tennisbanen zoals hiervoor vermeld;

- partij 1 mag maximaal vijf (5) dagen per jaar alle binnenbanen gebruiken. Deze dagen zullen in vooraf onderling overleg door partijen worden vastgesteld.

(…)

Het reserveringssysteem en het afhangsysteem zoals hiervoor omschreven zijn aan partijen voldoende bekend en zullen toegepast worden op de wijze zoals deze systemen worden toegepast door de tennisvereniging die als dan gebruik maakt van de tennisbanen.

Onder binnentennisbanen worden verstaan de vier (4) huidige binnenbanen en de twee (2) buitenbanen, op momenten dat deze overdekt zijn middels een ballonhal. Partij 2 streeft ernaar de twee (2) binnenbanen welke hij overeenkomstig het bovenstaande aan partij 1 ter beschikking stelt te laten zijn de huidige binnentennisbanen 1 en 2 (dit zijn de banen die het dichtst bij de te realiseren healthclub liggen), aan partijen genoegzaam bekend. Deze banen zijn thans gedurende grote delen van de dag verhuurd aan derden. De terzake lopende contracten zullen worden gecontinueerd. Bij beëindiging van een contract zullen er voor het betreffende baanuur geen nieuwe rechten aan derden worden verleend tot gebruik van deze banen, zodat alsdan partij 1 zijn recht tot gebruik van de tennisbanen als hiervoor beschreven (deels) kan uitoefenen op binnenbanen 1 en 2. Tevens zal partij 2 de tennistrainingen zo maximaal mogelijk in de ballonhal programmeren.

(…)

Het geheel van de hiervoor onder 1 opgenomen afspraken, inclusief eventuele aanvullingen of wijzigingen, wordt hierna ook aangeduid als:
de gebruiksovereenkomst.

(…)

3. Voorts zal partij 1 aan partij 2 uiterlijk per één oktober tweeduizend negen een ballonhal leveren ter overdekking van twee (2) tennisbanen. Deze ballonhal wordt eigendom van partij 2. De kosten van onderhoud en reparatie van de ballonhal komen voor rekening van partij 2. (…).

4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen; niet-nakoming, ten aanzien van het hiervoor onder Gebruiksovereenkomst bepaalde wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opeisbare boete verbeurd van tweeduizend euro (€ 2.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt, (…).

2.13.

In de Akte is - voor zover hier van belang - voorts bepaald:

REALISATIE GANG

Partijen zijn overeengekomen dat partij 2 voor zijn rekening en risico een gang dient te realiseren op registergoed 2 tussen het op registergoed 2 gelegen tenniscentrum en de op registergoed 1 te realiseren healthclub, overeenkomstig de daartoe verleende bouwvergunning, zodanig dat bezoekers van de healthclub en bezoekers van het tenniscentrum middels deze gang over en weer de beide faciliteiten kunnen bereiken.

2.14.

Op 3 februari 2009 is verder een zogenoemde "depotovereenkomst" tussen partijen gesloten, die betrekking heeft op de aanleg van de in de Akte bedoelde gang (hierna te noemen: de tussengang) door De Molen. Onder verwijzing naar de koopovereenkomst hebben partijen hierin vastgelegd dat de kosten van de tussengang zullen worden betaald uit het bedrag dat door de Healthclub op grond van de koopovereenkomst aan De Molen betaald moest worden (een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met 19% btw). Afgesproken is dat genoemd bedrag onder de notaris zal worden gestort - hetgeen ook is gebeurd - en verder is in de depotovereenkomst een procedure vastgelegd die gevolgd moet worden om tot uitbetaling van de gelden aan De Molen te kunnen komen.

2.15.

Op enig moment is de bouw van het pand van de Healthclub begonnen. Voor wat betreft de aanleg van de tussengang is afgesproken dat deze na het gereedkomen van de gevels aan de achterzijde gerealiseerd zou worden en dat deze in januari 2010 - nagenoeg gelijktijdig met de Healthclub - gereed zou zijn. Vooruitlopend op de aanleg van de tussengang zijn hiervoor al heipalen geslagen.

2.16.

Tussen De Molen en de Healthclub is discussie ontstaan over de kosten van de ballonhal. Bij e-mailbericht van 18 maart 2009 heeft De Molen aan de Healthclub, voor zover hier van belang, geschreven:

Ik heb niets meer van jou vernomen over de ballon hal. Ik mag dus aannemen ,dat jij bij jou standpunt blijft en vind dat ik voor de kosten op moet draaien.

Komende maandag praten we weer met de bank en moet het geld € 31000,00 excl. terug of verantwoord zijn. Daarom heb ik afspraken met drie andere partijen over het commercieel wegzetten van baan 6 en 7 in de winter.

Kan ik tot een overeenkomst komen wil dit niet zeggen dat het realiseren van een ballon op het park door jou niet door kan gaan ,maar op een andere locatie op het park zal moeten plaats vinden.

Overigens moet gas en elektra nog aangelegd worden € 10.000,00 en is de vergunning niet aangevraagd. Dit gebeurd pas als ik definitief weet wie er voor de kosten gaat staan.

Ik heb al mijn plannen grotendeels op jou afgestemd. Dit is een grote fout geweest.

Van bijna alle pluspunten, die je destijds keurig voor mij op papier hebt gezet , blijft weinig over.

Daarom is het duidelijk ,dat ik een eigen koers moet varen.

Binnen de gemaakte afspraken kan ik onbeperkt tennisbanen verhuren, zonder dat het ten koste gaat van de capaciteit van jou en de club. Daar ga ik mij dan ook mee bezighouden.

2.17.

De Healthclub heeft bij e-mailbericht van eveneens 18 maart 2009 hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

(…) Ik ga ervan uit dat wij ons beide aan onze afspraken houden en op basis hiervan overleg gaan voeren hoe wij de samenwerking optimaal neerzetten.

Kun jij mij intussen melden hoever jij staat met de voorbereidingen van de gang? Het lijkt mij namelijk raadzaam dat wij de bouwactiviteiten goed op elkaar afstemmen.

Ik hoor graag van je.

De Molen heeft niet op deze e-mail gereageerd.

2.18.

De Healthclub heeft bij e-mailbericht van 21 mei 2009 aan De Molen laten weten dat zij contact met Poly-Ned wil opnemen om de specificaties en levertermijn te bespreken en heeft De Molen gevraagd "of zij zo een en ander kan bestellen". De Molen heeft hierop niet gereageerd. Op 8 juni 2009 heeft de Healthclub aan De Molen om een reactie gevraagd. Bij e-mailbericht van 16 juni 2009 heeft De Molen aan de Healthclub meegedeeld:

Ten aanzien van de hal is de situatie onveranderd. 1 oktober is voor mij niet van belang. 1 januari lijkt mij onhaalbaar en voor die tijd maak ik geen gebruik van een ballonhal. Daarbij komt dat er geen aansluitingen zijn en er is geen vergunning. Al deze zaken spelen pas een rol als er duidelijk is wie er voor de kosten opdraait op het moment van oplevering, niet aflevering.

2.19.

Bij e-mailbericht van 7 juli 2009 heeft de Healthclub aan De Molen, voor zover van belang, geschreven:

(…)

Hoe ver ben jij gevorderd in de onderhandelingen met (…) voor de realisatie van de gang (…).

Ook moeten wij nog concrete afspraken maken over de ballonhal en het gebruik van de in- en outdoorbanen door mijn leden. Volgens de overeenkomst heb ik de verplichting om voor 1 oktober a.s. een ballonhal aan jou te leveren; daar staat o.a. tegenover dat ik gedurende het winterseizoen 2 indoorbanen kan reserveren + 4 outdoorbanen kan reserveren. In het zomerseizoen zijn dit 2 vaste, door mijn leden te reserveren outdoorbanen + 2 banen op basis van medegebruik (afhangen).

Jij hebt mij het voorstel gedaan om de ballonhal vooralsnog niet neer te zetten. Kan ik dan nog steeds wel de 2 indoorbanen en 4 outdoorbanen vanaf 1 oktober gebruiken of wordt ik dan zelf, wellicht gedeeltelijk, de dupe van het feit dat er geen ballonhal staat? Laten wij hier even duidelijke afspraken over maken, zodat wij straks niet met problemen of discussies zitten. Ik hoor graag op korte termijn van je, want - zoals je weet - zit er een redelijke levertijd op de ballonhal.

Heb jij overigens al de vergunning voor de ballonhal aangevraagd? Denk erom dat een formele bouwvergunning 13 weken doorlooptijd heeft. (…) Denk er ook aan dat tijdig de noodzakelijk technische voorzieningen worden aangebracht.

2.20.

Op 9 juli 2009 heeft de Healthclub (via Trip Advocaten en Notarissen, verder: de notaris) conform de in de depotovereenkomst vastgelegde procedure een offerte ontvangen voor de bouw van de tussengang. De notaris heeft hierbij gevraagd of de Healthclub kan instemmen met vrijgave van een deel van het gedeponeerde bedrag. In reactie hierop heeft de Healthclub bij brief van 13 juli 2009 aan de notaris geschreven:

(…)

Naar aanleiding van uw brief van 9 juli jl. inzake het vrijgeven van (een deel van) het depotbedrag bericht ik u als volgt.

Het doet ons deugd dat [dhr. A] . conform onze afspraak, de gang wil gaan realiseren. De door u ingesloten offerte van de Bouwgroep Dijkstra Draisma van 8 juli '09 lijkt echter te suggereren dat de gang mogelijk op een andere wijze wordt uitgevoerd, dan waarvoor door de gemeente Leeuwarden bouwvergunning is verstrekt. Dit geldt o.a. mogelijk voor de beglazing en deuren aan de zijde van de buitentennisbanen. Door ons is geen controle uitgevoerd inzake mogelijke andere afwijkingen van de bouwvergunning. (…)

Aangezien de bouwaanvraag voor de Healthclub én de gang door ons op naam van Healthclub Leeuwarden is ingediend, kan de Gemeente Leeuwarden bij ons nakoming vorderen van hetgeen waarvoor de vergunning is verstrekt.

