ECLI:NL:RBNNE:2017:5067

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/168758 / HA ZA 16-154

Vonnis van 13 december 2017

in de zaak van

MR. [curator] ,

kantoorhoudende te Groningen,

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van

de besloten vennootschap
De Vries Transport Group B.V., gevestigd te Veendam,

de besloten vennootschap
De Vries Cargo B.V., gevestigd te Veendam,

de besloten vennootschap
De Vries Distribution B.V., gevestigd te Veendam,

de besloten vennootschap
R. S.C. Groningen-Veendam B.V., gevestigd te Veendam en

de besloten vennootschap
De Vries Veendam B.V., gevestigd te Veendam,

eiser,

advocaat mr. J.H. Mastenbroek te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MULTIFIN B.V.,

gevestigd te Veendam,

gedaagde,

advocaten mr. M.J. Ubbens en mr. Z. Jurdik-Kliment te Groningen.

Partijen zullen hierna de curator en CTP genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
het pleidooi d.d. 9 oktober 2017 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Vries Transport Group B.V. was 100% aandeelhouder van De Vries Cargo B.V., De Vries Distribution B.V., RSC Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V. De vennootschappen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met DVTG. Bestuurder van alle vennootschappen was [bestuurder vennootschappen] (hierna te noemen [bestuurder vennootschappen] ).

2.2.

Gedaagde, Multifin B.V., was voorheen genaamd CTP Products B.V. Gedaagde zal hierna daarom CTP worden genoemd. CTP was (groot) aandeelhouder van De Vries Transport Group B.V. voor (oorspronkelijk) 70%. De overige aandelen (oorspronkelijk 30%) van de aandelen in De Vries Transport Group B.V. werd gehouden door De Vries Beheer B.V, waarvan [bestuurder vennootschappen] 100% aandeelhouder is.

2.3.

De aandelen in CTP werden/worden - ieder voor de helft - gehouden door Multivest B.V., met [voornaam] [bestuurder Multivest B.V.] (hierna te noemen [bestuurder Multivest B.V.] ) als bestuurder en enig aandeelhouder, en Finspel B.V., met [voornaam] [bestuurder Finspel B.V.] (hierna te noemen [bestuurder Finspel B.V.] ) als bestuurder en enig aandeelhouder.

2.4.

CTP heeft (bij aanvang) € 7.000.000,- in DVTG geïnvesteerd: € 4.000.000,- als storting op de aandelen van De Vries Transport Group B.V. en € 3.000.000,- in de vorm van een achtergestelde lening aan DVTG. CTP stond daarnaast garant voor het totale krediet van DVTG bij haar financiers, ING Bank N.V. (hierna te noemen ING Bank) en ING Commercial Finance B.V. (hierna te noemen ING Comfin).

2.5.

[bestuurder vennootschappen] heeft bij e-mail van 6 april 2009 ING Bank verzocht om een tijdelijk overbruggingskrediet te verstrekken ten bedrag van € 2.000.000,-. Deze e-mail luidt (voor zover van belang):

CTP heeft zich bereid verklaard het aandelen kapitaal te versterken met € 1 mln, dit zal in April worden gestort via het notariaat. In de bijlage zijn de notulen van de AVA en de concept akte van emissie bijgesloten. Daarnaast willen wij graag aan onze betalingsverplichtingen voldoen op de gevraagde betaaldag, door de omzetdaling is dit momenteel niet mogelijk. (…..)

Mijn vraag is of de ING bereid is onze rekening courant faciliteit van € 1 mln naar € 3 mln ruimte te brengen zodat wij de komende maanden in een rustig vaarwater ons bedrijf verder kunnen professionaliseren en optimaliseren. Zodra de omzet naar boven beweegt wordt de RC weer afgelost en weer terug gebracht naar het "oude" niveau van € 1 mln.

Ondanks de druk in de markt en de moeilijke economische omstandigheden verwachten wij dit boekjaar af te sluiten met een bescheiden winst na belasting van ca. € 300K. De cijfers van de eerste twee maanden zijn iets beter dan budget uitgekomen.

2.6.

ING Bank heeft DVTG naar aanleiding hiervan onder 'bijzonder beheer' geplaatst.

2.7.

Op aandringen van ING Bank heeft DVTG, met ondersteuning van haar huisaccountant Deloitte, op 16 juni 2009 een 'Businessplanning' (hierna te noemen het businessplan) opgesteld. Daarin staat vermeld:

8.3.

Financieringsbehoefte en financieringsvoorstel

Op basis van voorgaande scenariokeuze, het daaruit voortvloeiende marketingplan om dit te bereiken en de noodzakelijke organisatorische aanpassingen die voortvloeien uit het marketingplan is een investeringsbegroting gemaakt voor de korte en middellange termijn. Voor de financiering van de noodzakelijk investeringen zijn financieringsmogelijkheden opgesteld die hieronder zijn weergegeven.

De noodzakelijke investeringen voor de korte termijn zijn geraamd op € 3,9 mio en is als volgt samengesteld:

Huidige liquiditeitstekort € 3,6 mio

Saneringskosten Trucks & Trailers € 0,4 mio

Totaal op korte termijn € 4,0 mio

Hiervoor heeft de aandeelhouder reeds € 0,5 mio gestort en is een betaling van € 0,5 mio toegezegd in juni 2009.

Naast bovenstaande kortetermijn investeringen is voor de langere termijn een additionele investering nodig van minimaal € 1,1 mio, alsmede een nog nader te bepalen versterking van de solvabiliteit.

