Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/172183 / HA ZA 16-272
Vonnis in incident van 25 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIERWAARDE B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. J.P.A.M. van Balen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GORECHT 7 B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GORECHT HOLDING B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
3.
[voorletters] [gedaagde sub 3],
[voorletters] [gedaagde sub 3],
wonende te Haren (Gn),
gedaagde,
verweerder in het incident,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
4.
[voorletters] [gedaagde sub 4],
[voorletters] [gedaagde sub 4],
wonende te Workum,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
5. de naamloze vennootschap
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
verweerster in het incident,
advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam,
6. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Utrecht,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBRE VALUATION ADVISORY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in het incident,
advocaat mr. B. Linnartz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vierwaarde (eiseres), Gorecht7 (gedaagde sub 1), Gorecht Holding of Hanzevast Holding (gedaagde sub 2), [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) en [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) - dan wel gedaagden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk: Gorecht c.s. - respectievelijk
KPGM (verweerster in het incident sub 5), Rabobank (verweerster in het incident sub 6) en CBRE (verweerster in het incident sub 7) genoemd worden.
KPGM (verweerster in het incident sub 5), Rabobank (verweerster in het incident sub 6) en CBRE (verweerster in het incident sub 7) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 22 november 2017
- de nadere conclusie in het incident inzake een vordering ex art. 843a Rv van 20 december 2017 van Gorecht Holding
- de akte inbreng nadere producties van 20 december 2017 van Vierwaarde
- de akte uitlating producties in het incident inzake een vordering ex art. 843a Rv van 7 februari 2018 van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3]
- de rolbeslissing van 8 februari 2018 waarbij een door Vierwaarde ingediende akte inbreng nadere producties (producties 68 en 69) is geweigerd
- de antwoordakte in het incident inzake de vordering ex art. 843a Rv van 7 maart 2018 van Vierwaarde.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
1.3.
Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] hebben bij brief van 20 maart 2018 bezwaar gemaakt tegen de antwoordakte van 7 maart 2018 van Vierwaarde, dan wel subsidiair verzocht om daarop inhoudelijk te mogen reageren. Aan hun bezwaar wordt voorbij gegaan. De zaak is op de rol van 7 februari 2018 verwezen voor antwoordakte zijdens Vierwaarde, zodat haar antwoordakte in beginsel toelaatbaar is. In de stelling van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] dat er materieel sprake is van een conclusie van repliek in het incident, ziet de rechtbank geen aanleiding om die antwoordakte alsnog te weigeren dan wel de inhoud daarvan geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. In dit verband overweegt de rechtbank dat indien bij de verdere beoordeling zou blijken dat (niet eerder ingenomen) stellingen in die antwoordakte en/of de daarbij overgelegde producties bij die beoordeling betrokken dienen te worden, Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] alsnog in de gelegenheid zullen worden gesteld om daarop te reageren. Om die reden en omwille van de voortgang van de procedure wordt ook het subsidiaire verzoek van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] niet gehonoreerd.
2.De verdere beoordeling in het incident
2.1.
De rechtbank handhaaft hetgeen in het vonnis in incident van 22 november 2017 is overwogen en beslist.
Incidentele vordering ex artikel 843a Rv ten aanzien van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3]
Het standpunt van Vierwaarde
2.2.
In r.o. 3.2 en 3.4 van het vonnis in incident van 22 november 2017 heeft de rechtbank al, verkort, weergegeven wat Vierwaarde aan haar incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover thans nog van belang, worden die rechtsoverwegingen hier herhaald:
3.2.
Vierwaarde heeft aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 3] (namens Gorecht Holding), KPMG, Rabobank en CBRE op de voet van artikel 843a Rv afschriften dienen te verstrekken van bepaalde bescheiden, die zij nodig heeft voor de verdere onderbouwing van het onrechtmatige handelen door Gorecht Holding, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] samenhangende met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Het gaat Vierwaarde in het bijzonder om verkrijging van bewijs voor haar stelling dat Gorecht Holding, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] er eind 2011/begin 2012 al mee bekend waren dat de waarde van haar vastgoed aanzienlijk lager was dan bleek uit de jaarrekening 2010 en dan was aangegeven tijdens de bespreking van 18 november 2011.