Ter voorkoming van latere problemen is het dan ook noodzaak dat eventuele veranderingen ten opzichte van de bouwvergunning vooraf aan de Gemeente Leeuwarden ter goedkeuring zijn voorgelegd. Wij kunnen dan ook uitsluitend akkoord gaan met vrijgave van het depotbedrag indien aan deze voorwaarde is voldaan.

Wij verzoeken u ons dit schriftelijk door [dhr. A] te laten bevestigen en ons een vrijwaring te verstrekken inzake mogelijke aanspraken van de gemeente Leeuwarden met betrekking tot het niet correct of niet volledig uitvoeren van de bouwplannen volgens de verstrekte bouwvergunning.

Na ontvangst van deze vrijwaring stemmen wij in basis in met de gedeeltelijke vrijgave van het depot ter grootte van € 25.000,00.

2.21.

Bij brief van 16 juli 2009 hebben [dhr. A] en [mw. A] voornoemd voor zich en namens De Molen schriftelijk vrijwaring verleend aan de Healthclub ter zake van eventuele aanspraken van de gemeente in verband met de realisatie van de tussengang. Vervolgens is uit het depot € 25.000,00 aan De Molen uitbetaald voor de realisatie van de tussengang.

2.22.

Bij e-mailbericht van 16 juli 2009 heeft de Healthclub er opnieuw op gewezen dat zij per ommegaande een specificatie nodig heeft van De Molen om de ballonhal te kunnen bestellen. In deze e-mail heeft de Healthclub tevens geschreven:

(…) Nu jij aangeeft op levering voor 1 oktober a.s. geen prijs te stellen en mij de gegevens nog niet hebt verstrekt ten behoeve van levering van de betreffende ballonhal vervalt het boete beding zoals opgenomen in de overeenkomst.(…)

2.23.

Bij e-mailbericht van 23 oktober 2009 heeft de Healthclub aan De Molen geschreven:

Wij hebben afgesproken dat door ons een reclame wordt aangebracht op de achtergevel van de tennishal. Ik heb een deskundig leverancier van reclameuitingen gevraagd hiertoe een voorstel uit te werken en dit grafisch te presenteren. Dit voorstel tref je bijgaand aan. Graag verneem ik je eventuele op- of aanmerkingen.

Bij het e-mailbericht was een schetstekening gevoegd.

2.24.

De Healthclub heeft in het kader van de bouw van haar eigen pand de doorgang, waarop de tussengang aangesloten zou worden, dichtgemaakt. Nadat zij daarover namens De Molen was aangeschreven heeft de Healthclub bij brief van 26 oktober 2009 hierover het volgende aan De Molen bericht:

(…)

Tijdens de bouwvergadering van 23 september jl. begrepen wij van de aannemer, Bouwgroep Dijkstra Draaisma, dat door [dhr. A] geen opdracht is verstrekt voor het realiseren van de gang, aangezien het hiervoor beschikbare budget, in tegenstelling tot de eerdere uitspraken van [dhr. A] , ontoereikend was.

Aangezien de huidige bouwfase vraagt om een weer- en winddicht gebouw is nadat duidelijk werd dat [dhr. A] de gang niet zou bouwen, besloten de doorgang naar de beoogde gang dicht te zetten.

(…)

2.25.

In een brief van 26 oktober 2009 aan de toenmalige gemachtigde van De Molen heeft de Healthclub over de levering van de ballonhal, voor zover van belang, geschreven:

(…) Ter voorkoming van grote problemen in januari verzoeken wij [dhr. A] dringend alsnog de benodigde gegevens ter beschikking te stellen en de voor de ballonhal benodigde bouwaanvraag te verzorgen. (…) Wij verzoeken u dan ook om voor 10 november a.s. ons te bevestigen dat alle verplichtingen correct door [dhr. A] worden nagekomen. (…). Voorts vragen wij nogmaals reactie op de voorgestelde reclame-uiting op de achtergevel. (…)

2.26.

De Healthclub heeft De Molen in december 2009 in kort geding doen dagvaarden ter zake van de nakoming van een aantal verplichtingen op grond van de overeenkomst tussen deze partijen. De Molen heeft toen een eis in reconventie ingediend en samengevat gevorderd dat de Healthclub wordt veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis de ballonhal te plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is tijdens de zitting ingetrokken. Bij vonnis van 3 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter aldus alleen over de vorderingen van de Healthclub geoordeeld. In het vonnis is, voor zover hier van belang, door de voorzieningenrechter overwogen:

5.5. (…)

Het door Healthclub aan Tenniscentrum gemaakte verwijt dat zij in gebreke is gebleven met het aanleveren van de specificaties voor de ballonhal, waardoor het in de risicosfeer van Tenniscentrum zou liggen dat de ballonhal niet tijdig is gerealiseerd en er thans te weinig binnentennisbanen beschikbaar zijn, gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Ter zitting is genoegzaam gebleken dat Tenniscentrum niet over deze specificaties beschikte. Voorshands kan daarom niet worden ingezien waarom Healthclub de ballonhal niet op eigen initiatief bij leverancier Poly-Ned had kunnen bestellen en bij Tenniscentrum had kunnen afleveren. Te dien aanzien is er dan ook sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van Healthclub. Zolang Healthclub in schuldeisersverzuim is, kan Tenniscentrum - krachtens artikel 6:61 lid 2 BW - niet in verzuim raken. (…)

2.27.

Bij brief van 16 maart 2010 heeft de toenmalige advocaat van De Molen aan de Healthclub geschreven dat De Molen het voornemen heeft om de tussengang te realiseren op de wijze zoals door de aannemer tijdens een overleg is geschetst.

2.28.

De Healthclub heeft hierop bij brief van gelijke datum als volgt gereageerd:

(…) Uw mededeling dat uw cliënt de gang alsnog wenst te realiseren nemen wij ter kennisgeving aan. Wij wijzen u erop dat het realiseren van de gang op een andere wijze dan eerder met elkaar overeengekomen en in onze bouwvergunning weergegeven het mogelijk noodzakelijk maakt een nieuwe bouwvergunning aan te vragen. Overeenkomstig de eerdere afspraken vrijwaart uw cliënt ons voor enige kosten en consequenties hiermee verband houdend.

Door u is uitsluitend een schetsje getoond. Aangezien de gang aan onze zijde zal grenzen aan onze fraaie nieuwbouwclub verzoeken wij u ons een uitgewerkte tekening inclusief bouwkundige details, voorstel tot materialisatie en kleuren te doen toekomen. Deze tekening zullen wij op onze kosten aan onze architect ter beoordeling voorleggen. Het spreekt voor zich dat wij hiermee afbreuk aan de uitstraling van onze club willen voorkomen.

Wij verklaren ons bereid mee te werken aan vrijgave van de depotbedragen indien aan alle onderstaande voorwaarden wordt voldaan:

(…)

 De uitvoering van de gang dient te voldoen aan hetgeen onze architect redelijkerwijs passend acht;

(…)

2.29.

Nadien hebben partijen nader overleg gevoerd over de realisatie van de tussengang. De Healthclub is niet akkoord gegaan met de door De Molen gewenste aanpassing van het bouwplan. De Healthclub heeft daarbij onder meer aangegeven dat de gewenste aanpassingen leiden tot aantasting van de oorspronkelijke uitgangspunten van partijen (onder andere dat er één gezamenlijke entree zou komen) en verder dat zij haar architect om advies zal vragen.

2.30.

Op 23 maart 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Healthclub en het bestuur van de Tennisvereniging de Molen. In een door laatstbedoelde opgemaakt verslag van dit gesprek wordt, voor zover hier van belang, vermeld:

Over een eventuele gang geeft [gedaagde 2] aan dat hij geen principiële bezwaren heeft tegen een eigen zichtbare ingang van de tennisvereniging in deze gang op voorwaarde dat e.e.a. wel past qua welstand (ter beoordeling van zijn architect) en dat het hem geen geld kost. Hij zal in ieder geval niet omwille van de verstoorde verhoudingen met [dhr. A] zaken traineren.

2.31.

Bij brief van 17 mei 2010 heeft de toenmalige advocaat van De Molen aan de notaris verzocht om conform de daarvoor afgesproken procedure (artkel 3.4 van de depotovereenkomst) de Healthclub te verzoeken om vrijgave van de depotgelden.

2.32.

De notaris heeft bij brief van 18 mei 2010 een offerte van de aannemer met betrekking tot de realisatie van de tussengang naar de Healthclub gestuurd en verzocht om binnen tien dagen te laten weten of zij akkoord is met deze offerte, in welk geval hij zal overgaan tot uitbetaling van het betreffende bedrag.

2.33.

De Healthclub heeft de aangepaste plannen van De Molen voor de tussengang voorgelegd aan haar architect. Deze heeft de plannen beoordeeld en nader uitgewerkt. De Molen heeft deze aanpassingen van de hand gewezen.

2.34.

De Healthclub heeft op enig moment de ruimte, waarop de tussengang zou moeten aansluiten, een andere bestemming gegeven en de gevel gewijzigd.

2.35.

Bij e-mailbericht van 16 augustus 2010 heeft De Molen aan de Healthclub bericht dat zij graag de offerte van Poly-Ned wil doornemen. De Healthclub heeft daarop een tijdstip voor een overleg voorgesteld.

2.36.