Ivenstering voor het aanpassen van de interne organisatie € 1,1 mio

Versterking solvabiliteit pm

2.8.

Op instigatie van ING Bank is [voornaam] [interim manager] (hierna te noemen [interim manager] ) per 30 juni 2009 bij DVTG aangesteld als interim manager.

2.9.

Bij brief van 21 augustus 2009 van [voornaam] [accountmanager ING] , accountmanager bijzonder beheer bij ING Comfin, (hierna te noemen [accountmanager ING] ), aan [bestuurder vennootschappen] is meegedeeld (voor zover van belang):

Op 6 april 2009 heeft u ons om een tijdelijk verhoging verzocht van uw krediet in rekening-courant van € 2 miljoen.

In onze bespreking van 9 mei 2009 hebben wij u laten weten dat op grond van de verliezen in 2008 in gebreke bent met uw financieringsratio's en dat wij ons ernstig zorgen maken over de zelfstandige going concern mogelijkheden van uw onderneming. ING Bank N.V. was dan ook niet bereid om u een tijdelijke extra krediet te verstrekken, zonder dat er een ons conveniërend ondernemingsplan beschikbaar zou zijn met bijbehorende maandelijkse financiële managementrapportages.

In de maanden daarna heeft u samen met uw aandeelhouders en uw account gewerkt aan versterking van het eigen vermogen (…..) Ter ondersteuning van deze activiteiten hebben wij de heer drs. [voorletter] [interim manager] bij u geïntroduceerd, een ervaren consultant, die goed ingevoerd is in de transportsector.

(…..)

Uiteindelijk is Husa Transportation Group B.V. geïnteresseerd gebleken slechts de z.g. "Multimodale, Rail Service Center Groningen (RSCG), warehouse en Distributie Centrum activiteiten" voor een koopsom van € 4 miljoen van u over te nemen. (…..)

Uit een gisteren ontvangen tussenrapportage over de voorgang van de due diligence blijkt dat door correcties op m.n. ICT-systemen (…..) er bij de closing van de beoogde verkoop een negatieve opbrengst zou resulteren voor aflossing / reductie van de faciliteiten van ING Commercial Finance B.V. en ING Bank N.V.

Op grond van deze bevindingen, de inmiddels voor ons niet aanvaardbare schuldenpositie, alsmede de huidige negatieve cash flow en ontbreken van een (re)organisatieplan hebben wij geen vertrouwen meer in het zelfstandig voortbestaan van De Vries Transport Group B.V. c.s. Dit vormt voor ING Commercial Finance B.V. aanleiding om de met uw vennootschappen gesloten bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst(en) (…..) met onmiddellijke ingang op te zeggen. Ook ING Bank zegt het met uw vennootschappen gesloten rekening courant krediet en Euroflex krediet met onmiddellijke ingang op (…..).

2.10.

Op 24 augustus 2009 is aan De Vries Transport Group B.V., De Vries Cargo B.V. en De Vries Distribution B.V. surseance van betaling verleend. Op 25 augustus 2009 zijn De Vries Transport Group B.V. en De Vries Cargo B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 31 augustus 2009 is De Vries Distribution B.V. in staat van faillissement verklaard en op 1 december 2009 zijn RSC Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V. in staat van faillissement verklaard. Mr. [curator] is in al deze faillissementen aangesteld tot curator.

2.11.

De curator heeft CTP bij brief van 25 januari 2011 aansprakelijk gesteld voor het (volledige) faillissementstekort van DVTG. CTP heeft deze aansprakelijkheid weersproken.

2.12.

De curator heeft op 1 februari 2012 bij de (toenmalige) rechtbank Groningen een verzoekschrift tot het bepalen van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 2 april 2012 is het verzoek toegewezen. De curator heeft twaalf getuigen doen horen, waaronder [bestuurder vennootschappen] , [voornaam] [voormalig controller DVTG] (voormalig controller bij DVTG), [interim manager] , [accountmanager ING] , [voornaam] [manager ING] (manager Intensief Beheer ING Comfin), [voornaam] [accountant Deloitte] (accountant Deloitte), [bestuurder Multivest B.V.] en [bestuurder Finspel B.V.] .

2.13.

De overige vaststaande feiten zullen, voor zover zij van belang worden geacht, hierna bij de diverse onderdelen van het geschil worden weergegeven.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht, dat CTP, door stelselmatig (toegezegde) kapitaalinjecties niet uit te voeren, onrechtmatig jegens De Vries Transport Group B.V., De Vries Cargo B.V., De Vries Distribution B.V., RSC Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V. heeft gehandeld;

2. CTP veroordeelt om aan de curator te voldoen het volledige faillissementstekort in de faillissementen van De Vries Transport Group B.V., De Vries Cargo B.V., De Vries Distribution B.V., RSC Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V., althans aan de curator te betalen een schadevergoeding, die de rechtbank meent juist te zijn, dit alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2009, althans vanaf de dag dat iedere schadepost is ontstaan, tot de dag der algehele voldoening;

3. CPT veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

3.2.

De curator stelt dat CTP onrechtmatig jegens DVTG heeft gehandeld door het (stelselmatig) niet verstrekken van het toegezegde kapitaal terwijl CTP daartoe wel in staat, doch (kennelijk) onwillig was, welk onrechtmatig handelen (na de opzegging van het krediet door ING Bank en ING Comfin) uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van DVTG. DVTG heeft daardoor schade geleden.

