ECLI:NL:RBNNE:2018:2428

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 6990666 \ VV EXPL 18-52

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv van 26 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wonen & Zo(rg) B.V.,

eisende partij,

hierna te noemen: Wonen & Zo(rg),

gevestigd te [adres] ,

gemachtigde: mr. C.C.N. Cats,

tegen

1. De vennootschap onder firma
[X] Projecten VOF,gevestigd te [adres] ,

2 [gedaagde sub 2] ,

3.
[gedaagde sub 3], beiden vennoten van gedaagde sub 1. en beiden wonende te [adres] ,

gedaagden,

hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) te noemen: [H.] ,

gemachtigde: mr. J. van der Meer.

1.De procedure

1.1.

Bij dagvaarding van 21 juni 2018 heeft Wonen & Zo(rg) - samengevat - gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening, [H.] :

1. te verbieden om op 29 juni 2018 een officiële opening te doen plaatsvinden van

Zorg & Woon Hoeve " [K.] ", onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00;

2. [H.] te veroordelen tot het organiseren van de opening van "
Hoeve [K.] "in overleg en in overeenstemming met Wonen & Zo(rg) conform het bepaalde in het tussen partijen vingerende franchisecontract;

3. [H.] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.2.

Nadat de zaak ter terechtzitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.

1.3.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

2.De feiten

2.1.

De kantonrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.2.

Wonen & Zo(rg) heeft een franchiseformule voor zorgbedrijven ontwikkeld die gericht is op zowel het verlenen van verantwoorde zorg als het optimaliseren van het zorgaanbod en de dienstverlening aan cliënten die gebruik maken van permanente bewoning, tijdelijke bewoning en/of dagbesteding.

2.3.

[H.] is de eerste franchisenemer van Wonen & Zo(rg) die gebruik maakt van voornoemde franchiseformule en hij heeft - bij wijze van "pilot"- samen met Wonen & Zo(rg) meegewerkt aan de ontwikkeling van deze formule. Partijen hebben in dit verband op 30 maart 2016 een voorovereenkomst gesloten waarin zij basisafspraken hebben vastgelegd en op 21 december 2016 hebben zij een franchiseovereenkomst gesloten. Omdat het om een "pilot" ging, is [H.] vrijgesteld van betalingen uit hoofde van deze twee overeenkomsten.

2.4.

In de franchiseovereenkomst is onder meer - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

"
(…)

1.2.

De franchiseformule vertegenwoordigt bepaalde kennis op het gebied van de zorgmarkt voor cliënten met een indicatie voor extramurale zorg, dagbesteding en diverse zorgzwaartepakketten als omschreven in het - handboek en wordt in ieder geval gekenmerkt door:

a. het voeren van de handelsnaam, het woord- en beeldmerk" en daaraan verbonden huisstijlelementen;

b. de begeleiding en ondersteuning bij de bouw c.q. verbouwing en inrichting (in-en exterieur) van de vestiging (…)

e. het gebruik van ontwikkelde en te ontwikkelen werkmethoden, instrumenten en bepaalde kennis door de franchisenemer gericht op een optimale zorg en service aan cliënten;

f. het gebruik kunnen maken van collectieve inkoopafspraken met keten-partners en toeleveranciers;

g. het centraal kunnen verzorgen van de financiële administratie en ICT; (…)

9.1.

Franchisegever bepaalt en coördineert de centrale marketing-en communicatiestrategie en ontwikkelt de promotiemiddelen en - activiteiten. Het aanbod van communicatie-en promotiemiddelen is bepaald in het Wonen & Zo(rg) handboek.

9.2.

Franchisenemer is gehouden de communicatie-en promotiemiddelen af te nemen en te gebruiken. (…)

9.5.

Voor op eigen initiatief te nemen lokale promotieactiviteiten, behoeft franchisenemer voorafgaande schriftelijke goedkeuring van franchisegever conform het bepaalde in het franchisehandboek Wonen & Zo(rg). Franchisegever kan haar goedkeuring hieraan onthouden indien deze lokale activiteiten niet aansluiten en/of strijdig zijn met bijvoorbeeld de Wonen & Zo(rg) huiselementen en/of de marketingstrategie van de franchisegever. (…)

17.1.

De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 21 december 2016 en derhalve eindigend op 21 december 2021; (…)

18.3.

Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, heeft de andere partij het recht, nadat de nalatige partij uitdrukkelijk door hem schriftelijk tot nakoming is gesommeerd en met inachtneming van een termijn van dertig (30) dagen in gebreke is gesteld en de nalatige partij niet binnen die termijn aan die sommatie heeft voldaan, de onderhavige overeenkomst te ontbinden en/of nakoming eisen, onverminderd het recht van de niet-nalatige partij om schadevergoeding te vorderen.".