Tijdens een op 30 november 2010 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft [dhr. A] verklaard:

(…) Ik had helemaal geen belang bij het aanleggen van een ballonhal, dat was op verzoek van [gedaagde 2] immers. (…) Overigens heb ik op dit moment helemaal geen behoefte meer aan het oprichten van een ballonhal op het park, omdat de horecavoorziening niet van de grond is gekomen en zolang er geen gebruik wordt gemaakt van de binnenbanen door de Healthclub. (…)

2.37.

Bij besluit van 18 maart 2011 heeft de gemeente op aanvraag van De Molen ingestemd met een wijziging van de bouwvergunning voor de tussengang.

2.38.

Bij brief van 6 juni 2011 heeft de toenmalige advocaat van De Molen aan de Healthclub, voor zover van belang, geschreven:

(…)

Gang

Daar u bij de gemeente bezwaar maakte tegen wijziging van de bouwvergunning, welk bezwaar door de gemeente is gehonoreerd, heeft cliënte besloten zélf een bouwvergunning voor de gang aan te vragen. Inmiddels is die bouwvergunning verleend. Als
bijlagetreft u aan kopie van de bouwvergunning + de bijbehorende tekeningen en offerte van Dijkstra Draaisma.

De gang zal aansluiten op uw pand en daar zal een do organg gemaakt moeten worden zodat wederzijdse klanten kunnen oversteken en gebruik kunnen maken van de faciliteiten over en weer.

Hierbij verzoek ik u mij binnen zeven dagen na dagtekening schriftelijk te bevestigen dat u vrijwillig zult meewerken aan vrijgave van het depot ten gunste van cliënte voor de bouw van de gang, alsmede dat u zult zorgen voor afwerking van de doorgang van de gang naar de Healthclub. (…)

2.39.

Bij brief van 14 juni 2011 (abusievelijk gedateerd 14 juni 2010) heeft de Healthclub aan de toenmalige advocaat van De Molen geschreven:

Naar aanleiding van uw brief van 6 juni j.l. delen wij u mede dat wij op basis van de verstrekte documenten
nietinstemmen met vrijgave van gelden vanuit het depot ten behoeve van de realisatie van een gang door het tenniscentrum, noch met de feitelijke realisatie van de gang. Dit standpunt vloeit voort uit de door uw cliënt beoogde wijzigingen in de planopzet.

Ter toelichting melden wij u het volgende.

Vormgeving/architectuur

Het projectplan is geruime tijd geleden ontwikkeld vanuit een overkoepelende visie. Deze visie houdt in dat het tenniscentrum en de nieuw gerealiseerde healthclub aan elkaar verbonden worden middels een gang. Hierdoor ontstaat visueel één beeld. Het is van groot belang dat de vormgeving en materialisatie van de afzonderlijke componenten - healthclub, gang en tenniscentrum - goed op elkaar zijn afgestemd. Tenniscentrum de Molen wenst thans wijzigingen door te voeren die niet in overeenstemming zijn met het projectplan. Door ons zijn bezwaren tegen de beoogde wijzigingen gemeld. Wij hebben het tenniscentrum kenbaar gemaakt dat gewenste wijzigingen ook door onze architect dienen te worden beoordeeld. Deze beoordeling is aan u verstekt. Het plan, waarvoor thans bouwvergunning is aangevraagd, is hierop niet aangepast.

Onderdeel van dit plan is dat ook aan de voorzijde van het pand van uw cliënt wordt geüpgrade, zodat deze gevel past bij het beeld van de gang en de healthclub. In het thans gepresenteerde plan vinden wij hier niets over terug. Ook in de bijgevoegde offerte zijn geen kosten opgenomen.

Functie van de gang

Het plan is ontwikkeld vanuit de visie van één centrale entree. Hiertoe is in de Akte (…) van 2 februari 2009 een erfdienstbaarheid betreffende het gebruik van de entree van de healthclub opgenomen. De gang heeft tot doel bezoekers vanuit deze entree te laten gaan naar het tenniscentrum en vice versa.

De thans voorgestelde uitvoering van de gang kent een eigen entree. Het eigenlijke doel van de gang komt hiermede te vervallen. Het is ons dan ook volstrekt onduidelijk welk doel met deze uitvoering van de gang wordt nagestreefd.

Voorts is in het huidige plan een doorgang in de gang naar de buitenbanen opgenomen. Deze doorgang in de gang tast de oorspronkelijke uitgangspunten aan Met deze functiewijziging kunnen wij niet instemmen.

Tenslotte wenst u een doorbraak naar ons pand te realiseren. Gezien de verstoorde relatie - de voortdurende weigering van uw cliënt om mee te werken aan alle overige punten, die wij met elkaar zijn overeengekomen getuigt hiervan - achten wij dit niet passend. Wij zullen dan ook geen toestemming verlenen aan uw cliënt om een doorgang naar ons pand te realiseren dan wel andersoortige werkzaamheden aan ons pand uit te voeren.

2.40.

Bij exploot van 7 november 2014 heeft De Molen aan de Healthclub c.s. een betalingsbevel gedaan ter zake van volgens De Molen verbeurde boetes uit hoofde van de verplichting tot levering van de ballonhal (vanaf 1 oktober 2009) en de verplichting tot vrijgave van de depotgelden (vanaf 18 mei 2010).

2.41.

Bij brief van 28 november 2014 heeft de Healthclub - voor zover hier van belang - aan De Molen bericht dat zij aanspraak maakt op verbeurde boetes in verband met het niet naleven van de bepalingen van de gebruiksovereenkomst en de erfdienstbaarheid ter zake van de reclame-uitingen. Zij heeft De Molen gesommeerd om deze boetes - waarvan de concrete bedragen in de brief zijn vermeld - binnen veertien dagen aan haar te betalen. De Molen heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

2.42.

Op enig moment heeft De Molen de Healthclub opnieuw in kort geding doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft op 6 januari 2015 plaatsgevonden. De Healthclub heeft toen in reconventie gevorderd dat De Molen wordt veroordeeld tot vrijgave van het in depot gehouden bedrag.

2.43.

Bij brief van 6 maart 2015 heeft de toenmalige advocaat van De Molen aan de Healthclub geschreven dat uit het instellen van de eis in reconventie blijkt dat de Healthclub zich niet wil houden aan het stappenplan dat is vastgelegd in de depotovereenkomst om tot vrijgave van de in depot gehouden gelden te komen en dat om die reden bij deze de depotovereenkomst wordt ontbonden.

2.44.

De advocaat van de Healthclub heeft bij brief van 9 maart 2015 bezwaar gemaakt tegen de buitengerechtelijke ontbinding van de depotovereenkomst.

2.45.

Bij brief van 26 maart 2015 heeft de Healthclub aan De Molen geschreven dat laatstgenoemde in strijd handelt met het reserveringsrecht zoals dat is vastgelegd in de gebruiksovereenkomst en De Molen gesommeerd om de betreffende bepalingen alsnog na te komen.

2.46.

De Molen heeft op enig moment - na ontvangst van de offerte van Poly-Ned - een fundering ten behoeve van de ballonhal laten plaatsen. De ballonhal is tot op heden niet geleverd aan De Molen.

3.Het geschil en de beoordeling daarvan

in conventie en in reconventie

3.1.

De rechtbank verwijst voor wat betreft de weergave van de vorderingen naar het incidenteel vonnis van 14 juni 2017, waarin deze integraal zijn opgenomen. De rechtbank zal hierna de verschillende vorderingen in conventie en in reconventie beoordelen en deze zoveel mogelijk in samenhang bespreken. Daarbij zal, voor zover nodig, tevens worden ingegaan op de vraag of [gedaagde 2] en Barcum als (indirect) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zover het gaat om de boetes en de schadevergoeding. Voor wat betreft de vordering in reconventie gaat de rechtbank er vanuit dat deze vorderingen alleen namens de Healthclub en (deels) Barcum zijn ingesteld en niet mede namens [gedaagde 2] , gelet op de verbintenissen waar in reconventie een beroep op wordt gedaan. Voor wat betreft de positie van Barcum heeft de rechtbank vastgesteld dat een aantal vorderingen in reconventie is ingesteld namens "Healthclub" (waarmee volgens pagina 1 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, wordt gedoeld op alle gedaagden in conventie en eisers in reconventie gezamenlijk) en een aantal specifiek door Healthclub Leeuwarden II B.V. Gelet hierop zal, indien in de vorderingen wordt vermeld "Healthclub" worden uitgegaan van de Healthclub en Barcum als gezamenlijke eisers in reconventie en voor het overige alleen van de Healthclub als eiseres. Voor zover hierna in dit onderdeel van het vonnis ten aanzien van de reconventie wordt gesproken over "de Healthclub" wordt daaronder ter wille van de leesbaarheid mede Barcum verstaan. In het dictum zal, voor zover aan de orde, Barcum wel afzonderlijk worden genoemd.

3.2.

De rechtbank overweegt op voorhand dat zowel De Molen als de Healthclub in hun processtukken een vordering heeft aangekondigd, die zij vervolgens niet hebben ingesteld. Voor wat betreft De Molen gaat het daarbij om vergoeding van de door haar gemaakte kosten ten behoeve van de fundering van de ballonhal (randnummer 39 van de dagvaarding) en om bestrating (randnummer 132 van de dagvaarding) en voor wat betreft de Healthclub gaat het om de vordering die ziet op de leges voor de bouwvergunning (randnummer 238 tot en met 240 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). De rechtbank komt dus niet toe aan bespreking van deze onderwerpen. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat de vordering in reconventie onder VIII hetzelfde is als hetgeen de Healthclub in zoverre onder II en VII heeft gevorderd, te weten de vergoeding van de wettelijke rente over de boetes met ingang van 8 december 2014.

ten aanzien van de opheffing van de erfdienstbaarheden (conventie onder 1)

3.3.