CTP heeft de norm van 6:162 BW geschonden, nu zij als aandeelhouder jegens haar dochter niet de zorg in acht heeft genomen die een (groot)aandeelhouder betaamt door gedane toezeggingen stelselmatig niet na te komen. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt. Tevens is sprake van schending van de in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde norm, aldus de curator. De drempel om tot onrechtmatigheid te kunnen concluderen op basis van de normstelling in artikel 2:8 BW is volgens de curator lager dan wanneer die normstelling louter is gebaseerd op artikel 6:162 BW.

3.3.

Het gaat volgens de curator - zo blijkt uit de dagvaarding - om de navolgende norm schendende gedragingen:

I. het (anders dan in het oorspronkelijke businessplan opgenomen en aan DVTG voorgehouden) niet-kopen door CTP van de loodsen van Züblin c.q. en het (pas) per 1 oktober 2008 bereiken van overeenstemming over verlaging van de (te) hoge door Züblin aan DVTG in rekening gebrachte huurprijs;

II. het niet verstrekken aan DVTG van liquiditeiten in de vorm van een lening van

€ 600.000,- inzake de overname van Penske;

III. het hebben van intensieve bemoeienis met de overname van Penske en het geven van fiat aan deze overname ondanks de (veel) te hoge koopprijs;

IV. het niet storten van de tweede tranche van € 500.000,- in het kader van de overeengekomen aandelenemissie;

V. het niet verstrekken aan DVTG van het toegezegde krediet tot (maximaal)

€ 2.500.000,-, maar (slechts) tot € 500.000,-;

VI. het ondanks het feit dat Erste Bank het groene licht zou hebben gegeven voor extra kapitaalinjecties, niet ter beschikking stellen van (nader) kapitaal, verschillende toezeggingen richting [interim manager] en ING Bank ten spijt;

VII. het jegens klanten en crediteuren van DVTG wekken van de schijn dat kapitaalinjecties zijn verricht.

3.4.

CTP heeft ten verwere aangevoerd dat voor zover CTP toezeggingen heeft gedaan, deze zijn nagekomen. Tot meer was CTP niet gehouden. Van een onrechtmatig handelen is geen sprake. CTP concludeert dan ook om bij vonnis, geheel en al uitvoerbaar bij voorraad, de curator niet-ontvankelijk te verklaren in al zijn vorderingen, althans al zijn vorderingen af te wijzen, onder veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.

3.5.

De stellingen en verweren van partijen zullen hierna, voor zover van belang, nader worden besproken.

4.De beoordeling

4.1.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vraag die in het onderhavige geval dient te worden beantwoord of de door de curator gestelde toezeggingen rechtens afdwingbaar waren, omdat CTP die toezeggingen niet tijdig en deugdelijk nakwam en dienaangaande in verzuim verkeerde. Anders dan de curator meent, geldt er in dit verband naar het oordeel van de rechtbank geen 'lagere drempel’ dan wanneer de curator nakoming van de vermeende toezeggingen zou hebben gevorderd. Evenmin leidt artikel 2:8 BW, op grond waarvan een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, tot een 'lagere drempel’.

4.2.

De door de curator gestelde onrechtmatige gedragingen c.q. toezeggingen en de door CTP daartegen aangevoerde verweren zullen hierna worden besproken. Per verweten gedraging c.q. gedane toezegging zal kort worden weergegeven wat dienaangaande - voor zover van belang - als vaststaand kan worden aangenomen.

I. De loodsen van Züblin

4.3.

Met betrekking tot 'de loodsen van Züblin' geldt het navolgende als vaststaand.

4.3.1.

DVTG heeft per 1 januari 2008 verschillende bedrijfsonderdelen overgenomen van het Vos Logistics concern. Vos Logistics huurde loodsen aan de Spoorweghaven in Veendam van General City IV B.V. (hierna aan te duiden met Züblin).

4.3.2.

[bestuurder Finspel B.V.] heeft bij e-mail van 25 juli 2007 aan de heer [van Züblin] (hierna te noemen [van Züblin] ) van Züblin meegedeeld:

CTP, company bases in the Czech Republic but with the routs in Holland, is negotiating with Vos Logistics a possible deal to take over the activities of Vos Logistics in the northern part of the Netherlands.

This part of the company is making losses for years and it needs reconstruction. Part of the losses comes because of the difference between the income from the logistic halls and the rent payments for the halls to Züblin.

If we do not find a solution for this, we are not able to enter into agreement with Vos Logistics and we have to inform Vos Logistics that we withdraw from possibel deal.

(…..)

Our first objective would be tot rent the buildings instead of buying them (…..) however we are willing to discuss to buy the buildings in case we can discuss an reasonable price.

4.3.3.

[bestuurder Finspel B.V.] heeft bij e-mail van 25 september 2007 aan [van Züblin] bericht:

I would like to start tot prepare the necessary agreements and the draft of the notary deed. Ik would like to use for that Notariaat Zuidlaaren, Mrs. [naam] . (…..)

Furthermore I would like your formal approval of the deal. After that we have tot start tot speak to RSCG to arrange that the guarantee given by Zublin regarding the fulfilling of all obligations will be cancelled and a new guarantee will be agreed with the CTP group.

4.3.4.

De advocaat van Züblin heeft bij brief van 19 december 2007 aan CTP meegedeeld dat Züblin bereid is het recht van erfpacht met opstallen aan de Spoorhavenweg in Veendam aan CTP te verkopen onder de navolgende voorwaarden en condities:

- de koopprijs is 29 miljoen Euro kosten koper;

(…..)