(…)
3.4.
Ook heeft Vierwaarde in haar incidentele conclusie van 15 maart 2017 aangegeven bewijs te willen verkrijgen voor haar stelling dat Hanzevast Holding aan Rabobank zoveel schulden had en zoveel zekerheden had verstrekt, dat zij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 20 februari 2012 wist, of behoorde te weten, dat zij de toen verstrekte garantie van € 6,0 miljoen nooit zou kunnen nakomen.
2.3.
In aanvulling hierop heeft Vierwaarde in haar conclusie van 20 december 2017 het volgende naar voren gebracht in verband met nieuwe ontwikkelingen in de zaak. Vierwaarde stelt te hebben ontdekt, nadat zij in een procedure tegen (onder andere) Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] (C18/177132 HA ZA 17-146) de beschikking had gekregen over de gewaarmerkte jaarrekening 2010 van Hanzevast Holding, dat in die jaarrekening op pagina 27 een "going concern" paragraaf is opgenomen, die is geschrapt in de jaarrekening die in het handelsregister is gedeponeerd en haar op 1 december 2011 is toegezonden. Er is volgens Vierwaarde sprake van valsheid in geschrifte en de verstrekking van onware gegevens, wat meegewogen dient te worden bij de beoordeling over de onderhavige incidentele vordering.
2.4.
In haar antwoordakte van 7 maart 2018 heeft Vierwaarde verder betoogd dat de aan de door Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] overgelegde uitspraak van de accountantskamer (zie r.o. 2.6) een andere betekenis toekomt, omdat de accountskamer zich niet heeft uitgelaten over de aanvaardbaarheid van het gehanteerde waarderingsstelsel zelf. Vierwaarde handhaaft haar stelling dat het eigen vermogen van Gorecht Holding per 31 december 2010 te hoog is vastgesteld. Daarvoor zijn primair de vennootschap en haar bestuur verantwoordelijk, en niet de accountant. Zijn hebben actief uitvoering gegeven aan die misleidende voorstelling van zaken door de jaarrekening 2010 te manipuleren. De "going concern" paragraaf houdt in dat Gorecht Holding het geld niet had om de lening aan Vierwaarde terug te betalen. De paragraaf is verwijderd op een moment dat er tussen Gorecht Holding en Vierwaarde een discussie gaande was over de omvang van het eigen vermogen.
Het standpunt van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3]
2.5.
[gedaagde sub 3] heeft zich bij incidentele conclusie van antwoord en dupliek tegen de (gewijzigde) eis verweerd. Hij heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat de vordering als een "fishing expedition" moet worden aangemerkt, omdat deze op niet meer dan vermoedens is gebaseerd. Volgens hem is inzage in de opgevraagde bescheiden niet noodzakelijk voor een behoorlijke rechtsbedeling, omdat het door Vierwaarde verweten handelen - ongeacht of dit als onrechtmatig wordt aangemerkt - geen schade heeft veroorzaakt. Het rechtmatig belang ontbreekt derhalve. Tot slot stelt [gedaagde sub 3] dat de onder 1.a, 1.b, 3.b en 4.b genoemde bescheiden niet relevant zijn, onvoldoende bepaald zijn of zelfs helemaal niet bestaan, zodat hij niet kan worden veroordeeld tot overlegging daarvan.
2.6.
Gorecht Holding heeft zich bij incidentele conclusie van 20 december 2017 aangesloten bij dit verweer van [gedaagde sub 3] . In aanvulling daarop voert zij daarin aan - naar aanleiding van de nieuwe ontwikkelingen in de zaak - dat niet van onjuistheid van waardering gesproken kan worden ingeval van een wijziging van de waarderingsgrondslag. Zij verwijst hiertoe naar een uitspraak van de accountantskamer van 8 september 2017 (ECLI:NL:TACAKN:2017:60), gewezen in een klachtprocedure tussen Vierwaarde en KPMG.
2.7.
Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] hebben zich vervolgens bij akte van 7 februari 2018 uitgelaten over de producties die Vierwaarde bij haar conclusie van 20 december 2017 had overgelegd. Zij stellen zich op het standpunt dat nergens uit blijkt dat er strafbaar is gehandeld en zo ja, door wie. De overgelegde jaarrekeningen zijn cijfermatig identiek, zodat ook niet duidelijk is welke gegevens onwaar zouden zijn. Ten aanzien van de "going concern" paragraaf stellen Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] zich op het standpunt dat zij niets uit de jaarrekening hebben geschrapt, althans dat zij daarover geen aantekening hebben gevonden noch herinneringen daaraan hebben. Er is hier waarschijnlijk sprake van een vergissing en in ieder geval niet van enig bewust of zelfs opzettelijk onthouden van informatie. In de controleverklaring van KPMG is bij de continuïteitswaarschuwing een samenvatting opgenomen van de "going concern" paragraaf. Hiervan heeft Vierwaarde kennis kunnen nemen, omdat de controleverklaring deel uitmaakt van de gedeponeerde stukken en op 1 december 2011 door haar is ontvangen.
Het oordeel van de rechtbank
2.8.
De rechtbank stelt voorop dat aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv drie cumulatieve voorwaarden zijn verbonden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben en het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Verder bepaalt lid 4 van genoemd wetsartikel dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet is gehouden aan een vordering tot inzage te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. De voorwaarden die aan toewijzing van een dergelijke vordering gesteld worden, te weten dat het om bepaalde bescheiden moet gaan en dat er voldoende belang aanwezig moet zijn, dienen ter voorkoming van zogenaamde "fishing expeditions". De onderhavige incidentele vordering dient aan deze eisen getoetst te worden.
2.9.
Anders dan Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] betogen, heeft Vierwaarde naar het oordeel van de rechtbank wél een rechtmatig belang. In de hoofdzaak vordert zij schadevergoeding van Gorecht c.s. wegens onder meer, kort gezegd, wanprestatie van Gorecht Holding en bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . Daartoe zal Vierwaarde in beginsel haar stelling moeten bewijzen dat aan haar met betrekking tot de vermogenspositie van Gorecht c.s. in 2011 onjuiste gegevens zijn verstrekt en/of onjuiste mededelingen gedaan, alsmede dat de bestuurders ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wisten of behoorden te weten dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen. De rechtbank is van oordeel dat Vierwaarde in het kader van dit incident voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en met reeds voorhanden bewijsmateriaal onderbouwd, waaruit een redelijk vermoeden van het bestaan van een rechtsbetrekking bestaande uit, onder meer, een onrechtmatige daad van de bestuurders kan worden ontleend. Ook heeft Vierwaarde onweersproken gesteld dat, zoals de feiten thans liggen, zij niet in staat zal zijn het gestelde onrechtmatig handelen in de hoofdzaak te bewijzen zonder inzage in de gevorderde bescheiden. In die situatie moet zij geacht worden een rechtmatig belang te hebben bij toewijzing van het gevorderde.
2.10.
Het gaat het bestek van het incident te buiten om - zonder nader onderzoek - aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten en de door hen ingenomen stellingen vooruit te lopen op de mogelijke beslissing omtrent de gegrondheid van de vordering in de hoofdzaak, waaronder omtrent de vraag of het door Vierwaarde verweten handelen schade heeft veroorzaakt.
2.11.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de door Vierwaarde gevorderde bescheiden voldoende bepaald zijn. Daartoe wordt vooropgesteld dat de vermoedelijke inhoud en strekking van de bescheiden niet hoeft te worden gespecificeerd. Vierwaarde heeft in haar processtukken aangegeven waarom verwacht wordt dat die bescheiden relevant zijn voor het gerezen geschil over de vermogenspositie van Gorecht Holding in 2011 (in het bijzonder gelet op de waarde van de vastgoedportefeuille). Bovendien zijn de gevorderde bescheiden beperkt tot enkele specifieke onderwerpen met betrekking tot die vermogenspositie, waarop de per afzonderlijk punt omschreven bescheiden rechtstreeks betrekking hebben. De incidentele vordering is dan ook niet te ruim of te vaag geformuleerd.
2.12.
Aangezien Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] ten aanzien van de overige vereisten van artikel 843a Rv geen verweer hebben gevoerd, en de rechtbank ook ambtshalve geen aanleiding ziet om de vordering op grond van die overige vereisten af te wijzen, ligt de vordering in beginsel - met inachtneming van het navolgende - voor toewijzing gereed.
2.13.
De incidentele vordering is (na de eiswijziging) primair gericht tegen uitsluitend Gorecht Holding, zodat de rechtbank niet toekomt aan beoordeling van de subsidiaire vordering die uitsluitend tegen [gedaagde sub 3] is gericht.
2.14.
Gelet op het verweer van Gorecht Holding dat enkele gevorderde bescheiden niet bestaan, dient nog beoordeeld te worden of het voldoende aannemelijk is dat die betreffende bescheiden voorhanden zijn.
2.15.
Volgens Gorecht Holding bestaan de onder punt 1.a en 1.b genoemde bescheiden niet. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat er geen taxaties en/of contra-expertises hebben plaatsgevonden ten aanzien van het eigen vastgoed van Gorecht Holding (en de met haar geconsolideerde vennootschappen). Vierwaarde heeft in reactie hierop gesteld dat [gedaagde sub 4] in een bespreking op 18 november 2011 heeft verteld over een externe taxatie van de vastgoedportefeuille door CBRE. Hiermee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de betreffende bescheiden voorhanden zijn. Blijkens de formulering van punt 1.a en 1.b gaat het juist om andere taxaties en/of contra-expertises dan die van CBRE. De gestelde mededeling van [gedaagde sub 4] , die wel gaat over CBRE, is dan ook niet ter zake doende. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
2.16.
Volgens Gorecht Holding bestaan ook de onder punt 3.b genoemde bescheiden niet. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat overzichten van de maandelijkse huurstromen op basis van andere gegevens zouden moeten worden gemaakt. Vierwaarde heeft in reactie hierop gesteld dat door de accountant in een bespreking op 18 november 2011 heeft verteld dat "
KPMG de waardering na balansdatum heeft getoetst op basis van de bekend zijnde parameters uit de huurcontracten en de tot op dit moment bekend zijnde verhuurstroom inclusief mutaties". Hiermee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de betreffende bescheiden voorhanden zijn. In gestelde mededeling van de accountant worden namelijk geen overzichten genoemd. De vordering zal ook in zoverre worden afgewezen.
KPMG de waardering na balansdatum heeft getoetst op basis van de bekend zijnde parameters uit de huurcontracten en de tot op dit moment bekend zijnde verhuurstroom inclusief mutaties". Hiermee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de betreffende bescheiden voorhanden zijn. In gestelde mededeling van de accountant worden namelijk geen overzichten genoemd. De vordering zal ook in zoverre worden afgewezen.
2.17.
De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat Gorecht Holding onweersproken tot haar verweer heeft aangevoerd dat Vierwaarde voorafgaande aan deze procedure geen inzage had verzocht. Het is voorts niet voldoende aannemelijk geworden dat er geen uitvoering zal worden gegeven tegen de in dit vonnis uit te spreken veroordeling. Bovendien loopt Gorecht Holding het risico, indien zij niet de betreffende bescheiden overhandigt, dat de rechtbank daaruit in de hoofdzaak de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht.
2.18.