De Molen heeft aangevoerd dat de Healthclub in meerdere opzichten in schuldeisersverzuim verkeert. Gelet op de aard en ernst van de tekortkomingen wil De Molen dat de erfdienstbaarheden, die zien op de beoogde samenwerking tussen partijen (en niet op zuiver burenrechtelijke aspecten) door de rechtbank worden opgeheven. Het gaat hierbij om de volgende bepalingen uit de Akte (zie randnummer 144 van de dagvaarding):

I erfdienstbaarheid betreffende reclame-uitingen (onderdeel C)

II erfdienstbaarheid gebruik entreehal healthclub (onderdeel F)

III erfdienstbaarheid betreffende aansluiting/inankering (onderdeel H)

IV gebruiksovereenkomst

V kettingbeding betreffende concurrentiebeding

VI vestiging eerste recht van koop

VII realisatie gang

VIII verrekening betaling/depot.

Zij heeft in haar petitum gevorderd: de "opheffing van de erfdienstbaarheden I t/m VIII (…)".

3.4.

De rechtbank overweegt allereerst dat de onderdelen IV tot en met VIII van de vordering niet op erfdienstbaarheden zien, maar op contractuele verbintenissen. In zoverre is "opheffing" zoals gevorderd niet mogelijk en zal de vordering worden afgewezen. De Molen heeft overigens ten aanzien van de onder randnummer 144 opgesomde onderwerpen opgemerkt: "Voor zover nog noodzakelijk ontbindt De Molen - bij deze - de LOI en Koopovereenkomst partieel, namelijk voor zover betrekking hebbend op dezelfde onderdelen." De rechtbank stelt vast dat De Molen vervolgens in het petitum geen ontbinding heeft gevorderd, zodat aan de hiervoor bedoelde opmerking geen processuele consequenties zijn verbonden. Bij de verdere beoordeling van het geschil in conventie kan dan ook in het midden blijven of het beroep op ontbinding doel zou kunnen treffen, mede gelet op de verweren van de Healthclub op dit punt.

3.5.

Voor wat betreft de erfdienstbaarheden onder C en H (voor het overige deel) overweegt de rechtbank dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf (in dit geval: De Molen) een erfdienstbaarheid kan wijzigen of opheffen op de gronden als vermeld in de artikelen 5:78 en 5:79 BW. De Molen legt aan de vordering ten grondslag dat de Healthclub tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen jegens De Molen. Wat er verder ook zij van dat verwijt, tot opheffing van een erfdienstbaarheid kan dat niet leiden gelet op wettelijke vereisten die hiervoor gelden, zoals de Healthclub terecht heeft betoogd. De vordering stuit reeds hierop af.

3.6.

Voor zover het om de erfdienstbaarheden onder F en H (deels) gaat is De Molen eigenaar van het heersend erf. In artikel 5:82 BW is bepaald dat een eigenaar van een heersend erf op zijn kosten afstand kan doen van de erfdienstbaarheid. De eigenaar van het dienende erf is gehouden hieraan mee te werken. De rechtbank stelt dan ook vast dat opheffing van de erfdienstbaarheid niet mogelijk is, maar dat De Molen het zelf in de hand heeft om deze erfdienstbaarheden ongedaan te maken en wel door afstand te doen van haar recht. De vordering zal daarom ook ten aanzien van dit onderdeel worden afgewezen. De Healthclub heeft bij antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, overigens aangegeven dat zij mee zal werken aan deze afstand indien De Molen hiervan de kosten draagt.

ten aanzien van de ballonhal (conventie onder 2 en reconventie onder I)

3.7.

De Molen stelt zich op het standpunt dat de Healthclub jegens haar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting om vóór 1 oktober 2009 de ballonhal aan haar te leveren. Zij vordert een verklaring voor recht die inhoudt dat door de Healthclub c.s. hoofdelijk de contractuele boete is verbeurd en dat deze aan haar moet worden betaald. Volgens De Molen probeert de Healthclub te verdoezelen dat zij al vanaf 2008 over alle specificaties beschikt en bovendien de beschikking had over de offerte van Poly-Ned. De Healthclub is aldus vanaf 1 oktober 2009 in verzuim en gehouden om met ingang van die datum de contractuele boete aan haar te betalen, aldus De Molen.

3.8.

De Healthclub heeft diverse verweren tegen de vordering gevoerd. Het meest verstrekkend is dat De Molen geen vorderingsrecht jegens haar heeft omdat uitleg van de Akte meebrengt dat op overtreding van dan wel tekortschieten in de verplichting tot levering van de ballonhal geen boete is gesteld. De boete ziet alleen op de niet-nakoming van de verplichtingen zoals vermeld onder randnummer 1 onder het kopje "Gebruiksovereenkomst", aldus de Healthclub. De rechtbank stelt vast dat De Molen deze uitleg - die op grond van de bewoordingen van de gebruiksovereenkomst zeker verdedigbaar is - vervolgens niet heeft weersproken. Dit brengt mee dat de
vordering onder 2 in conventievoor afwijzing gereed ligt. Gelet op de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld zal de rechtbank niettemin ook moeten beoordelen of De Molen afstand heeft gedaan van recht ten aanzien van de leveringsverplichting en/of dat de rechtsvordering tot nakoming is verjaard.

3.9.

Voor wat betreft de beweerde afstand van recht heeft de Healthclub tot haar verweer aangevoerd dat uit de hiervoor onder 2.36. geciteerde verklaring van [dhr. A] tijdens het voorlopig getuigenverhoor volgt dat De Molen geen belang bij en ook geen behoefte meer heeft aan levering van de ballonhal. Dat zij deze niet wenste volgt ook al uit haar houding en gedrag vanaf maart/juni 2009. In ieder geval mocht de Healthclub gerechtvaardigd vertrouwen op afstand van recht door De Molen, aldus de Healthclub. De Molen heeft dit betwist. De rechtbank volgt de Healthclub niet in dit verweer nu naar haar oordeel noch uit de houding en het gedrag van [dhr. A] in zijn hoedanigheid van vennoot zoals hiervoor vermeld onder de vaststaande feiten, noch uit de verklaring die [dhr. A] als getuige heeft afgelegd volgt dat De Molen op enig moment (ondubbelzinnig) haar recht op levering van de ballonhal heeft prijsgegeven en aldus een overeenkomst van afstand tot stand is gekomen. Immers, uit de hiervoor bedoelde getuigenverklaring van [dhr. A] blijkt enkel dat hij op dat moment geen behoefte had aan de ballonhal. Voor het overige blijkt uit de feiten slechts dat De Molen (hoegenaamd) niet reageerde op verzoeken van de Healthclub om de specificaties door te geven zodat de ballonhal kon worden besteld, maar -wat daar verder ook van zij - daar staat tegenover dat De Molen eind 2009 in kort geding een eis in reconventie heeft ingesteld die strekte tot nakoming van de leveringsverplichting en de ballonhal ook onderwerp van discussie is geweest tijdens een overleg dat partijen op enig moment (zie productie 15 bij dagvaarding) hebben gevoerd. Uit het voorstel dat toen door de Healthclub is gepresenteerd volgt dat ook toen door haar nog steeds werd uitgegaan van een leveringsverplichting, zoals De Molen terecht heeft aangevoerd. De Healthclub heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit overigens zou kunnen volgen dat De Molen ondubbelzinnig afstand van recht heeft gedaan. Evenmin heeft de Healthclub er, gelet op het vorenstaande, gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat een overeenkomst van afstand ondanks wilsontbreken aan de zijde van De Molen, niettemin toch tot stand is gekomen. Gelet hierop is reeds voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering onder I is ingesteld, zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van het verjaringsverweer.

3.10.

De Healthclub heeft in reconventie ten aanzien van de ballonhal
(vordering I)primair gevorderd dat zij wordt ontslagen van de verplichting tot levering van de ballonhal en subsidiair dat de koopovereenkomst en de Akte op dit punt worden ontbonden. Gelet op de vereisten voor deze vorderingen is in beide gevallen van belang of De Molen in verzuim verkeert met betrekking tot haar verplichtingen ten aanzien van de ballonhal. Volgens de Healthclub is dit het geval. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De enige verplichting die op de Healthclub rust, betreft het leveren van de ballonhal. De Molen dient te zorgen voor de benodigde voorzieningen en installaties en aldus ook voor het aanleveren van de specificaties en het aanvragen van de bouwvergunning. Voor wat betreft de specificaties is van belang dat de ballonhal qua maatvoering zou passen op de nog door De Molen te realiseren dan wel te vernieuwen tennisbanen, dat de ingang en nooduitgang zich op de juiste plaats zouden bevinden en ook zouden aansluiten op de door De Molen te verzorgen voorzieningen. De Healthclub heeft na het tekenen van de koopakte een pro forma offerte opgevraagd bij Poly-Ned teneinde een indicatie van de kosten te verkrijgen. Deze offerte is gebaseerd op een globale maatvoering. Deze is op 27 maart 2008 aan De Molen verstrekt. In de offerte waren nog veel zaken opengelaten, met name voor zover het ging om de bouwkundige voorzieningen. De Molen heeft deze gegevens, ondanks dat zij daartoe herhaaldelijk is verzocht, niet gegeven. Zij verkeert dan ook in schuldeisersverzuim, aldus nog steeds de Healthclub. De Molen heeft in reactie hierop aangevoerd dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 3 februari 2010 al heeft vastgesteld dat niet zij, maar de Healthclub in schuldeisersverzuim verkeerde ten aanzien van de levering van de ballonhal. De Healthclub beschikte wel degelijk al vanaf 2008 over alle benodigde specificaties en had deze gewoon kunnen bestellen. Overigens heeft De Molen de overeenkomst omtrent de ballonhal terecht ontbonden en voor zover dat anders zou zijn schort zij haar verplichtingen op totdat de Healthclub onvoorwaardelijk de levering van de hal toezegt, aldus De Molen.