- de levering vindt uiterlijk plaats op 1 september 2008;

- als ontbindende voorwaarden gelden 1) financieringsvoorbehoud koper tot 1 augustus 2008

2) (…..)

4.3.5.

Bij e-mail van 29 juli 2008 heeft [bestuurder Finspel B.V.] en [van Züblin] bericht (voor zover van belang):

I herewith have to inform you, as already stated previously by phone, that De Vries Transport Group and or CPT Products BV are not able to finance the take over of the premises in Veendam within the agreed time frame.

4.3.6.

Tussen CTP en Züblin is geen koopovereenkomst met betrekking tot de loodsen tot stand gekomen.

4.3.7.

Gesprekken van [bestuurder Finspel B.V.] en [bestuurder vennootschappen] met Züblin hebben geleid tot verlaging van de huurprijs met een bedrag van ongeveer € 800.000,- op jaarbasis met ingang van 1 oktober 2008. Züblin, DVTG en CTP hebben op 30 oktober 2008 daarbij een overeenkomst gesloten waarin CTP zich garant heeft gesteld voor de door DVTG aan Züblin verschuldigde huurpenningen tot een bedrag van € 5.000.000,-.

4.4.

De curator stelt dat een wezenlijke voorwaarde bij de onderhandelingen met Vos Logistics was, dat CTP een aanmerkelijke aanpassing naar beneden van de huurprijs voor de loodsen aan de Spoorhavenweg in Veendam zou regelen, omdat de huurprijs die Vos Logistics betaalde (te) zwaar zou drukken op de resultaten van de nieuwe onderneming. Het was de bedoeling dat de totale huurlasten van DVTG uit zouden komen op een bedrag van ongeveer € 1.760.000,- op jaarbasis in plaats van het bedrag dat Vos Logistics aan Züblin betaalde van meer dan € 3.000.000,- per jaar. CTP heeft daarom onderhandeld met Züblin over aankoop van de loodsen en er is - vóór de koopovereenkomst met Vos Logistics - een koopovereenkomst tussen CTP en Züblin met betrekking tot de loodsen tot stand gekomen. DVTG zou de loodsen dan huren van CTP en de achterliggende gedachte was ook dat DVTG jegens CTP tot opschorting van de huurbetalingen zou kunnen overgaan, mocht dit voor de liquiditeit van de onderneming noodzakelijk zijn. Aangezien de aankoop van de loodsen geen doorgang vond volgens de planning vanwege het inroepen van het financieringsvoorbehoud door CTP, had DVTG vanaf de aanvang van de onderneming in januari 2008 te lijden onder aanzienlijk hogere kosten dan begroot. Voorts stelt de curator dat de liquiditeitsprognose waar CTP naar verwijst een prognose is, opgesteld door Deloitte en afkomstig van Vos Logistics (oud). CTP heeft, zo concludeert de curator, niet afdoende geregeld dat de huurprijs naar beneden toe werd aangepast, waarmee zij zich niet heeft gehouden aan haar toezegging. Uiteindelijk is de jaarhuur uitgekomen op een bedrag van € 2.230.000,-, zijnde ongeveer € 500.000,- per jaar meer dan CTP vóór 1 januari 2008 met DVTG had besproken.

4.5.

CTP betwist dat zij - op basis van een toezegging - jegens DVTG tot aankoop van de loodsen verplicht was dan wel anderszins verplicht was om een huurverlaging te bewerkstelligen van € 1,3 miljoen. Een dergelijke verplichting kan volgens haar niet worden afgeleid uit een vermeende koopovereenkomst tussen CTP en Züblin. De koop van de loodsen is ook niet als voorwaarde voor de koop van de aandelen in Vos Logistics opgenomen. Volgens haar kan evenmin uit de liquiditeitsprognose een beoogde lagere huurverplichting afgeleid worden. Er was in de liquiditeitsprognose juist sprake van een verwachte stijging van de huurverplichting. Uiteindelijk is per oktober 2008 een substantiële huurverlaging mogelijk gemaakt doordat CTP hiervoor - onverplicht - een borgstelling van € 5.000.000,- heeft afgegeven.

4.6.

Voor zover de curator al voldoende feiten heeft gesteld om te kunnen concluderen dat CTP met Züblin overeengekomen was dat zij - onder ontbindende voorwaarde - tot aankoop van de loodsen van Züblin zou overgaan - hetgeen de rechtbank in het midden

laat -, dan volgt uit deze overeenkomst met Züblin naar het oordeel van de rechtbank nog geen verplichting van CTP jegens DVTG om die loodsen te verwerven. Voorts overweegt de rechtbank dat de curator weliswaar stelt dat DVTG vanaf januari 2008 te lijden heeft gehad onder aanzienlijk hogere huurkosten dan gepland, maar de rechtbank kan de curator in die stelling niet volgen. Dat per 1 januari 2008 een huurverlaging was voorzien en dat die huurverlaging voorwaarde was voor de overname van Vos Logistics, volgt niet uit hetgeen de curator ter onderbouwing van die stelling heeft aangevoerd. Uit de brief van de advocaat van Züblin van 19 december 2007 volgt immers dat Züblin bereid was het recht van erfpacht met opstallen aan de Spoorhavenweg in Veendam aan CTP te verkopen mét een financieringsvoorbehoud tot 1 augustus 2008 en een geplande leveringsdatum van uiterlijk