2.5.

[H.] heeft het monumentale pand aan de [adres] , gelegen op het landgoed [GS] , verbouwd tot een zorgboerderij. In artikel 3.2. van de franchiseovereenkomst is opgenomen dat deze zorgboerderij de handelsnaam: "
Wonen & Zo(rg) Hoeve [K.] "draagt. Deze zorgboerderij is de eerste - en tot nu toe de enige - zorgboerderij die op basis van de franchiseovereenkomst is opgezet.

2.6.

Partijen hebben in franchise overleggen overleg gevoerd over de voortgang.

In januari 2018 is in een overleg gesproken over de opening van de zorgboerderij. Omdat de zorgboerderij op dat moment nog maar één bewoner had en nog niet volledig was verbouwd, heeft Wonen & Zo(rg) [H.] toen afgeraden om de opening in februari 2018 te doen plaatsvinden. De opening is daarop uitgesteld.

2.7.

In het franchise overleg van 17 mei 2018 heeft [H.] Wonen & Zo(rg) mondeling medegedeeld dat hij de franchise overeenkomst wilde beëindigen. In de brief van

4 juni 2018 is dit schriftelijk bevestigd. In deze brief stelt [H.] dat Wonen & Zo(rg) tekortkomt in de nakoming van de franchiseformule. Als voorbeelden daarvan worden in deze brief genoemd dat Wonen & Zo(rg) zich wat haar betreft niet houdt aan de (hiervoor in r.o. 2.4. weergegeven) bepaling 1.2. onder a, b, e, f en g van de franchiseovereenkomst en zij loze verwijzingen maakt naar een niet bestaand handboek. Met een beroep op artikel 18.3. van de franchiseovereenkomst stelt [H.] Wonen & Zo(rg) in deze brief in gebreke en doet zij een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.

2.8.

De zorgboerderij heeft op dit moment drie bewoners. [H.] heeft op 29 juni 2018 een officiële opening van de zorgboerderij gepland onder de naam "
Zorg & Woon Hoeve " [K.] ". Voor deze opening zijn 80 à 100 mensen uitgenodigd bestaande uit onder meer, buurtbewoners, familie, vrienden, de betrokken aannemer, architect, de contactpersoon van de Rabobank en een "mystery guest". Op 27 mei 2018 heeft Wonen & Zo(rg) een uitnodiging voor deze opening ontvangen.

2.9.

Op 31 mei 2018 heeft Wonen & Zo(rg) [H.] gesommeerd om de uitnodiging voor de officiële opening van de zorgboerderij aan te passen en om tot verder overleg over te gaan over de definitieve vormgeving conform het franchisecontract. [H.] is niet tot een aanpassing overgegaan. Op 14 juni 2018 heeft zij per mail een voorstel tot aanpassing van de opening gedaan. Wonen & Zo(rg) is hiermee niet akkoord gegaan.

3.De grondslag van de vordering en het verweer

3.1.

Wonen & Zo(rg) stelt ter onderbouwing van haar vordering - samengevat - dat de franchiseovereenkomst nog steeds geldig is en [H.] met voornoemde opening in strijd met deze overeenkomst handelt, in het bijzonder met:

- artikel 3.2. van de franchiseovereenkomst waarin is overeengekomen dat de handelsnaam

" Wonen & Zo(rg) Hoeve [K.] "luidt en dit ook in de communicatie naar derden toe duidelijk dient te zijn;

- artikel 9.5 van de franchiseovereenkomst waaruit volgt dat [H.] geen goedkeuring heeft van Wonen & Zo(rg) en er sprake is van strijd met huisstijlelementen i.c. de naamvoering van Wonen & Zo(rg);

- en met het feit dat de uitnodiging geen gebruik maakt van het beeldmerk van Wonen & Zo(rg). Wonen & Zo(rg) benadrukt dat partijen op basis van de franchiseovereenkomst over en weer gedurende langere tijd verwachtingen ten opzichte van elkaar hebben geschapen en [H.] haar bewust overal buiten heeft gehouden. Naar stelling van Wonen & Zo(rg) is dit niet terecht geweest en leidt de geplande opening zonder de vigerende formulenaam
Wonen & Zo(rg)voor haar tot imagoschade en zorgt dit voor een negatief beeld van haar organisatie.

3.2.