3.11.

De rechtbank overweegt allereerst dat De Molen in de dagvaarding heeft vermeld dat zij "voor zover nog noodzakelijk" de LOI en de koopovereenkomst voor zover deze betrekking hebben op onder andere de gebruiksovereenkomst "bij deze ontbindt". Vastgesteld moet echter worden dat - zoals hiervoor ook al overwogen - De Molen geen vordering heeft ingediend die strekt tot ontbinding, hetgeen wel een vereiste is om tot een ontbinding in rechte te kunnen komen. Ontbinding zou echter ook niet mogelijk zijn omdat de Healthclub naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden heeft betoogd dat De Molen al langdurig in schuldeisersverzuim verkeert en er aldus geen ruimte meer is voor ontbinding door De Molen. Immers, uit de vaststaande feiten waar de Healthclub zich op heeft beroepen volgt dat zij diverse malen aan De Molen heeft verzocht om de specificaties van de ballonhal te verstrekken teneinde daadwerkelijk tot bestelling over te kunnen gaan. Hierop is geen reactie gevolgd. Wel is discussie ontstaan over de kosten en de locatie, waarbij met name kan worden verwezen naar het e-mailbericht van De Molen van 18 maart 2009 (zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.16.). De rechtbank is van oordeel dat de Healthclub voldoende onderbouwd heeft gesteld dat De Molen zorg moest dragen voor de hiervoor bedoelde gegevens en ook moest zorgdragen voor een bouwvergunning. De Molen heeft deze verplichtingen hoofdzakelijk betwist door te verwijzen naar rechtsoverweging 5.5. van het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 februari 2010. Deze stellingname miskent echter dat een beslissing in kort geding niet bindend is voor een bodemzaak en dat het in deze procedure op de weg van De Molen had gelegen om gemotiveerd te reageren op de stellingen van de Healthclub. Dit heeft zij echter nagelaten. Overigens valt in dit verband op dat de voorzieningenrechter destijds heeft overwogen dat De Molen niet over de specificaties zou beschikken. Dat standpunt is in deze procedure niet door De Molen ingenomen, zodat een verwijzing naar het vonnis van de voorzieningenrechter ook daarom geen doel kan treffen. Evenmin heeft De Molen voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de Healthclub al sinds 2008 over zodanige gegevens beschikte dat de ballonhal destijds al had kunnen worden besteld. Zij heeft nagelaten om in te gaan op hetgeen de Healthclub daaromtrent heeft aangevoerd en bovendien valt in het licht van de gevoerde correspondentie, zoals geciteerd onder de feiten, ook - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet goed te begrijpen dat de ballonhal al vanaf 2008 besteld had kunnen worden door de Healthclub. De Healthclub heeft immers één en andermaal verzocht om informatie en uit de gedingstukken blijkt niet dat die vervolgens ook door De Molen is verstrekt. Onder deze omstandigheden zal als vaststaand worden aangenomen dat De Molen in schuldeisersverzuim verkeert. Dit brengt mee dat ook geen sprake is van een opschortingsbevoegdheid aan haar kant.

3.12.

Nu voldaan is aan het verzuimvereiste dient ook overigens beoordeeld te worden of er voldoende aanleiding is om gebruik te maken van de bevoegdheid om de Healthclub op grond van artikel 6:60 BW te ontslaan van haar verplichting tot levering van de ballonhal aan De Molen. De rechtbank acht toepassing van deze bepaling een redelijke en passende oplossing voor het geschil tussen partijen op dit punt. Niet alleen heeft De Molen ook thans nog niet de vereiste specificaties overgelegd en een bouwvergunning aangevraagd, maar ook uit haar proceshouding volgt dat zij zelf vindt dat zij geen belang (meer) heeft bij de levering van de ballonhal op kosten van de Healthclub. Immers, in dit geding vordert zij enkel de boetes en geen nakoming en bovendien heeft zij naar haar eigen zeggen de overeenkomst al op dit punt ontbonden (wat overigens, indien al juist, geen rechtsgevolg heeft gehad). De rechtbank zal de primaire vordering onder I in reconventie in zoverre toewijzen. Zij ziet geen aanleiding om aan deze beslissing voorwaarden te verbinden nu daarom niet door De Molen is verzocht en ook overigens niet van enig belang daarbij is gebleken. Overigens heeft de rechtbank geconstateerd dat zich in het petitum een kennelijke verschrijving bevindt nu daarin wordt verwezen naar een koopovereenkomst van 14 november 2004, terwijl vaststaat dat de koopovereenkomst op 14 november 2007 is gesloten. De vordering zal aldus worden verstaan en toegewezen.

3.13.

De Healthclub heeft in reconventie onder I voorts, zowel primair als subsidiair, gevorderd dat De Molen wordt veroordeeld om de gebruiksovereenkomst ter zake het gebruik van de binnenbanen gedurende de winterperiode na te komen, zodat zij in deze periode (1 oktober tot en met 31 maart) het recht heeft om twee binnenbanen in de tennishal te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft geconstateerd dat de Healthclub deze vordering in haar processtukken en ook niet tijdens de pleidooizitting op enigerlei wijze heeft onderbouwd. Voor zover de Healthclub heeft beoogd te stellen dat deze aanspraak haar toekomt op grond van de gebruiksovereenkomst nu de ballonhal niet meer zal worden gerealiseerd door toedoen van De Molen, faalt dit betoog nu dat in de gebruiksovereenkomst niet te lezen valt en ook overigens geen grondslag hiervoor is aangevoerd. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.

ten aanzien van de (door)gang (inankering, hoofdingang) (conventie onder 2)

3.14.

De Molen vordert dat de Healthclub wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete omdat zij de overeengekomen realisatie van de gang volgens De Molen feitelijk onmogelijk heeft gemaakt. Partijen zijn overeengekomen dat De Molen voor haar rekening en risico een gang zou realiseren tussen het tenniscentrum en de te realiseren Healthclub, overeenkomstig de daartoe verleende bouwvergunning, en wel op zodanige wijze dat bezoekers van het tenniscentrum en de Healthclub via deze gang de beide faciliteiten zouden kunnen bereiken. Hierdoor zouden de horeca-activiteiten van De Molen een enorme impuls krijgen. De Molen heeft afspraken gemaakt met de aannemer van de Healthclub om de tussengang te realiseren. Afgesproken was namelijk dat met de bouw hiervan zou worden begonnen als het pand van de Healthclub gerealiseerd zou zijn. De Healthclub heeft vervolgens zonder enige vorm van overleg ter plaatse van de beoogde inankering een wand aangelegd waardoor de tussengang niet meer gerealiseerd kan worden. Dit is ruim vóór 23 september 2009 al gebeurd en de afsluiting heeft dan ook niets te maken met - zoals de Healthclub beweert - een mededeling van de zijde van de aannemer dat zij van De Molen geen opdracht zou hebben gekregen voor het realiseren van de tussengang omdat er te weinig budget voor was. Overigens wordt ook betwist dat de aannemer een dergelijke uitspraak heeft gedaan. In een later stadium heeft de Healthclub zich beroepen op wijzigingen ten opzichte van de bouwvergunning, maar daarvoor was reeds een vrijwaring verleend. De Healthclub had dan ook geen enkele reden om de gang af te sluiten. Nadien heeft De Molen nog verschillende keren geprobeerd het overleg tussen partijen over de hal weer vlot te trekken, maar de Healthclub kwam steeds weer met nieuwe, niet relevante, bezwaren en frustreert daarmee de aanleg van de tussengang. Zij handelt aldus in strijd met de bepalingen zoals opgenomen in de Akte ten aanzien van de aanleg en inankering van de tussengang en het gebruik van deze gezamenlijke entree. Inmiddels heeft de Healthclub de zijvleugel ingrijpend verbouwd, waardoor de realisatie van de gang in het geheel niet meer mogelijk is, aldus nog steeds De Molen.

3.15.

De Healthclub heeft onder meer tot haar verweer aangevoerd dat het boetebeding ten aanzien van het gebruik van de entree van de hal pas in beeld komt nadat de hal is gerealiseerd. Nu dat tot op heden nog steeds niet is gebeurd, is zij in zoverre geen boete verschuldigd, aldus de Healthclub. De Molen heeft deze uitleg van de Akte bij repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, niet bestreden. Dit brengt mee dat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is voor zover deze is gebaseerd op de erfdienstbaarheid onder F van de Akte.

3.16.

Voor zover De Molen haar aanspraken uit hoofde van verbeurde boetes grondt op de erfdienstbaarheid als bedoeld in onderdeel H van de Akte stelt de rechtbank vast dat partijen ieder een geheel eigen lezing hebben ten aanzien van de feiten. Volgens de Healthclub heeft zij van de aannemer te horen gekregen dat deze geen opdracht kreeg van De Molen om de tussengang aan te leggen en bleek uit informatie van de gemeente ook dat de tussengang er niet zou komen. Het gebouw van de Healthclub diende echter weer- en winddicht gemaakt te worden en daarom is vervolgens de wand door haar geplaatst. Vervolgens bleek dat De Molen plannen had om een geheel andere gang aan te leggen dan was overeengekomen en daaraan wenste de Healthclub niet mee te werken. Van oneigenlijke frustratie is volgens haar dan ook geen sprake.