1 september 2008. Op 21 december 2007 heeft de overname van Vos Logistics plaatsgevonden, derhalve zonder dat er zekerheid bestond dat CTP de loodsen van Züblin daadwerkelijk zou overnemen: CTP kon immers het financieringsvoorbehoud inroepen, hetgeen zij op 29 juli 2008 ook heeft gedaan. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de levering van de loodsen uiterlijk op 1 september 2008 gepland stond. Een huurverlaging zou derhalve uiterlijk per die datum gerealiseerd kunnen worden. Uiteindelijk is per oktober 2008 daadwerkelijk een verlaging van de huurpenningen gerealiseerd. Volgens de curator was de gerealiseerde huurverlaging minder dat DVTG mocht verwachten op basis van door CTP gedane toezeggingen. Dat tussen DVTG en CTP afspraken waren gemaakt dat de huur uit zou komen op een bedrag van ongeveer € 1.760.000,- per jaar, heeft de curator echter niet nader onderbouwd. De rechtbank gaat daaraan verder voorbij aangezien CTP heeft betwist dat over dergelijke bedragen gesproken is.

II./III. € 600.000,- in verband met de overname van Penske

4.7.

Met betrekking tot '€ 600.000,- in verband met de overname van Penske' geldt het navolgende als vaststaand.

4.7.1.

Penske was een vervoersbedrijf in Coevorden. DVTG heeft per 1 september 2008 Penske overgenomen.

4.7.2.

[bestuurder Finspel B.V.] heeft bij e-mail van 3 juni 2008 aan ING Bank meegedeeld:

Ik heb gisteren overzichten met betrekking tot de komende maanden afgegeven, uiterlijk deze week ontvang je ook nog hetzelfde overzicht maar dan inclusief overname Penske.

Zoals ik reeds heb aangegeven is CTP bereid de extra liquiditeit, deels ontstaan door de verliezen in de afgelopen periode, deels door de groei benodigd voor de komende maanden, in te brengen door middel van verhoging van de achtergestelde lening met een bedrag van € 600.000,-. Ik ga er vanuit dat daarbij de bevoorschotting van de facturen tenminste mogelijk is tot € 11 miljoen. Naar mijn menig zijn de verliezen in de afgelopen periode vooral ontstaan doordat de stijging in het omzetvolume later op gang is gekomen dan gepland en door de extreem gestegen dieselkosten. De dieselkosten kunnen altijd later worden doorgerekend. Persoonlijk ga ik er dan ook vanuit dat er ook in de huidige prognose nog wel enige verschuiving naar de toekomst kan plaatsvinden. De trend is echter duidelijk, meer klanten, betere prijzen, hogere omzet en positieve cashflows. Met Penske er bij wordt dit effect alleen maar versterkt.

De vooruitzichten in Düsseldorf en Bor zijn naar mijn mening ook uiterst positief, overigens worden de risico's daar sowieso genomen door CTP Invest totdat daar een stabiele situatie is ontstaan.

4.7.3.

In de notulen van het directieoverleg van DVTG van 9 juni 2008 staat vermeld:

CTP heeft aangegeven ten behoeve van de overname van Penske de achtergestelde lening te willen verhogen met € 600.000,-.

4.7.4.

In de notulen van het directieoverleg van DVTG van 23 juni 2008 staat vermeld:

De door CTP toegezegde verhoging van de achtergestelde lening met € 600.000,- zal ter beschikking worden gesteld zodra de overname Penske is gerealiseerd.

4.7.5.

[bestuurder vennootschappen] heeft in het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard:

CTP zou zeshonderdduizend euro bijdragen als achtergestelde lening aan DVTG om de aankoop te financieren.

4.7.6.

[voornaam] [voormalig controller DVTG] , voormalig controller bij DVTG, heeft in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard:

Bij de overname van Penske bleken er nog meer adders onder het gras te zitten. Materieel van Penske was de eerste adder. [bestuurder vennootschappen] zou het materieel overnemen tegen de door Penske bepaalde boekwaarde, volgens hun hun administratie. In augustus ben ik een paar dagen bij Penske geweest om dit te verifiëren. De boekwaarde volgens Penske was een aantal tonnen hoger dan de reële marktwaarde. Het materieel van Penske is na de overname van Penske verkocht. Vanwege deze omstandigheid met behoorlijk verlies. (…..) De tweede tegenvaller was de overname van het personeel in Coevorden. De lijst bleek langer te zijn dan je op grond van de activiteiten zou verwachten. Het bleek niet mogelijk om deze elementen te repareren omdat blijkbaar al anders was overeengekomen. (…..)

In september kwamen wij in liquiditeitsnood door de overname. Wij hebben de betaling van de overnamesom een paar weken gerekt totdat zij door een nieuwe omzet van de activiteiten van Penske meer financiële ruimte kregen in de factoring.

4.7.7.

DVTG heeft per 1 maart 2008 een huurcontract gesloten met CTP Gamma met betrekking tot loodsen in Bor (Tsjechië) voor een huurprijs van € 36.675,- exclusief btw per maand. Per 1 januari 2009 heeft een groepsvennootschap van DVTG, Oostseetrans GmbH, met CTP Alpha een huurcontract gesloten met betrekking tot loodsen in Moers (Duitsland) voor een bedrag van € 75.000,- exclusief btw per maand, met een korting op de huur in de omvang van de huur voor drie maanden. De huurbetalingen zijn opgeschort. Per

31 december 2009 bedroeg de opgeschorte huur € 864.778,12.

4.8.