[H.] concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Wonen & Zo(rg) tot betaling van de proceskosten. [H.] betwist dat de door hem voorgenomen opening een "promotieactiviteit" is als bedoeld in de franchiseovereenkomst en voert aan dat de opening uitsluitend is georganiseerd om het resultaat van de verbouwing c.q. renovatie van de monumentale pand van de zorgboerdeij aan het publiek te tonen. [H.] betwist ook dat hij op grond van de overeenkomst kan worden gehouden om ten behoeve van de franchisegever promotieactiviteiten te organiseren en het aan hem zelf is om het tijdstip van een opening te bepalen en hij daar een discretionaire bevoegdheid voor heeft. [H.] voert verder aan dat hij op 14 juni 2018 concessies heeft gedaan om aan de "pijnpunten" van Wonen & Zo(rg) tegemoet te komen, maar zij daar niet op heeft gereageerd en dit haaks staat op de modus van geschilbeslechting in het contract. [H.] maakt ten slotte bezwaar tegen de gevorderde dwangsom omdat het door Wonen & Zo(rg) gevorderde verbod naar zijn stelling te ruim is geformuleerd en hem bij het verbod geen concrete gedragsinstructie wordt gegeven. Onder verwijzing naar het overeengekomen boetebeding concludeert [H.] dat een dwangsomveroordeling ook niet de remedie is die partijen op basis van de overeenkomst voor ogen hebben gehad.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter stelt om te beginnen vast dat hij bevoegd is om over onderhavig geschil te oordelen aangezien partijen zijn bevoegdheid op grond van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitdrukkelijk hebben ingeroepen.

4.2.

Nu vast staat dat [H.] de opening van de zorgboerderij op 29 juni a.s. heeft gepland, is daarmee het spoedeisend belang naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gegeven.

4.3.

Kern van het geschil is of de door [H.] op 29 juni a.s. geplande opening door middel van een voorlopige voorziening verboden moet worden en hij op grond van de franchiseovereenkomst gehouden moet worden om deze opening in overleg met Wonen & Zo(rg) te organiseren. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit het geval en hij overweegt hiertoe het volgende.

4.4.

De kantonrechter gaat bij de beoordeling van dit geschil uit van de geldigheid van het franchisecontract. Vast staat dat partijen bij het aangaan van de franchiseovereenkomst een duur van vijf jaar zijn overeengekomen, eindigend op 21 december 2021. Hoewel ook vast staat dat [H.] in haar brief van 4 juni 2018 een beroep op buitengerechtelijke ontbinding heeft gedaan, staat - nog los van de vraag over de gegrondheid hiervan - hoe dan ook vast dat de hiervoor ingevolge artikel 18.3 in de franchiseovereenkomst termijn van dertig dagen na ingebrekestelling nog niet verstreken is. Daaruit volgt dat de franchiseovereenkomst op dit moment niet tussentijds beëindigd is en dus nog gelding heeft.

4.5.

Voor de kantonrechter is het in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat [H.] met de door hem geplande opening niet handelt conform de hiervoor bij de feiten in r.o. 2.5. weergegeven bepalingen van de franchiseovereenkomst omtrent het voeren van de handelsnaam voor de zorgboerderij en de uitvoering van promotieactiviteiten. Anders dan [H.] heeft aangevoerd, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat met de door [H.] geplande opening op 29 juni a.s. van dit laatste wel sprake is. De kantonrechter acht hierbij van belang dat vast staat dat [H.] voor de opening 80 à 100 mensen heeft uitgenodigd bestaande uit onder meer, buurtbewoners, familie, vrienden, de betrokken aannemer, architect, de contactpersoon van de Rabobank en een "mystery guest" en ter zitting duidelijk is geworden dat deze laatste gast ook een openingstoespraak zal houden.