3.17.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van de Akte heeft als uitgangspunt te gelden dat de Healthclub moet dulden dat De Molen - zoals overeengekomen - op haar grond een tussengang bouwt en in stand houdt en dat deze in directe verbinding staat met de Healthclub. De Healthclub heeft weliswaar om haar moverende redenen - en wat daarvan verder ook zij - op de plek waar de tussengang in de bebouwing van de Healthclub zou inankeren een wand geplaatst, maar dat enkele feit is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om reeds daarom het boetebeding rechtsgeldig te kunnen inroepen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de Healthclub bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, heeft aangevoerd dat de gevel ter plaatse van de gang destijds is dichtgemaakt met hetzelfde materiaal als de rest van de (buiten)gevel en in die gevel was volgens haar al een kozijn gemaakt voor de doorgang alsook voor de andere benodigde voorzieningen. Langs die weg kon er volgens haar op eenvoudige wijze alsnog een doorgang worden gemaakt indien dat alsnog aan de orde zou zijn. De Molen heeft dit vervolgens bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, niet bestreden. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van de rechtbank niet staande worden gehouden dat de Healthclub in zoverre in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als dienend erf, zoals vastgelegd in onderdeel H van de Akte. Overigens moet worden vastgesteld dat De Molen vervolgens niet is overgegaan tot het alsnog realiseren van de tussengang, terwijl tussen partijen was overeengekomen dat deze in januari 2010 aangelegd moest zijn.

3.18.

Voor wat betreft de vraag of de Healthclub ná de afsluiting als hiervoor bedoeld alsnog heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichtingen zoals hiervoor omschreven overweegt de rechtbank dat op De Molen op grond van de Akte de verplichting rust om de tussengang conform de bouwvergunning van 20 maart 2008 te realiseren. Vastgesteld moet worden dat, zoals de Healthclub heeft betoogd, De Molen de tussengang echter volgens een door haar aangepast plan wenste te realiseren. Zij heeft hiervoor de gemeente verzocht om in te stemmen met een wijziging van de bouwvergunning van 20 maart 2008, hetgeen heeft geleid tot een gewijzigde bouwvergunning van 18 maart 2011. De Healthclub heeft bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, uiteengezet in welk opzicht er hierbij wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke bouwvergunning zijn doorgevoerd (zie tabel onder randnummer 114). De Molen heeft hierover bij repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, vervolgens slechts opgemerkt dat het uiterlijk van de tussengang "enigszins" door haar is aangepast vanwege budgettaire redenen en dat de Healthclub daar helemaal geen problemen mee had, gelet op haar brief van 13 juli 2009 waarin wordt vermeld dat het ter voorkoming van latere problemen noodzakelijk is dat eventuele veranderingen ten opzichte van de bouwvergunning vooraf aan de gemeente worden voorgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank miskent De Molen met deze reactie op het verweer van de Healthclub echter dat, zoals laatstgenoemde heeft betoogd, tussen partijen een zeer uitvoerige correspondentie is gevoerd over de gewijzigde plannen ten aanzien van het uiterlijk en de materialen van de tussengang, waarbij de Healthclub steeds heeft aangegeven dat zij de plannen wilde laten toetsen door haar architect - wat zij ook heeft gedaan - en ook dat zij zeer hechtte aan een uniforme uitstraling. Partijen hebben echter - zo volgt uit de vaststaande feiten - over de aanpassingen ten opzichte van de oorspronkelijke bouwvergunning geen overeenstemming weten te bereiken. De brief van 13 juli 2009 waar De Molen aan refereert kan in dit licht dan ook niet als een vrijbrief worden opgevat voor het mogen doorvoeren van welke wijziging dan ook. Nu de Healthclub niet heeft willen instemmen met de wijzigingen van het bouwplan, terwijl zij daarvoor naar het oordeel van de rechtbank in de correspondentie tussen partijen steeds valide redenen heeft aangevoerd, kan niet worden geoordeeld dat de Healthclub de aanleg van de tussengang op oneigenlijke gronden heeft gefrustreerd. Het is juist De Molen geweest die aanleiding heeft gezien om af te willen wijken van de bouwvergunning van 20 maart 2008, terwijl - zoals hiervoor vermeld - op haar de verplichting rust om de tussengang in overeenstemming met deze vergunning aan te leggen. De Healthclub heeft zich dan ook op goede gronden op haar opschortingsrecht kunnen beroepen. In dit verband kan in het midden blijven of partijen al dan niet overeenstemming hadden bereikt over een afzonderlijke ingang voor de leden van de tennisvereniging. Het debat over de gewijzigde uitvoering ging immers over veel meer dan alleen dit onderwerp.

3.19.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Healthclub niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid betreffende de aansluiting/inankering, zodat geen boete is verbeurd. De vordering zal in zoverre eveneens worden afgewezen.

ten aanzien van de horecavoorzieningen (conventie onder 3)

3.20.

De Molen heeft gevorderd dat de Healthclub wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding omdat de Healthclub volgens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de tussengang, als gevolg waarvan de tussen partijen overeengekomen vestiging van horeca in De Molen (ten behoeve van de exploitatie van de beide gezamenlijke bedrijven) tot op de dag van vandaag geen doorgang heeft gevonden. Partijen hadden al afgesproken dat de horecavoorziening exclusief in het pand van De Molen zou komen. Dit blijkt uit de definitieve bouwplannen en dit is ook door de Healthclub erkend in haar brief van 26 oktober 2009, aldus De Molen. De Healthclub heeft gemotiveerd weersproken dat partijen al overeenstemming hadden bereikt over de horecavoorziening (laat staan in de door De Molen bedoelde zin) en overigens aangevoerd dat haar niets te verwijten valt ten aanzien van het feit dat de tussengang niet is gerealiseerd.

3.21.

De rechtbank zal ook deze vordering afwijzen. Wat er verder ook van zij dat in de bouwplannen is voorzien in de aanwezigheid van een horecavoorziening in het pand van De Molen, dit enkele feit is onvoldoende om hierop het oordeel te kunnen baseren dat partijen na het sluiten van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat de horecavoorziening voor beide bedrijven exclusief door De Molen zou worden geëxploiteerd. De Molen heeft dit onvoldoende onderbouwd en spreekt zichzelf ook tegen in de dagvaarding. Immers, nadat zij eerst stelt dat die afspraak wel degelijk is gemaakt, vermeldt zij onder randnummer 115: "In de Koopakte is bepaald dat partijen zouden streven naar een gezamenlijke horecaexploitatie. De gezamenlijke exploitatie stond echter los van de situering van de horecagelegenheid zelf. Partijen waren het eens over de locatie van de horecavoorziening, maar hebben aansluitend geen overeenstemming over het realiseren van gezamenlijke horeca bereikt." Verder valt in de brief van 26 oktober 2009 geen erkenning te lezen zoals door De Molen wordt bedoeld. Het door haar opgenomen citaat onder randnummer 112 van de dagvaarding komt in ieder geval niet voor in een brief van deze datum die incompleet als productie 44 bij dagvaarding is overgelegd. Volgens de Healthclub staat dit citaat ook niet op de ontbrekende pagina, wat vervolgens niet door De Molen is weersproken. Los hiervan heeft te gelden dat - wat er verder dus ook zij van eventuele afspraken - de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is nu De Molen stelt dat de (exclusieve) horecavoorziening in haar pand niet gerealiseerd kon worden omdat de Healthclub niet heeft meegewerkt aan de realisatie van de tussengang. Zoals hiervoor al overwogen treft dat betoog geen doel.

ten aanzien van de depotovereenkomst (conventie onder 4)

3.22.

De Molen heeft - kort gezegd - gevorderd dat de Healthclub wordt veroordeeld om het bij de notaris in depot gehouden (de rechtbank begrijpt: resterende) bedrag op straffe van een dwangsom vrij te geven, zodat dit bedrag aan De Molen kan worden betaald. Volgens De Molen is er na de buitengerechtelijke ontbinding van 6 maart 2015 geen enkele grond meer om vrijgave tegen te houden. Bovendien verkeert de Healthclub in schuldeisers-verzuim doordat zij niet heeft meegewerkt aan de realisatie van de tussengang, aldus De Molen. De Healthclub heeft in reactie hierop aangevoerd dat partijen met de depotovereenkomst een ten opzichte van de koopovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt en dat het bedrag enkel (nog) is bedoeld voor de aanleg van de tussengang. Nu deze niet is gerealiseerd, kan er ook geen sprake van zijn dat De Molen aanspraak heeft op het bedrag dat zich nog onder de notaris bevindt. De ontbinding heeft volgens haar geen doel getroffen nu de Healthclub niet tekortgeschoten is in de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de realisatie van de tussengang. De Molen is bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, niet meer ingegaan op de depotovereenkomst en bij gelegenheid van de gehouden pleidooien evenmin.

3.23.

De rechtbank overweegt dat deze vordering van De Molen voor afwijzing gereed ligt nu zij niet heeft bestreden dat de in depot gehouden gelden enkel nog waren bedoeld als bijdrage in de kosten voor de aanleg van de tussengang en deze gang vervolgens (nog steeds) niet is gerealiseerd. Hiervoor is reeds geoordeeld dat de Healthclub zich ten aanzien van de medewerking aan de inankering op goede gronden op opschorting heeft kunnen beroepen.

de slotsom in conventie

3.24.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen alle vorderingen worden afgewezen. Dit brengt mee dat de rechtbank niet toekomt aan een afzonderlijke beoordeling van de vraag of de gestelde verwijten (voor zover het gaat om de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan de vorderingen tot betaling van de boetes en de schadevergoeding) kunnen leiden tot het oordeel dat [gedaagde 2] en Barcum als (indirect) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn.

3.25.