De curator stelt dat CTP haar toezegging om aan DVTG liquiditeiten te verstrekken in de vorm van een lening van € 600.000,- inzake de overname van Penske niet is nagekomen en dat CTP intensieve bemoeienis had met de overname van Penske en hiervoor fiat heeft gegeven ondanks de (veel) te hoge koopprijs. Ter onderbouwing van die stellingen voert de curator het navolgende aan.

4.8.1.

[bestuurder Finspel B.V.] bemoeide zich, aldus de curator, intensief met het reilen en zeilen van DVTG en was ook nauw betrokken bij de onderhandelingen over de overname van Penske.

De curator stelt voorts dat door de aankoop van Penske de liquiditeitspositie van DVTG verder werd verzwakt omdat de overnamesom volledig uit de (door de bank verstrekte) factoring betaald moest worden en de door CTP toegezegde extra € 600.000,- aan liquiditeit niet door haar werd verstrekt. Dat dit bedrag is toegezegd blijkt volgens de curator uit de

e-mail van [bestuurder Finspel B.V.] aan de ING Bank alsmede uit de notulen van de directie overleggen van

9 juni 2008 en 23 juni 2008.

4.8.2.

De curator betwist dat er sprake was of kon zijn van opschorting van de huurbetalingen, zoals door CTP is aangevoerd. Gelet op de ingangsdata van de huurovereenkomsten en de hoogte van de huurpenningen ter zake van de loodsen in Bor en Moers kan er omstreeks juni/juli 2008 geen huurachterstand van € 600.000,- hebben bestaan. Bovendien was, zo blijkt ook uit de e-mail van [bestuurder Finspel B.V.] aan de ING-bank, afgesproken dat de huur voor de panden in Düsseldorf (Moers) en Bor in eerste instantie niet voor rekening van DVTG zou komen.

4.9.

CTP voert ten verwere - samengevat weergegeven - het volgende aan.

4.9.1.

CTP betwist dat het verhogen van de liquiditeit met € 600.000,- voorwaarde was voor de overname van Penske. Die overname is door DVTG ook gefinancierd met eigen middelen. CTP betwist voorts dat de liquiditeit verhoogd zou worden door het verstrekken van een lening. Een dergelijke toezegging kan volgens CTP niet worden afgeleid uit de notulen van de directievergaderingen, waarbij zij niet vertegenwoordigd was, en ook niet uit de verklaring van [bestuurder vennootschappen] . Voorts voert CTP aan dat zij de liquiditeit genoemd in de e-mail van 3 juni 2008 van [bestuurder Finspel B.V.] aan de ING Bank met meer dan € 600.000,- heeft verhoogd door een onverplichte opschorting van de incasso van de huurpenningen ten bedrag van in totaal € 864.778,12. Daarnaast is onverplicht een korting van € 267.750,- ter zake rente over de huurpenningen verstrekt. De liquiditeit van DVTG is daarmee - onverplicht - versterkt met een bedrag dat bijna twee keer zo groot is als het bedrag dat DVTG volgens de curator heeft gemist. DVTG heeft dit ook geaccepteerd, aldus CTP. Zij heeft CTP nimmer aangemaand de vermeende toezegging na te komen, zodat van verzuim geen sprake is. Voorts wordt in de e-mail van [bestuurder vennootschappen] aan de ING Bank van 6 april 2009 ( r. o. 2.5.) geen melding gemaakt van een nog te verstrekken lening van € 600.000,- terwijl voorts uit het businessplan van 16 juni 2009 ( r. o. 2.7) niet blijkt dat DVTG rekening hield met een door CTP toegezegde maar nog niet verstrekte lening van € 600.000,-. Bovendien heeft de curator de bestuurder van DVTG, [bestuurder vennootschappen] , niet aangesproken op het verzaken van zijn verplichting om een, volgens de curator afdwingbare, vordering te innen.

4.9.2.

Daarnaast betwist CTP dat zij - althans [bestuurder Finspel B.V.] - zich intensief bemoeid heeft met de onderhandelingen over de overname van Penske. Deze onderhandelingen zijn door [bestuurder vennootschappen] gevoerd, daarbij bijgestaan door twee advocaten (mrs. Dijstelberge en Omta). [bestuurder Finspel B.V.] is bij één bijeenkomst aanwezig geweest. Daarnaast heeft hij de overeenkomst één keer juridisch getoetst. CTP heeft, op verzoek van [bestuurder vennootschappen] , garanties voor deze overname verstrekt. Voorts voert CTP aan dat, ook indien CTP zich wel intensief bemoeid zou hebben met deze overname, dit geen aansprakelijkheid van CTP op zou leveren, temeer nu de bestuurder, die voor de overname heeft gekozen, door de curator niet aansprakelijk is gesteld.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn stelling dat de gestelde lening voorwaarde was voor de overname van Penske onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Die voorwaarde blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet uit de e-mail van [bestuurder Finspel B.V.] aan de ING Bank, en ook niet uit de notulen van de directieoverleggen. Dat een lening in een directieoverleg ter sprake zou zijn geweest, brengt nog niet met zich dat er sprake was van een toezegging aan DVTG om een lening te verstrekken ten behoeve van de overname van Penske. Dat CTP deze notulen ontving, zoals de curator onbetwist heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Ook het feit dat DVTG CTP nooit heeft aangemaand om de toegezegde lening te verstrekken om de overname van Penske te kunnen realiseren wijst erop dat DVTG de lening niet als een voorwaarde in dat verband heeft ervaren.