Dat er op de opening, zoals door [H.] is aangevoerd, geen flyers, banners of andere reclame uitingen worden gedaan, maakt voor de kantonrechter, gelet op het doel dat met een dergelijke opening wordt nagestreefd, vooralsnog niet dat er in het geheel geen sprake is van "promotieactiviteiten" zoals bedoeld in de franchiseovereenkomst. De kantonrechter betrekt hierbij [H.] zich op de opening kan presenteren en merkt in dit verband ook op dat [H.] in zijn uitnodiging ook vermeldt dat sprake is van een "officiële opening" van de zorgboerderij. Waarom dit niet gelijk te stellen is met promotieactiviteiten zoals in de franchiseovereenkomst bedoeld, is onvoldoende aannemelijk geworden. De kantonrechter acht daarnaast van belang dat [H.] - naar aanleiding van door Wonen & Zo(rg) getoonde stappenplannen - ter zitting heeft erkend dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest dat er een gezamenlijke opening van de zorgboerderij plaatsvindt en partijen hierover in de franchise overleggen in 2016 en 2017 ook overleg hebben gevoerd. Vast staat in dit verband ook dat een eerdere geplande opening in februari 2018 is uitgesteld. Door thans doelbewust buiten de franchiseovereenkomst en de intentie van partijen om een opening van de zorgboerderij te plannen zonder daarbij een verwijzing naar Wonen & Zo(rg) te maken, terwijl vast staat dat de zorgboerderij dankzij de franchiseovereenkomst is opgezet en partijen reeds jaren doende zijn om deze formule tot een succes te maken, heeft [H.] naar voorlopig oordeel van de kantonrechter onzorgvuldig gehandeld en kan de kantonrechter inzien dat Wonen & Zo(rg) zich door deze handelswijze [H.] overvallen en buiten spel gezet voelt.

4.6.

Dat [H.] medio mei 2018 besloten heeft dat hij met de franchiseformule wil stoppen, maakt dit voor de kantonrechter vooralsnog niet anders. Temeer nu vast staat dat de franchiseovereenkomst op dit moment nog geldt en Wonen & Zo(rg) in het kader van dit kort geding bovendien heeft betwist dat sprake is van tekortkomingen als door [H.] gesteld. Dat de overeenkomst door middel van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [H.] op korte termijn beëindigd zal zijn en Wonen & Zo(rg) zich hiertegen niet zal verzetten, is in het kader van dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter had het hoe dan ook op de weg van [H.] gelegen om de resultaten van de door hem gezette stappen af te wachten alvorens een opening van de zorgboerderij te plannen onder een andere naam en zonder daarbij enige connectie met Wonen & Zo(rg) te maken. De kantonrechter is in het licht van het voorgaande van oordeel dat de handelswijze van [H.] een wanprestatie in de nakoming van de overeenkomst oplevert en dit ertoe dient te leiden dat de door [H.] geplande opening op 29 juni a.s. geen doorgang moet vinden en [H.] op grond van de franchiseovereenkomst en de intentie van partijen tevens gehouden is om de opening in overleg met Wonen & Zo(rg) te organiseren. De kantonrechter gaat gelet op de door [H.] erkende intentie van partijen voorbij aan de stelling van [H.] dat hij een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een opening te bepalen.

4.7.

Een te maken belangenafweging maakt het voorgaande oordeel voor de kantonrechter niet anders. Hoewel de kantonrechter het belang van [H.] bij het door kunnen gaan van de reeds geplande opening in beginsel wel inziet, weegt dit naar voorshands oordeel van de kantonrechter niet op tegen het belang dat Wonen & Zo(rg) heeft bij het voorkomen daarvan en bij het continuering van de overeengekomen afspraken omtrent de opening. Vooral ook nu [H.] de situatie door schending van de gemaakte afspraken over zichzelf heeft afgeroepen en de kantonrechter vooralsnog inziet dat een opening van de eerste zorgboerderij op grond van de franchiseformule voor Wonen & Zo(rg) uit publiciteitsoogpunt en promotie van groot belang is.

4.8.

Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter zowel de eerste als de tweede vordering van Wonen & Zo(rg) zal toewijzen, zoals in de beslissing te bepalen. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom eveneens toewijzen als prikkel om de nakoming van het uit te spreken verbod te verzekeren en gaat voorbij aan de hiertegen door [H.] gevoerde bezwaren alsmede haar mededeling ter zitting dat dit niet vereist is omdat zij een uitspraak van de kantonrechter zal respecteren. Indien hiervan sprake is, zal de op te leggen dwangsom niet worden verbeurd.

4.9.

[H.] zal als de in het ongelijk te stellen partij tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt [H.] om op 29 juni 2018 een officiële opening te doen plaatsvinden van Zorg & Woon Hoeve " [K.] ";

5.2.

veroordeelt [H.] om aan Wonen & Zo(rg) een dwangsom van € 25.000,00 te betalen indien hij niet aan de hiervoor onder 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet;

5.3.

veroordeelt [H.] tot het organiseren van de opening van Hoeve [K.] in overleg en in overeenstemming met Wonen & Zo(rg) conform het bepaalde in het tussen partijen vigerende franchisecontract;

5.4.

veroordeelt [H.] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Wonen & Zo(rg) begroot op € 88,93 aan dagvaardingskosten, € 119,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.

typ/conc: 368/ie

coll: