Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/155302 / HA ZA 17-127
Vonnis van 4 juli 2018
in de zaak van
vennootschap onder firma
VBA [D] ACCOUNTANTS FRANEKER VOF,
gevestigd te Franeker ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude,
tegen
1. de besloten vennootschap
PRO ISO B.V.,
gevestigd te Franker,
2. de besloten vennootschap
PRO XS B.V.,
gevestigd te Franeker ,
3. de besloten vennootschap
PRO XS TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Franeker ,
4. de besloten vennootschap
[X] HOLLAND ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Franeker ,
5. de besloten vennootschap
[X] HOLLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Franeker ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen,
en:
1.[X] ,
2.
[Y] ,
[Y] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gevoegd aan de zijde van gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen.
Partijen zullen hierna VBA, Pro Iso, Pro XS, Pro XS Techniek, [X] Holland Onroerend Goed, [X] Holland Holding en gedaagden gezamenlijk zullen Pro XS c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 14 maart 2018
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
VBA verleent accountants- en administratiediensten. VBA heeft op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden verricht voor Pro XS c.s.
2.2.
[X] heeft de opdrachtbevestiging van 3 november 2009 ondertekend. In de opdrachtbevestiging staat voor zover van belang het volgende vermeld:
"(…)
In deze brief zullen wij ingaan op de aard, inhoud en uitvoering van de opdracht, (…), de wederzijdse verantwoordelijkheden alsmede de beperkingen van de opdracht.
1.Aard en inhoud van de opdracht
De opdracht omvat de volgende werkzaamheden:
-Controleren van de financiële administratie.
-Verzorgen van de aangiften Omzetbelasting.
-Verzorgen van de suppletieaangifte Omzetbelasting
-Verzorgen van de loonadministratie.
-Samenstellen van de jaarrekeningen.
-(…)
-Verzorgen van de aangiften Inkomstenbelasting.
-Verzorgen van de aangifte Vennootschapsbelasting.
-(…)
Op basis van de door u te verstrekken gegevens zullen wij de jaarrekening van bovengenoemde cliëntgroep samenstellen. Onze werkzaamheden zullen worden verricht in overeenstemming met de Richtlijn inzake opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie (in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving) en met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.
Wij voeren geen werkzaamheden uit die bij controle- of beoordelingsopdrachten van jaarrekeningen van toepassing zijn. Derhalve wordt door ons geen zekerheid omtrent de jaarrekening verstrekt. Wij verwachten dat onze samenstellingsverklaring inzake de jaarrekening als volgt zal luiden:
"Op basis van de aan ons verstrekte gegevens hebben wij de jaarrekening samengesteld in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW".
(…)
5.Verantwoordelijkheden
Het is onze verantwoordelijkheid als accountant om op basis van de door u aangeleverde gegevens een jaarrekening samen te stellen. Tevens is het onze verantwoordelijkheid om bij deze jaarrekening een samenstellingsverklaring af te geven.
Als directie van de vennootschap bent u jegens ons verantwoordelijk voor de juistheid en de volledigheid van de aan ons ter beschikking gestelde gegevens. Deze verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot de inrichting van een toereikende administratie en maatregelen van interne controle alsmede tot de keuze en het toepassen van juiste waarderingsgrondslagen. Daarnaast bent u jegens de gebruiker van de jaarrekening verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de door ons samengestelde jaarrekening.
6.Beperking
Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren.
(…)
8.Ten slotte
Op al onze opdrachten en in het verlengde daarvan verrichte werkzaamheden zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. (…)"
2.3.
In de op de overeenkomst van opdracht van toepassing zijnde algemene voorwaarden staat voor zover relevant het volgende:
"(…)
Art. 12 Reclames
1. Reclames met betrekking tot verrichte werkzaamheden dienen schriftelijk binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek (…) aan opdrachtnemer kenbaar te worden gemaakt. (…)
Art. 18 Vervaltermijn
1. Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na een jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.
(…)"
2.4.
De werkzaamheden van VBA zijn uitgevoerd middels het softwareprogramma 'Accountview' in samenhang met het bij Pro XS c.s. geïnstalleerde invoerprogramma 'Yob' (voorheen 'Teleboekhouden'). Met Yob kunnen ondernemers -kort gezegd- de financiële administratie -inclusief bankieren, factureren en uren registreren- zelfstandig in de icloud voeren. De accountants kunnen in dezelfde omgeving (automatisch) mutaties toevoegen.
2.5.
Voor 24 mei 2013 was [X] aandeelhouder van [X] Holland Holding, welke vennootschap op haar beurt alle aandelen hield in [X] Holland Onroerend Goed, [X] Holland Technische Dienstverlening en later ook Pro XS. Pro XS is op 14 januari 2011 opgericht om de taken van zustermaatschappij [X] Holland Technische dienstverlening over te nemen, welke vennootschap in 2012 is gefailleerd. Pro XS houdt zich onder meer bezig met het installeren en onderhouden van koelsystemen bij met name grote supermarktketens zoals Lidl GmbH.
2.6.
Na 24 mei 2013 heeft een structuurwijziging plaatsgevonden. De aandelen in Pro XS zijn verkocht aan Pro Iso, welke vennootschap op 21 maart 2013 is opgericht. Pro Iso houdt ook alle aandelen in Pro XS Techniek, welke vennootschap op 20 december 2013 is opgericht. De aandelen in Pro Iso worden gehouden door Stichting Isolatie Holland, waarvan [Z] , verder te noemen [Z] , de zuster van [X] , formeel bestuurder is geworden. Zij is niet gekwalificeerd voor deze taak en is inhoudelijk niet bij de groep betrokken. [X] is na de structuurwijziging (in)direct aandeelhouder en tevens bestuurder gebleven van [X] Holland Holding en [X] Holland Onroerend Goed. [X] is daarnaast feitelijk bestuurder (gebleven) van de bedrijven waarvan [Z] bestuurder is geworden. [X] is de spil van de bedrijven die ressorteren onder Pro Iso.
2.7.
Voorafgaand aan de structuurwijziging heeft [A] , relatiebeheerder van VBA, het volgende vermeld in een e-mail van 12 februari 2013 aan [B] , verder te noemen [B] , die indirect eigenaar is van een van de twee vennoten van VBA:
" [-] ( [X] -toevoeging rechtbank) laat zich adviseren door [C] . Deze man zou woonachtig zijn in [woonplaats] en goed voor 20 miljoen.
Uit hobbyachtige overwegingen zou hij werkzaam zijn onder Foksche Advisors.
Volgens [-] gaan bij de belastingdienst dan alle alarmbellen rinkelen.
Het volgende zou moeten gebeuren
(…)
De vraag is of wij hierin mee willen gaan (…)
Ik ken de reputatie van [C] niet. (…)"
2.8.
Op 13 februari 2013 heeft [A] een e-mail gestuurd aan [X] met een kopie naar [B] waarin hij vermeldt dat hij de e-mail van [C] heeft gezien. In de e-mail staat voor zover van belang het volgende:
"(…)
De volgende vragen komen bij ons naar boven:
(…)
Misschien is het aan te raden de beoogde constructie eens te bespreken met [D] (indirect eigenaar van de andere vennoot van VBA -toevoeging rechtbank), eventueel met de heer [C] . Het moet duidelijk zijn, wat de voordelen, risico's en kosten zijn."
2.9.
Op 11 oktober 2013 heeft [A] een e-mail gestuurd waarin hij heeft vermeld dat hij de zus van [X] heeft gesproken en dat er "nu een stichting is welke de aandelen van [X] Holland B.V. gaat overnemen".
2.10.
[X] is gehuwd geweest met [E] , verder te noemen [E] . [E] heeft tijdens haar huwelijk met [X] administratieve werkzaamheden verricht voor Pro XS c.s. [X] is later gehuwd met [Y] , verder te noemen [Y] . [F] , verder te noemen [F] , heeft de administratieve werkzaamheden overgenomen van [E] . Vanuit VBA verrichtte met name [A] , verder te noemen [A] , werkzaamheden voor Pro XS c.s.