4.11.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat CTP onrechtmatig zou hebben gehandeld door zich intensief te bemoeien met de overname van Penske en fiat te geven aan deze overname ondanks de (veel) te hoge koopprijs, heeft de curator gesteld dat [bestuurder vennootschappen] wekelijks contact had met [bestuurder Finspel B.V.] , dat [bestuurder Finspel B.V.] bij strategische besprekingen aanwezig was en dat [bestuurder Finspel B.V.] rapportages ontving, alsmede dat [bestuurder Finspel B.V.] aan [bestuurder vennootschappen] opdracht heeft gegeven een nader bedrijfsplan op te stellen in verband met de overname van Penske. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die handelswijze van CTP onrechtmatig is geweest tegenover DVTG.

4.12.

Daar waar het gaat om de vraag of er sprake is van een - rechtens afdwingbare - toezegging van CTP om de achtergestelde lening met een bedrag van € 600.000,- te verhogen, overweegt de rechtbank als volgt. Vooropgesteld kan worden dat de curator niet heeft gesteld binnen welke termijn CTP dit bedrag aan DVTG zou (hebben) moeten voldoen. Bovendien klemt ook hier dat DVTG CTP nimmer (formeel) heeft aangemaand en/of nakoming van die gestelde toezegging heeft gevorderd. De curator heeft weliswaar aangevoerd dat de verhoudingen tussen de diverse stakeholders niet zodanig waren dat deze route snel bewandeld zou worden (mr. Dijstelberge, destijds advocaat van DVTG, was de schoonzoon van [bestuurder Finspel B.V.] en maakte deel uit van de Raad van Advies van DVTG), maar gelet op de precaire financiële positie van DVTG had op zijn minst van de bestuurder van DVTG verwacht mogen worden dat hij, wanneer er sprake was van een concrete rechtens afdwingbare toezegging, zoals de curator thans stelt, CTP (formeel) op nakoming van die toezegging zou hebben aangesproken. Daarvan, laat staan van een aanmaning of ingebrekestelling, is evenwel niet gebleken, zodat CTP naar het oordeel van de rechtbank niet in verzuim kan zijn geraakt. Tegen deze achtergrond is het gestelde onzorgvuldig/onrechtmatig karakter van het handelen van CTP jegens DVTG onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De rechtbank neemt bij dit oordeel mee dat [bestuurder vennootschappen] in zijn e-mail van 6 april 2009 aan de ING Bank ( r. o. 2.5.) ook geen melding heeft gemaakt van een dergelijke toezegging van CTP - terwijl in dat e-mailbericht wel wordt verwezen naar het bedrag van € 1.000.000,- in het kader van de aandelenemissie - terwijl evenmin in het businessplan ( r. o. 2.7) met dit bedrag van € 600.000,- rekening is gehouden, zodat - gelijk CTP heeft betoogd - DVTG voormeld bedrag (kennelijk) niet (meer) aanmerkte als een afzonderlijke door CTP nog na te komen verplichting. Of CTP voormeld bedrag heeft voldaan door DVTG toe te staan haar huurbetalingsverplichtingen op te schorten, kan naar het oordeel van de rechtbank verder in het midden worden gelaten.

IV. De aandelenemissie

4.13.

Met betrekking tot de aandelenemissie geldt het navolgende als vaststaand.

4.13.1.

In de notulen van de Raad van Advies van DVTG van 9 februari 2009 staat vermeld:

[voornaam] [bestuurder Finspel B.V.] en [voornaam] [bestuurder Multivest B.V.] hebben het navolgende voorstel gedaan ter versterking van het eigen vermogen/liquiditeitspositie van De Vries Transport Group:

 CTP wenst het belang in De Vries Transport Group uit te breiden naar 80% (nu 70%) middels storting op nieuw uit te geven aandelen.

 (…..)

4.13.2.

In de notulen van 23 maart 2009 staat vermeld:

Het gebrek aan liquiditeit is een acuut probleem. Sinds oktober hebben wij geen financieringsruimte meer beschikbaar. De bankier heeft meermaals aangegeven dat zij geen verdere financieringsmiddelen ter beschikking te kunnen/willen stellen. (…..) Hierdoor lopen de achterstanden in de betaling van crediteuren steeds verder op. Ook zijn ultimo februari achterstanden in de afdracht van loonheffing en omzetbelasting alsmede pensioenafdrachten ontstaan. Begin maart zijn deze achterstanden aan de Belastingdienst en Bedrijfspensioenfonds gemeld.

(…..)

CTP heeft toegezegd om € 1.000.000,- te willen storten op nieuw uit te geven aandelen. Daarbij is aangegeven dat dit bedrag dient te worden gebruikt voor de financiering van het vakantiegeld en de daarover af te dragen belastingen en sociale lasten.

De betreffende overeenkomsten/akten zijn in concept gereed. Effectuering van de kapitaalsuitbreiding is voor deze week gepland (vóór 1 april).

4.13.3.

Het uittreksel uit de notulen van de gecombineerde vergadering van aandeelhouders in De Vries Transport Group B.V., CTP en De Vries Beheer B.V., gehouden op 26 maart 2009, luidt (voor zover van belang):

De voorzitter, de heer [voorzitter] , opent de vergadering.

Hij constateert met betrekking tot de vennootschappen:

dat het gehele kapitaal van vorenstaande vennootschappen is vertegenwoordigd, zodat rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen. (…..)

Aan de orde komen:

- Een voorstel tot
wijziging van de statutenvan de besloten vennootschap De Vries Transport Group B.V., inhoudende onder andere een verhoging van het maatschappelijk naar tien miljoen (…..)