De Molen zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten zullen, voor zover tot op heden gevallen aan de zijde van Healthclub c.s., worden vastgesteld op een bedrag van € 619,00 aan griffierecht en € 2.172,00 aan salaris advocaat (4 punten in tarief II), in totaal dus een bedrag van € 2.791,00.

voorts in reconventie

ten aanzien van de gebruiksovereenkomst (vorderingen onder II tot en met IV en VI)

3.26.

De Healthclub heeft een aantal vorderingen ingesteld uit hoofde van de nakoming van de gebruiksovereenkomst en wel hoofdzakelijk voor zover het gaat om het gebruik van de buitenbanen in de periode van 1 april tot en met 30 september. Voor wat betreft deze banen heeft de Healthclub aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat in de gebruiksovereenkomst is bepaald dat zij gedurende de zomermaanden reserveringsrecht heeft op twee buitenbanen en, als op deze banen tussen 16.00 en 19.00 uur les wordt gegeven, op twee binnenbanen. Voorts is in de gebruiksovereenkomst bepaald dat zij in de zomerperiode "dus altijd" de beschikking heeft over vier tennisbanen, waarvan twee in combinatie met andere gebruikers worden gebruikt door middel van het afhangsysteem. Volgens de Healthclub volgt hieruit dat zij ten aanzien van de twee buitenbanen een exclusief gebruiksrecht heeft, tenzij deze banen worden gebruikt voor lessen op de hiervoor aangegeven tijden. Dit exclusieve gebruiksrecht brengt mee dat de Healthclub zelf de reserveringen van de beide banen kan en mag verzorgen en beheren. Zij heeft hierbij ook een groot belang. De Molen wil echter zelf de reserveringen doen en stelt zich op het standpunt dat reserveringen 24 uur van tevoren aan haar moeten worden doorgegeven. Als dat niet gebeurt, dan zouden de banen daarna vrij bespeelbaar zijn via het afhangsysteem. Volgens de Healthclub is dit standpunt in strijd met de bedoeling van partijen en ook met de tekst van de gebruiksovereenkomst. Zij vordert onder
III (primair)een verklaring voor recht die aansluit bij haar uitleg van de gebruiksovereenkomst. De Molen heeft betwist dat partijen dit zijn overeengekomen.

3.27.

De rechtbank overweegt dat partijen in de gebruiksovereenkomst hebben vastgelegd - de Healthclub verwijst hier in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, zelf ook naar - dat het reserveringssysteem en het afhangsysteem zoals hiervoor omschreven aan partijen voldoende bekend zijn en zullen worden toegepast op de wijze zoals deze systemen worden toegepast door de tennisvereniging die alsdan gebruik maakt van de tennisbanen. Voor de uitleg van de gebruiksovereenkomst is dus in de eerste plaats van belang hoe het reserveringssysteem (thans) wordt toegepast door de tennisvereniging. De Healthclub heeft aan dit belangrijke gezichtspunt echter geen enkel woord gewijd in haar processtukken, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld of de uitleg van De Molen daadwerkelijk in strijd is met de bedoelingen van partijen en/of de tekst van de gebruiksovereenkomst. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Healthclub de vordering in zoverre onvoldoende heeft onderbouwd en zij zal deze dan ook afwijzen.

3.28.

De
subsidiaire vordering onder IIIhoudt in dat de rechtbank voor recht verklaart dat het reserveringsrecht inhoudt dat de Healthclub in tijd en omvang onbeperkt reserveringen kan maken en dat De Molen gehouden is deze reserveringen in haar systeem te verwerken en er zorg voor dient te dragen dat de gereserveerde banen zonder enige beperking door de leden van de Healthclub gebruikt kunnen worden. De Molen heeft dit betwist. De rechtbank stelt vast dat De Molen niet heeft weersproken dat zij ten aanzien van het gebruik van de in geding zijnde twee banen beperkingen opwerpt, in die zin dat reserveringen 24 uur van tevoren aan haar moeten worden doorgegeven. De vordering is niettemin toch niet toewijsbaar nu ook hier heeft te gelden dat partijen in de gebruiksovereenkomst hebben vastgelegd dat het reserveringssysteem zal worden toegepast op de wijze zoals de tennisvereniging dit (thans) toepast. Onder verwijzing naar het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Healthclub ook ten aanzien van dit onderdeel de vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Deze vordering zal daarom ook worden afgewezen.

3.29.

De Healthclub heeft voorts betoogd dat De Molen ondanks herhaalde sommatie niet aan haar verplichtingen op grond van de gebruiksovereenkomst en het vonnis van 3 februari 2010 van de voorzieningenrechter heeft voldaan. De Molen heeft volgens haar het reserveringsrecht van de Healthclub op twee buitenbanen verhinderd en ook heeft zij verhinderd dat de Healthclub deze kan gebruiken. Bovendien heeft De Molen acht tennisbanen aan de Tennisvereniging De Molen verhuurd, waardoor ook het gebruik van twee buitenbanen in de zomerperiode door middel van het afhangsysteem niet mogelijk is. Hetzelfde geldt voor het gebruik in de winterperiode. Ook heeft De Molen bewerkstelligd dat de Healthclub niet minimaal 355 dagen per jaar gebruik mag maken van de tennisbanen. Tot slot heeft De Molen niet gereageerd op het verzoek van de Healthclub om vijf maal per jaar alle tennisbanen te mogen gebruiken. Het betekenen van het kort geding-vonnis van 3 februari 2010, waarbij aanspraak is gemaakt op verbeurde dwangsommen, heeft niet tot enige verbetering geleid. De Healthclub vordert daarom
onder IIeen verklaring voor recht die inhoudt dat De Molen vanaf 1 januari 2010 de contractuele boete heeft verbeurd ten aanzien van de niet-nakoming van de gebruiksovereenkomst en voorts dat zij gehouden is om deze boete te voldoen vanaf 1 januari 2010 tot de dag dat de niet-nakoming zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2014 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum.

3.30.

De rechtbank stelt vast dat de gevorderde boete mede betrekking heeft op de reserveringsrechten. De rechtbank begrijpt dat het hierbij gaat om de reserveringsrechten zoals deze volgens de Healthclub op grond van de gebruiksovereenkomst bestaan. Zoals hiervoor overwogen kan daar echter in dit geding niet van worden uitgegaan. Bij deze stand van zaken is de boete daarom niet reeds toewijsbaar vanwege het gestelde niet-nakomen van de reserveringsrechten.

3.31.

Voor wat betreft de overige feitelijke grondslagen van de vordering onder II wordt overwogen als volgt. De rechtbank heeft geconstateerd dat De Molen in haar processtukken geen (gemotiveerd) verweer heeft gevoerd tegen deze vordering. Zij heeft immers enkel opgemerkt: "De Molen is geen boetes verschuldigd; dat is zijzelf. De Molen komt de afspraken immers na, en Healthclub niet." (conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, onder randnummer 48). In de conclusie van dupliek in reconventie heeft zij uitsluitend opgemerkt dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van de gebruiksovereenkomst. Ook tijdens de pleidooizitting, die op haar verzoek heeft plaatsgevonden, heeft zij zich niet inhoudelijk verweerd tegen de gevorderde boete en de daaraan ten grondslag gelegde feiten. Evenmin heeft zij een beroep gedaan op matiging van de boete en ook heeft zij geen verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de boete als zodanig en tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de boete, zoals primair gevorderd. Wel heeft De Molen, zoals hiervoor al vermeld, bij dagvaarding onder randnummer 145 opgemerkt dat zij wegens het beweerdelijk tekortschieten door de Healthclub "voor zover nog noodzakelijk" de overeenkomst onder andere ten aanzien van de gebruiksovereenkomst "bij deze ontbindt". De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat zij in conventie niet toekomt aan beoordeling van het beroep op ontbinding omdat De Molen hieraan geen processuele consequenties heeft verbonden. Voor wat betreft de reconventie ligt dit anders omdat ontbinding ook bij wijze van verweer in rechte kan worden ingeroepen. Uit hetgeen in conventie naar aanleiding van het partijdebat is overwogen volgt echter dat de Healthclub niet tekortgeschoten is jegens De Molen, zodat voor ontbinding geen plaats is. Gelet hierop zal de vordering onder II worden toegewezen.

3.32.

De Healthclub heeft verder -
onder IV- gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gebruiksovereenkomst ten aanzien van het gebruik van de buitenbanen door de Healthclub betrekking heeft op het reserveringsrecht op de banen 9 en 10 (en ingeval van verplaatsing wegens tennisles: de banen 1 en 2 in de tennishal) en de afhangrechten op twee andere banen en gedurende de wintermaanden het gebruiksrecht, tevens omvattend het reserveringsrecht, betrekking heeft op de banen 7, 8, 9 en 10. De Healthclub heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat "teneinde discussies te voorkomen over de buitenbanen waarop Healthclub het reserveringsrecht heeft" zij belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Zij heeft, voor zover vereist, mede een beroep gedaan op de artikelen 6:248 lid 1 en 6:258 BW. De Molen heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering.

3.33.

De rechtbank stelt vast dat in de gebruiksovereenkomst niet is geconcretiseerd op welke binnen- en buitenbanen het reserveringsrecht betrekking heeft. De Healthclub stelt impliciet dat in zoverre sprake is van een leemte die moet worden ingevuld op de wijze zoals zij voorstelt. Bij gebrek aan enig verweer zal de rechtbank deze leemte aldus invullen en de gevorderde verklaring voor recht toewijzen. Hierbij zij opgemerkt dat in het petitum wordt vermeld dat de winterperiode duurt van 1 oktober tot 1 maart. De rechtbank gaat er vanuit dat dit een kennelijke verschrijving betreft en dat is bedoeld "31 maart". De vordering zal in die zin worden verstaan en worden toegewezen.

3.34.

De Healthclub heeft tot slot -
onder VI- gevorderd dat De Molen wordt veroordeeld om de gebruiksovereenkomst ter zake van het gebruik van de tennisbanen (de rechtbank begrijpt: de bepalingen van de gebruiksovereenkomst zoals in rechtsoverweging 3.29. omschreven) na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank stelt vast dat De Molen tegen deze vordering evenmin verweer heeft gevoerd. De rechtbank zal de vordering dan ook toewijzen op de wijze zoals in het dictum te melden. De rechtbank zal de hoogte van de dwangsom per overtreding conform de vordering bepalen op

€ 5.000,00 nu de boete van € 2.000,00 per dag kennelijk niet tot deugdelijke nakoming heeft geleid. Aan de dwangsom zal een maximum worden verbonden van € 100.000,00. De rechtbank tekent hierbij aan dat geen dwangsom zal worden verbeurd voor zover het om het reserveringssysteem gaat, waar de vordering onder II mede betrekking op heeft en waarover hiervoor is geoordeeld dat de rechtbank de Healthclub niet volgt in haar uitleg van de gebruiksovereenkomst op dit punt (zie rechtsoverweging 3.30).

de nooduitgang (vordering onder V)

3.35.

De Healthclub vordert een verklaring voor recht dat zij en de gebruikers van de healthclub de in haar gebouw aanwezige nooduitgang kunnen gebruiken om van en naar het tenniscentrum te gaan. Zij heeft gesteld dat zij hierbij belang heeft nu de tussengang niet is aangelegd. Zij heeft ook hier, voor zover nodig, een beroep gedaan op de artikelen 6:248 lid 1 en 6:258 BW. De Molen heeft tot haar verweer aangevoerd dat de nooduitgang niet is bedoeld voor "gewoon verkeer" en dat is volgens haar ook niet overeengekomen. Daarvoor was de tussengang bedoeld, en die wil de Healthclub niet. Er is dan ook geen rechtsgrond voor toewijzing van de vordering, aldus De Molen. De Healthclub heeft in reactie hierop gesteld dat het klopt dat de nooduitgang hiervoor niet is bedoeld, maar als gevolg van de omstandigheid dat De Molen de tussengang niet heeft gerealiseerd, beschikt healthclub niet over toegang tot de tennisbanen, terwijl dat wel was overeengekomen. De Molen heeft vervolgens betwist dat de Healthclub door het ontbreken van de tussengang haar gebruiksrechten niet zou kunnen uitoefenen.

3.36.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat de Healthclub naar haar oordeel onvoldoende heeft aangevoerd om deze vordering te kunnen toewijzen. Weliswaar voert zij terecht aan dat de tussengang door toedoen van De Molen tot op heden niet is gerealiseerd, maar daar staat tegenover dat zij in het licht van de betwisting door De Molen niet (voldoende) heeft onderbouwd dat haar klanten uitsluitend via de nooduitgang het tenniscentrum kunnen bereiken. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om over de band van artikel 6:248 lid 1 dan wel artikel 6:258 BW omtrent de rechtsverhouding van partijen een verklaring voor recht uit te spreken. De vordering zal worden afgewezen.

ten aanzien van de erfdienstbaarheid voor de reclame-uiting (vordering onder VII)

3.37.

De Healthclub heeft gesteld dat De Molen niet heeft voldaan aan verzoeken en sommaties om te reageren op het schetsontwerp voor de reclame-uiting. De Molen heeft aldus niet voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de bepalingen over de erfdienstbaarheid, waaronder de verplichting tot overleg. De Molen heeft daarom de erfdienstbaarheid overtreden en/of is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid, aldus de Healthclub. Zij vordert op die grond vanaf 10 november 2009 dan wel 1 januari 2010 de contractuele boete van € 2.000,00 per dag. De Molen heeft ten aanzien van deze vordering - net als hiervoor ten aanzien van de boete die op de naleving van de gebruiksovereenkomst betrekking heeft - enkel tot haar verweer aangevoerd dat niet zij, maar de Healthclub boetes is verschuldigd omdat De Molen de afspraken wel nakomt en de Healthclub niet.

3.38.

De rechtbank stelt vast dat De Molen niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat zij geen gevolg heeft gegeven aan verzoeken van de Healthclub om te reageren op het schetsontwerp voor het aanbrengen van een reclame-uiting op de tennishal en dat zij aldus in strijd heeft gehandeld met artikel C uit de Akte. Evenmin heeft zij gemotiveerd betwist dat zij aldus een boete heeft verbeurd vanaf 10 november 2009 tot het moment dat zij alsnog aan haar verplichtingen voldoet. Ook voor deze boete geldt dat zij enkel in het kader van haar verweer een zeer algemene opmerking heeft gemaakt die niet als een inhoudelijk verweer kan worden bestempeld. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.31. zal ook deze vordering, inclusief de daarover (primair) gevorderde wettelijke rente, integraal worden toegewezen. Het beroep op ontbinding van de aan de erfdienstbaarheid ten grondslag liggende overeenkomst faalt op de gronden zoals hiervoor overwogen, zodat reeds om die reden geen sprake is van een afwijzingsgrond.

de buitengerechtelijke kosten (vordering onder IX)

3.39.

De Healthclub maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en vordert een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de eis in reconventie werd ingesteld (11 januari 2017). De Molen heeft hiertegen geen (zelfstandig) verweer gevoerd. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is nu het verzuim al vóór 1 juli 2012 is ingetreden. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn zal daarom worden getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II, inclusief de daarin opgenomen tarieven. De rechtbank is van oordeel dat de Healthclub voldoende heeft onderbouwd dat de door haar genoemde buitengerechtelijke werkzaamheden op grond van dit rapport voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op het toe te wijzen bedrag in hoofdsom is het gevorderde bedrag ook toewijsbaar.

de proceskostenveroordeling (de vordering onder X)

3.40.

De Molen zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Gelet op het feit dat het in belangrijke mate om een zelfstandige tegenvordering gaat, zullen de punten worden gewaardeerd op gelijke voet als de vordering in conventie van De Molen. Toewijsbaar is aldus een bedrag van € 2.172,00. De rechtbank zal tevens de gevorderde nakosten toewijzen en daarbij de tarieven toepassen zoals deze gelden sinds de nieuwe liquidatietarieven in werking zijn getreden (1 mei 2018).

de uitvoerbaarverklaring bij voorraad

3.41.

De Healthclub heeft gevorderd dat het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De Molen heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Dit brengt mee dat niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Gelet hierop zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor zover uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit.

4.De beslissing

De rechtbank

in conventie

4.1.

wijst de vorderingen af;

4.2.

veroordeelt De Molen in de kosten van het geding en stelt deze kosten, voor zover tot op heden gevallen aan de zijde van de Healthclub c.s., vast op een bedrag van in totaal

€ 2.791,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

4.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;

in reconventie

4.4.

ontslaat de Healthclub en Barcum van de in de koopovereenkomst van 14 november 2007 en de notariële akte van 3 februari 2009 opgenomen verbintenis tot levering van een ballonhal aan De Molen;

4.5.

verklaart voor recht dat De Molen vanaf 1 januari 2010 de contractuele boete ten aanzien van de niet-nakoming van de gebruiksovereenkomst verbeurt en dat zij gehouden is deze boete aan de Healthclub te voldoen vanaf 1 januari 2010 tot de dag dat de niet-nakoming zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2014 tot de dag der algehele voldoening;

4.6.

verklaart voor recht dat de gebruiksovereenkomst ten aanzien van het gebruik van de buitenbanen door de Healthclub en Barcum betrekking heeft op: het reserveringsrecht op de banen 9 en 10 (en in geval van verplaatsing wegens tennisles: de banen 1 en 2 in de tennishal) en de afhangrechten op twee andere banen en dat gedurende de wintermaanden (1 oktober tot 1 april) het gebruiksrecht, tevens omvattend het reserveringsrecht, betrekking heeft op de banen 7, 8, 9 en 10;

4.7.

veroordeelt De Molen om de gebruiksovereenkomst ter zake het gebruik van de tennisbanen jegens de Healthclub en Barcum na te komen zoals bepaald in de gebruiksovereenkomst die is opgenomen in de notariële akte van 3 februari 2009, telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag - een deel van een dag daaronder begrepen - gedurende de periode dat De Molen na één week na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;

4.8.

veroordeelt De Molen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Healthclub te voldoen de door haar verbeurde boetes wegens overtreding dan wel toerekenbaar tekortschieten ten aanzien van de erfdienstbaarheid opgenomen onder C (reclame-uiting) van de notariële akte van 3 februari 2009 vanaf 10 november 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2014 tot de dag der algehele voldoening;

4.9.

veroordeelt De Molen om aan de Healthclub tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 5.000,00 te betalen, zijnde een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.10.

veroordeelt De Molen in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Healthclub en Barcum vastgesteld op een bedrag van € 2.172,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

4.11.

veroordeelt De Molen in de nakosten van de Healthclub en Barcum en begroot deze op € 246,00 zonder betekening en, indien De Molen niet binnen veertien dagen na aanschrijving op vrijwillige basis aan het vonnis heeft voldaan, op € 328,00 met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

4.12.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de beslissingen onder 4.4., 4.7., 4.8, 4.9., 4.10. en 4.11. betreft;

4.13.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. R. Giltay, C.M. Telman en N.A. Baarsma en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2018.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2018:3369

Vonnis inzake nakoming verbintenissen en boetes tussen Tenniscentrum De Molen en Healthclub Leeuwarden II B.V.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De verdere procedure

2.De feiten

in conventie en in reconventie

3.Het geschil en de beoordeling daarvan

in conventie en in reconventie

4.De beslissing

Voetnoten