2.11.
Na de structuurwijziging zijn door Pro XS grote bedragen naar privé geboekt, namelijk naar [X] en [Y] , om bankbeslag ten laste van Pro XS te voorkomen. Naar aanleiding hiervan zijn overeenkomsten van geldlening opgesteld. De bedragen zijn later weer teruggeboekt.
2.12.
Op 7 januari 2014 is er e-mailcorrespondentie geweest tussen [A] en [F] . Voor zover van belang staat hierin het volgende.
[F] :
"Hebben jullie een standaard leningsovereenkomst in jullie bestand. Zo ja, zou je die mij toe kunnen sturen."
[A] :
"Waar heb je die voor nodig? DGA of personeel"
[F] :
"tussen pro xs en [-] "
[A] :
"Wil jij deze aanmaken of ga ik dat doen met de jaarstukken"
[F] :
"Ik ga deze zelf maken e.e.a. in overleg met [-] "
2.13.
De belastingdienst heeft naar aanleiding van een anonieme tip vanaf november 2014 controle ingesteld bij Pro XS met betrekking tot de aanvaardbaarheid van omzetbelastingaangiften. Vervolgens heeft op 25 februari 2016 een FIOD-inval plaatsgevonden. Tijdens die inval zijn aan Pro XS omzetbelastingaanslagen opgelegd over de jaren 2012, 2013 en 2014 met bedragen van respectievelijk € 270.670,00, € 320.267,00 en € 443.627,00. Deze bedragen zijn meteen invorderbaar verklaard en meteen geëxecuteerd. Er is derdenbeslag gelegd onder Lidl GmbH en onder de ABN AMRO bank. Daarnaast zijn op dezelfde datum bij [X] en [Y] navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen opgelegd ter grootte van € 643.161,00 (inclusief kosten). Dit bedrag is ook meteen invorderbaar verklaard.
2.14.
[X] , [Y] , [Z] , [F] en [A] van VBA zijn door het FIOD als verdachten aangemerkt en gehoord. In het aanvangsproces-verbaal van het FIOD staat onder meer vermeld dat tijdens het boekenonderzoek is vastgesteld dat [X] privé-uitgaven zakelijk heeft verantwoord (belang circa € 9.500), dat hij inkoopfacturen en verkoopfacturen heeft vervalst en omzet heeft verzwegen (belang circa € 930.000). [A] is verdacht van medeplegen, althans medeplichtigheid.
2.15.
Naar aanleiding van het aanvangsproces-verbaal in maart 2016 zijn alle aan VBA verleende machtigingen opgezegd en is het aan [A] verboden om handelingen te verrichten. VBA heeft op haar beurt op 21 juni 2016 de dienstverlening met Pro XS c.s. met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.16.
Pro Iso, Pro XS, Pro XS Techniek, [X] Holland Onroerend Goed en [X] Holland Holding hebben diverse facturen van VBA onbetaald gelaten.
2.17.
Pro XS c.s. heeft VBA, haar vennoten en bestuurders bij brief van 26 september 2016 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op een opschortingsrecht.
2.18.
Bij brief van 12 januari 2018 heeft de officier van justitie kenbaar gemaakt dat [A] niet (verder) wordt vervolgd omdat er onvoldoende bewijs is.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
VBA vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van
-Pro Iso tot betaling van een hoofdsom van € 6.928,45 en een bedrag van € 721,45 aan buitengerechtelijke incassokosten;
-Pro XS tot betaling van een hoofdsom van € 12.634,37 en een bedrag van € 901,34 aan buitengerechtelijke incassokosten;
-Pro XS Techniek tot betaling van een hoofdsom van € 7.734,95 en een bedrag van € 761,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- [X] Holland Onroerend Goed tot betaling van een hoofdsom van € 2.751,97 en een bedrag van € 400,20 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- [X] Holland Holding tot betaling van een hoofdsom van € 5.107,59 en een bedrag van € 630,38 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- een ander met veroordeling van Pro XS c.s. tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf de vervaldatum van de facturen, de wettelijke rente over de verschuldigde incassokosten vanaf de vervaldatum van de facturen, de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente hierover.
3.2.
Pro XS c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Pro XS B.V. c.s. vordert samengevat - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-VBA in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen,
-te verklaren voor recht dat VBA toerekenbaar tekort is geschoten jegens Pro XS c.s., althans onrechtmatig handelt c.q. heeft gehandeld jegens Pro XS c.s., althans jegens Pro XS wegens het schenden van de zorgplicht die VBA in acht hoorde te nemen,
-veroordeling van VBA tot vergoeding van schade aan Pro XS c.s., althans Pro XS, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente,
-een en ander vermeerderd met rente en (na)kosten en de wettelijke rente daarover.
3.5.
VBA voert verweer.
3.6.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Niet in geschil is dat Pro X.S c.s. de facturen waarvan betaling wordt gevorderd door VBA onbetaald heeft gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vorderingen van de verschillende vennootschappen voldoende met stukken onderbouwd zodat de gevorderde hoofdsommen en de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente voor toewijzing in aanmerking komen. Pro XS c.s. heeft de vordering van VBA in haar conclusie van dupliek in conventie ook niet langer inhoudelijk betwist, althans zij heeft dat onvoldoende gedaan. De gevorderde incassokosten zijn toewijsbaar op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Dat Pro XS c.s. gehouden is de rente over de incassokosten te voldoen vanaf de vervaldatum van de factuur is betwist en vervolgens niet nader onderbouwd. De rechtbank zal de rente toewijzen zoals hieronder is vermeld.
4.2.
De rechtbank acht geen termen aanwezig om het verzoek van Pro XS c.s. om de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren toe te wijzen.
4.3.
Pro XS. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VBA worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
1.390,00(2 punten × tarief € 695,00)
1.390,00(2 punten × tarief € 695,00)
Totaal € 3.394,42.
in reconventie
4.4.
Pro XS c.s. heeft aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat VBA haar zorgplicht heeft geschonden jegens Pro XS c.s. door kort samengevat weergegeven-:
1. Pro XS c.s. onjuist te informeren over de structuurwijziging van de vennootschappen en onjuist te begeleiden met betrekking tot de daarmee verband houdende overboeking van geldbedragen naar de privérekening van [X] (en zijn partner).
2. tekort te schieten in de controle van de boekhouding van Pro XS c.s., met name (maar niet uitsluitend) ten aanzien van de aangiften omzetbelasting.
VBA heeft gemotiveerd verweer hiertegen gevoerd. VBA heeft zich echter primair, met een beroep op artikel 18 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, op het standpunt gesteld dat Pro XS c.s. niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Volgens VBA was Pro XS c.s. vanaf ten minste 24 maart 2016 op de hoogte van het volledige aanvangsproces-verbaal van het FIOD met daarin de conclusies van het FIOD en alle relevante bewijsstukken. Zij had binnen een jaar daarna een vordering moeten instellen bij de rechtbank, wat zij niet heeft gedaan. Pro XS c.s. heeft namelijk niet eerder dan bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie op 30 augustus 2017 een vordering ingesteld. Het vorderingsrecht van Pro XS c.s. was op dat moment al vervallen, aldus VBA. Ook heeft Pro XS c.s. volgens VBA de klachtplicht geschonden, door VBA niet eerder dan op 26 september 2016 aansprakelijk te stellen.
Ontvankelijkheid:
4.5.