Partijen zijn het erover eens dat Gorecht Holding (op grond van artikel 843a lid 1 BW) gerechtigd is tot vergoeding van de door haar te maken kosten van inzage. Wel is in geschil of Gorecht Holding een uurtarief van € 100,00 in rekening mag brengen en of Vierwaarde een voorschot moet voldoen. De rechtbank stelt voorop dat de kosten van het verstrekken van afschriften alleen bij de wederpartij in rekening kunnen worden gebracht, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was en de omvang van de kosten redelijk is. De rechtbank acht het redelijk dat Gorecht Holding een eigen medewerker inschakelt voor het selecteren van de stukken en het maken van kopieën. De rechtbank acht een uurtarief van € 50,00 een redelijke vergoeding hiervoor, aangezien het niet gaat om een extern ingeschakelde persoon maar om een eigen medewerker. De rechtbank gaat er verder vanuit dat het uitzoekwerk en het kopieerwerk in één dagdeel, zijnde vier uren, zouden moeten kunnen worden uitgevoerd. Tot slot zal de rechtbank bepalen dat Vierwaarde een voorschot dient te voldoen, dat - met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen - zal worden beperkt tot € 200,00.
2.19.
Gorecht Holding zal ten aanzien van dit incident als de jegens Vierwaarde in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Vierwaarde worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Vierwaarde worden tot op heden vastgesteld op € 452,00 (1 punt × tarief € 452,00) aan salaris aan advocaat.
2.20.
Vierwaarde zal ten aanzien van dit incident op haar beurt als de jegens [gedaagde sub 3] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 3] worden veroordeeld. In de omstandigheid dat Gorecht Holding en [gedaagde sub 3] zich gezamenlijk in dit incident hebben verweerd, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] tot op heden vast te stellen op nihil.
3.De beslissing
De rechtbank
in het incident ex artikel 843a Rv
ten aanzien van Gorecht Holding en [gedaagde sub 3]
3.1.
veroordeelt Gorecht Holding aan Vierwaarde te verstrekken:
- a. afschriften van de WOZ-beschikkingen 2010 en 2011 voor alle onroerende zaken die op de geconsolideerde balans van Hanzevast Holding voor die jaren zijn verantwoord;
- b. afschriften van de huurcontracten voor alle onroerende zaken die op de geconsolideerde balans van Hanzevast Holding voor de jaren 2010 en 2011 zijn verantwoord;
- c. afschriften van alle correspondentie die betrekking heeft op de op 18 november 2011 en 20 februari 2012 bekende ingeroepen of aangekondigde huurmutaties;
- d. afschriften van akten en andere documenten waarin de door Hanzevast Holding en haar deelnemingen verstrekte zekerheden waren vastgelegd, waarover andere financiers dan Rabobank in 2012 beschikten tot zekerheid voor door hen verstrekte financieringen;
- e. afschriften van documenten waaruit de omvang en voorwaarden in 2011 en 2012 van die onder d. bedoelde financieringen blijkt;
3.2.
bepaalt dat Vierwaarde aan Gorecht Holding de kosten van het maken van de afschriften dient te vergoeden, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was en de omvang van de kosten redelijk is;
3.3.
bepaalt dat Gorecht Holding de afschriften aan Vierwaarde dient af te geven binnen vier weken nadat Vierwaarde aan Gorecht Holding een voorschot op de kosten van € 200,00 heeft betaald door dat bedrag over te maken op een door Gorecht Holding te noemen bankrekening, en nadat dit vonnis aan Gorecht Holding is betekend;
3.4.
bepaalt dat Gorecht Holding binnen veertien dagen na afgifte van de afschriften een eindafrekening aan Vierwaarde dient te verschaffen en binnen die termijn een eventueel overschot van het voorschot aan Vierwaarde dient terug te betalen;
3.5.
bepaalt dat, indien het voorschot niet toereikend blijkt, Vierwaarde binnen veertien dagen na ontvangst van de eindafrekening het tekort aan Gorecht Holding dient bij te betalen;
3.6.
veroordeelt Gorecht Holding in de kosten van het incident, aan de zijde van Vierwaarde tot op heden vastgesteld op € 452,00;
3.7.
veroordeelt Vierwaarde in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde sub 3] tot op heden vastgesteld op nihil;
3.8.
verklaart dit vonnis in het incident tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak
3.10.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
6 juni 2018voor het nemen van een conclusie van antwoord door Gorecht c.s., KPGM, Rabobank en CBRE;
6 juni 2018voor het nemen van een conclusie van antwoord door Gorecht c.s., KPGM, Rabobank en CBRE;
3.11.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018. [1]