De rechtbank zal allereerst oordelen over de vraag of Pro XS c.s. ontvankelijk is in haar vordering. Volgens Pro XS c.s. is haar vorderingsrecht niet komen te vervallen, omdat de door haar verzonden brief van 26 september 2016 waarin zij VBA aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade als het instellen van een vordering dient te worden beschouwd. De rechtbank acht deze stelling onjuist. In artikel 18 van de algemene voorwaarden is kort gezegd bepaald dat 'vorderingsrechten' in ieder geval na een jaar vervallen na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs kon zijn met het bestaan van deze rechten. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden, waarin ook een bepaling is opgenomen over de termijn waarbinnen dient te worden gereclameerd, niet anders worden begrepen dan dat binnen een termijn van een jaar na het moment waarop Pro XS. c.s. bekend werd met het bestaan van haar vorderingsrecht, namelijk 24 maart 2016, sprake moest zijn van een daad van rechtsvervolging bij de daartoe bevoegde rechter. Vaststaat dat Pro XS c.s. dit meer dan een jaar na 24 maart 2016, namelijk op 30 augustus 2017 heeft gedaan. In beginsel is het vorderingsrecht van Pro XS c.s. komen te vervallen.
4.6.
Pro XS c.s. heeft voorts gesteld dat de in artikel 18 van de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn toepassing mist, omdat aan de zijde van VBA sprake is geweest van opzet, dan wel grove roekeloosheid. Pro XS c.s. verwijst in dit verband naar het arrest Saladin-HBU (ECLI:NL:PHR:1967:AC4745). De rechtbank stelt vast dat in laatstgenoemd arrest -voor zover van belang- is bepaald dat het antwoord op de vraag of een partij zich op een exoneratie mag beroepen afhankelijk is van de waardering van de omstandigheden van het geval, waarbij ook de zwaarte van de schuld van belang is. In de onderhavige zaak is echter in geschil of VBA een beroep kan doen op de in de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn van een jaar. De rechtbank begrijpt de stellingen van Pro XS. c.s. dan ook aldus dat de vervaltermijn toepassing mist omdat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat VBA een beroep doet op de in de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn (artikel 6:248 lid 2 BW).
4.7.
Bij de beoordeling van de vervolgvraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat VBA een beroep doet op de vervaltermijn van een jaar dient het volgende als uitgangspunt te worden genomen. In het geval komt vast te staan dat VBA aansprakelijk is wegens schending van de op haar rustende zorgplicht (ex artikel 7:401 BW) en dat daarbij sprake is van een ernstige mate van schuld aan de zijde van VBA, dan kan dit in samenhang met de overige omstandigheden in deze zaak meebrengen dat van Pro XS c.s. niet gevergd kon worden dat zij binnen een jaar na het bekend worden hiervan een vordering aanhangig zou maken. De rechtbank zal hierna beoordelen of daarvan sprake is.
4.8.
Van schending van de op VBA rustende zorgplicht is sprake indien -kort gezegd- komt vast te staan dat VBA niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Bij de beantwoording van deze vraag dienen onder meer de van toepassing zijnde regelgeving van de NBA en de tussen partijen gemaakte afspraken over de uit te voeren opdracht te worden betrokken. De rechtbank stelt in dit verband vast dat door Pro XS c.s. niet is betwist dat uit de van toepassing zijnde regelgeving volgt dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de financiële gegevens bij Pro XS c.s. ligt. Partijen hebben dit ook schriftelijk vastgelegd in de opdrachtbevestiging(en). Zij zijn namelijk overeengekomen dat [X] jegens VBA verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de aan VBA ter beschikking gestelde gegevens en dat de opdracht niet gericht is op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Bij de beoordeling van de hiervoor in r.o. 4.2. genoemde verwijten van Pro XS c.s. richting VBA, waarbij volgens Pro XS c.s. sprake zou zijn geweest van (voorwaardelijke) opzet aan de zijde van VBA, dienen naast de tussen partijen gemaakte afspraken over de uit te voeren opdracht de volgende feiten en omstandigheden te worden meegewogen. De werkzaamheden van VBA bestonden uit het samenstellen van de jaarrekening, het doen van de daarmee samenhangende belastingaangiften en de salarisadministratie. VBA verwerkte de administratie op grootboekniveau. Bij onduidelijkheden werden door VBA vragen gesteld over de facturen. De primaire boekingen van de facturen werden door Pro XS c.s. zelf gedaan. Alleen [X] en [E] (later [F] ) hadden toegang tot de administratie middels een gebruikersaccount. De bankafschriften werden zelf door Pro X.S. in de boekhouding verwerkt en de facturen werden niet door Pro XS c.s. gescand en niet aan VBA verstrekt. Door VBA werd bij de aangiften omzetbelasting gecontroleerd of alle bankafschriften waren verwerkt en of alle inkoop- en verkoopfacturen over het relevante tijdperk door de interne boekhouding van Pro XS c.s. waren verwerkt. Na afloop van het boekjaar werd door VBA een jaarrekening opgesteld en daarbij werd getoetst of het bedrag van de vier kwartaalaangiften aansloot op het bedrag aan omzetbelasting dat verschuldigd is blijkens de jaarrekening.
4.9.
Met inachtneming van de hiervoor genoemde regelgeving, de tussen partijen gemaakte afspraken en de handelwijze van VBA bij het uitvoeren van de aan haar gegeven opdracht zal de rechtbank de hiervoor in r.o. 4.2. genoemde verwijten beoordelen.
Advisering over de wijziging van de ondernemingsstructuur en de daarmee verband houdende begeleiding bij de overboeking van geldbedragen naar de privérekening van [X] .
De rechtbank acht niet aannemelijk dat VBA een rol heeft gespeeld bij de wijziging van de ondernemingsstructuur van Pro XS c.s. met het kennelijke doel om beslaglegging door de Rabobank onmogelijk te maken (door het overmaken van geldbedragen van Pro X.S. naar de privérekening van [X] ), zoals door Pro XS c.s. is gesteld en door VBA is betwist. Evenmin is gebleken dat VBA betrokken is geweest bij de totstandkoming van de akten van geldleningen die in verband met de hiervoor genoemde transacties zijn opgesteld. Uit de vaststaande feiten en de niet door Pro XS c.s. weersproken stellingen van VBA valt eerder af te leiden dat Pro XS c.s. zelf het initiatief heeft genomen om een structuurwijziging door te voeren met het doel om beslaglegging door de bank te voorkomen. Uit de door VBA in het geding gebrachte e-mailwisseling tussen [A] en (onder meer) [B] van VBA wordt namelijk duidelijk dat Pro XS c.s. niet VBA maar [C] heeft ingeschakeld voor begeleiding op dit punt. Voor zover het verwijt van Pro XS c.s. inhoudt dat ook VBA hierover heeft geadviseerd, is de rechtbank van oordeel dat dit op geen enkele wijze gebleken. VBA heeft dit gemotiveerd betwist en Pro XS c.s. heeft haar stellingen op dit punt vervolgens onvoldoende onderbouwd. Voor zover Pro X.S. haar aanvankelijke stelling in de conclusie van eis heeft gehandhaafd dat [A] in verband met het overmaken van geldbedragen na de structuurwijziging naar de privérekening van [X] , akten van geldlening heeft opgesteld, is de rechtbank van oordeel dat dit niet is gebleken. De inhoud van de in r.o. 2.12. aangehaalde e-mailwisseling tussen [A] en [F] , waarbij [F] vraagt naar standaardgeldleningsovereenkomsten en waarin zij aangeeft dat zij de akten van geldlening zelf gaat opstellen, brengt mee dat het onaannemelijk is dat [A] de akten van geldlening vervolgens heeft opgesteld. Het enkele feit dat het sjabloon van VBA is gebruikt bij de akten van geldlening maakt dit niet anders. Dit verwijt van Pro XS c.s. dient dan ook als ongegrond te worden gepasseerd. Ook de stelling van Pro XS c.s. in haar conclusie van dupliek dat het niet anders kan zijn dan dat [A] zich (in ieder geval) ervan bewust is geweest dat door de boekingen 'een onverklaarbaar verschil zou ontstaan' en dat [A] nalatig is geweest door niet door te vragen hierover en daarmee heeft meegewerkt aan 'verhulling" wordt mede in het licht van de tussen partijen gemaakte afspraak dat de opdracht niet gericht was op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat VBA op dit punt haar zorgplicht heeft geschonden.
Controle (interne) boekhouding, controle aangifte omzetbelasting, controle privérekeningen, toegang tot de administratie via de gebruikersaccounts en aanverwante verwijten:
Bij de beoordeling van de hiervoor genoemde verwijten dient het volgende te worden vooropgesteld. Uit de rapportage van het FIOD valt af te leiden dat in de interne administratie van Pro X.S. inkoopfacturen van leveranciers zijn verwerkt die naar alle waarschijnlijkheid door Pro XS c.s. zijn vervalst. In het rapport van het FIOD zijn voorbeelden van dergelijke (valse) facturen opgenomen. [X] heeft tijdens het verhoor bij het FIOD aangegeven dat hij de betreffende facturen vanaf zijn privérekening heeft voldaan. Hierdoor zou een (rekening-courant)schuld van Pro X.S. aan [X] zijn ontstaan. Uit de rapportage blijkt dat het FIOD vermoedt dat de valse facturen zijn opgemaakt met het doel om btw van de belastingdienst terug te krijgen. Pro XS c.s. heeft dat in deze procedure niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank aanneemt dat sprake is geweest van het vervalsen van facturen met het doel om een belastingteruggave te bewerkstelligen. Deze facturen zijn niet in de boekhouding verwerkt.
Het FIOD heeft daarnaast geconstateerd dat op facturen aan afnemers btw in rekening is gebracht en dat in de administratie van Pro XS c.s. vervolgens een andere factuur is verwerkt waarin de btw-verlegd-regeling is toegepast. Hierdoor is de btw wel van de afnemers geïncasseerd, maar vervolgens niet aan de belastingdienst afgedragen. De ontvangen btw werd in de interne administratie via een van de twee gebruikersaccountants als omzet geboekt op basis van de valse factuur. Ook dit is in deze procedure niet door Pro XS c.s. betwist.
Verder heeft het FIOD in de rapportage melding gemaakt van het verzwijgen van omzet door [X] . Op diverse facturen aan afnemers is het rekeningnummer van Pro XS c.s. doorgestreept en is een privé-bankrekeningnummer van [X] , [Y] of [F]
bijgeschreven. De omzet is op deze privérekeningen ontvangen en de verschuldigde btw is niet afgedragen aan de belastingdienst. De rechtbank stelt vast dat deze facturen niet in de administratie van Pro XS c.s. zijn opgenomen.
Tot slot is door het FIOD geconstateerd dat diverse privé-uitgaven van [X] en zijn partner zakelijk zijn geboekt en dat daardoor ten onrechte btw van de belastingdienst is teruggevraagd. [X] heeft bij het FIOD verklaard dat hij dit gedaan heeft vanwege financiële krapte.
De rechtbank is op grond van de hiervoor genoemde constateringen van het FIOD, die niet of niet voldoende gemotiveerd door Pro XS c.s. zijn betwist, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Pro XS c.s. handelingen heeft gepleegd die als onrechtmatig zijn aan te merken. Aangenomen dient te worden dat Pro XS c.s., die contractueel verplicht was om juiste gegevens aan VBA te verschaffen, in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraken onjuiste en vervalste gegevens aan VBA heeft verstrekt. Pro XS c.s. heeft niet betwist dat zij VBA hiervan niet op de hoogte heeft gebracht. Dat VBA de voor haar door Pro XS c.s. verborgen gehouden handelingen eenvoudig had kunnen ontdekken is gemotiveerd door VBA betwist en ook niet gebleken. De verborgen gehouden handelingen lijken aan het zicht van de administratie van Pro XS c.s. te zijn onttrokken.
De rechtbank stelt in dit verband vast dat VBA contractueel ook niet gehouden was om te onderzoeken of sprake was van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. VBA mocht er namelijk vanuit gaan dat de door Pro XS c.s. verstrekte gegevens juist en volledig zouden zijn. Dat VBA desalniettemin haar zorgplicht jegens Pro XS c.s. heeft geschonden en dat haar daarvan een ernstig verwijt valt te maken, zoals door Pro XS c.s. is gesteld en door VBA gemotiveerd is betwist, is gezien het vorenstaande onvoldoende onderbouwd en op geen enkele wijze gebleken. Nog los van het feit dat het de vraag is of VBA in staat was om de verborgen gehouden handelingen te ontdekken, rustte op VBA niet de plicht om te controleren of de diverse facturen daadwerkelijk door de leverancier waren verzonden, of de producten en bedragen die op de factuur waren vermeld klopten en of er vervalste facturen waren die in privé door [X] zouden zijn voldaan. De stelling van Pro XS c.s. dat VBA onzorgvuldig heeft gehandeld omdat door haar toedoen door anderen gebruik kon worden gemaakt van een van de twee gebruikersaccounts, zodat voor Pro XS c.s. niet valt vast te stellen wie in de interne administratie een andere factuur heeft verwerkt waarin de btw-verlegd-regeling is toegepast, dient te worden gepasseerd. Zo al moet worden aangenomen dat een derde gebruik heeft gemaakt van een van beide gebruikersaccounts voor het in de boekhouding verwerken van onjuiste (of valse) facturen, zoals door Pro XS c.s. is gesteld, dan lag het op de weg van Pro XS c.s. om dat zelf te controleren.
4.10.
De rechtbank komt tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat VBA op enig punt haar zorgplicht jegens Pro XS c.s. heeft geschonden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat daarvan wel sprake is, hetgeen op geen enkele wijze is gebleken, dan nog zal dit tot het oordeel leiden dat Pro XS c.s. niet ontvankelijk is in haar vordering. De hiervoor omschreven handelwijze van Pro XS c.s. brengt namelijk mee dat het in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht dat VBA een beroep heeft gedaan op de vervaltermijn. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat het vorderingsrecht van Pro XS c.s. is komen te vervallen. Pro XS c.s. zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar reconventionele vordering.
4.11.
Pro XS. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VBA, de kosten van het incident inbegrepen, worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.629,00 (3 punten × tarief € 543,00).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.1.
veroordeelt Pro Iso om aan VBA te betalen een bedrag van € 6.928,45, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.1.2.
veroordeelt Pro Iso om aan VBA te betalen een bedrag van € 721,45 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
5.1.3.
veroordeelt Pro XS om aan VBA te betalen een bedrag van € 12.634,37 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.1.4.
veroordeelt Pro XS om aan VBA te betalen een bedrag van € 901,34 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
5.1.5.
veroordeelt Pro XS Techniek om aan VBA te betalen een bedrag van € 7.734,95 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.1.6.
veroordeelt Pro XS Techniek om aan VBA te betalen een bedrag van € 761,75 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
5.1.7.
veroordeelt [X] Holland Onroerend Goed om aan VBA te betalen een bedrag van € 2.751,97 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.1.8.
veroordeelt [X] Holland Onroerend Goed om aan VBA te betalen een bedrag van € 400,20 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
5.1.9.
veroordeelt [X] Holland Holding om aan VBA te betalen een bedrag van € 5.107,59 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.1.10.
veroordeelt [X] Holland Holding om aan VBA te betalen een bedrag van € 630,38 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
5.2.
veroordeelt Pro XS c.s. (hoofdelijk) in de proceskosten, aan de zijde van VBA tot op heden vastgesteld op € 3.394,42 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Pro XS c.s. (hoofdelijk) in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pro XS c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie:
5.6.
verklaart Pro XS c.s. niet ontvankelijk in haar vordering,
5.7.
veroordeelt Pro XS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van VBA tot op heden vastgesteld op € 1.629,00.
5.8.
verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,