- Een voorstel tot het
uitgeven/emitterendoor de vennootschap De Vries Transport Group B.V. van:

- twintigduizend (20.000) gewone aandelen in het kapitaal van de vennootschap De Vries Transport Group BV.
aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CTP Products B.V.,tegen een nominale waarde van vijftig euro (€ 50,00) per aandeel, derhalve totaal één miljoen euro (€ 1.000.000,00), derhalve bedraagt de storingsplicht één miljoen euro (€ 1.000.000,00).
Deze storting geschiedt in contanten op een rekening ten name van Derdengelden Notariaat Zuidlaren.

Het Notariaat Zuidlaren wordt verzocht deze statutenwijziging en akte van emissie van aandelen te willen passeren en de wijzigingen te melden bij de Kamer van Koophandel voor Noord-Nederland.

4.13.4.

CTP heeft zich op 18 mei 2009 jegens de fiscus borg gesteld voor de schuld van DVTG voor een bedrag van € 575.000,-. en op grond daarvan - na het faillissement van DVTG - een bedrag van meer dan € 400.000,- aan de fiscus voldaan.

4.13.5.

In de notulen van de Raad van Advies van DVTG van 25 mei 2009 staat vermeld:

De door CTP toegezegde storting op uitbreiding aandelenkapitaal (€ 1 miljoen) is nog niet ontvangen. Deze week in totaal € 2,5 miljoen te betalen, waaronder salarissen (incl. vakantiegeld) ad € 1,1 mln, belastingen € 350.000,-. Slechts ten dele uit de facturering (circa € 1,5 mln) te financieren. Liquiditeitsstop/cash planning is de afgelopen maanden meermalen met [voornaam] [bestuurder Finspel B.V.] en [voornaam] [bestuurder Multivest B.V.] besproken.

[voornaam] [bestuurder Finspel B.V.] heeft vanochtend aan [bestuurder vennootschappen] (
rechtbank: lees [bestuurder vennootschappen]) verzekerd dat € 500.000,- voor het einde van deze week zal worden voldaan. Het resterende bedrag in de loop van juni. Indien het toegezegde bedrag niet deze week zal zijn ontvangen is de continuïteit van de onderneming niet meer gewaarborgd.

4.13.6.

Op 29 mei 2009 en 4 juni 2009 hebben twee aandelenemissies plaatsgevonden waarvoor door CTP tweemaal en bedrag van € 250.000,- is gestort.

4.13.7.

In de notulen van de Raad van Advies van DVTG van 15 juni 2009 staat vermeld:

De eerste tranche ad € 500.000,- inzake uitbreiding aandelenkapitaal is ontvangen. Toegezegd is dat de tweede tranche uiterlijk volgende week wordt overgemaakt. Hieruit kunnen dan de af te dragen belastingen en premies op vakantiegeld worden gedaan.

4.13.8.

Er heeft geen verdere emissie van aandelen plaatsgevonden.

4.13.9.

Bij e-mail van 25 juni 2009 heeft [bestuurder Multivest B.V.] aan de heer [van Erste Bank] van Erste Bank bericht:

I would like to confirm that we have agreed that CTP can transfer an amount of 500.000 EUR to De Vries Transport Group today als loan, in order for De Vries Transport Group to be able to pay the salaries in order to avoid any escalation.

(…..)

We have also instructed KPMG to do the due diligence; a local KPMG team on the supervision or Mr. [naam] will start at the beginning of next week, at the end of next week we hope to have first results available.

4.13.10.

Erste Bank is met bovenstaande akkoord gegaan en CTP Property heeft op 26 juni 2009 een bedrag van € 500.000,- aan DVTG overgemaakt.

4.13.11.

De heer [van notariaat Zuidlaren] van notariaat Zuidlaren heeft bij e-mail van 22 juni 2015 aan de curator meegedeeld:

Het besluit tot de emissies was genomen door de AV; als ik de vervolgopdracht ontvangen had en de gelden ook gestort waren (en er zouden geen belemmeringen in de tussentijd aanwezig zijn) dan zou op basis daarvan een volgende akte of akten getekend kunnen worden. Zoals gemeld heb ik niet de vervolgopdracht tot het opstellen van nog een emissie-tranche ontvangen.

en op 9 december 2016:

Om de emissies te kunnen realiseren waren de genoemde stortingen nodig. Aangezien die uitbleven kon ik als notaris uiteraard niet tot aktepassering overgaan, dit ondanks de aanwezigheid van de volmachten.

4.14.

De curator stelt dat CTP wel in staat was om de toegezegde € 1.000.000,- (in zijn geheel) te storten, maar dat zij daartoe (kennelijk) onwillig was. Het verweer van CTP dat zij het bedrag van € 500.000,- niet heeft gestort omdat [bestuurder vennootschappen] de aandelen niet zou hebben uitgegeven is volgens de curator onjuist. Hij verwijst daartoe naar de met de notaris gevoerde correspondentie. De curator betwist verder dat er een verband bestaat tussen de door CTP ten behoeve van de fiscus afgegeven borgstelling, die dateert van vóór de eerste aandelentransmissie, en haar toezegging om een bedrag van € 1.000.000,- te storten op nieuw uit te geven aandelen. De garantstelling voor een bedrag van € 575.000,- jegens de fiscus leverde bovendien geen verhoging van de liquiditeit op, aldus de curator.

4.15.

CTP stelt ten verwere dat DVTG niet de nodige stappen heeft ondernomen voor het passeren van de emissieakte. Volgens CTP is ook irrelevant of de aandelen volledig zijn uitgegeven en wie of wat de oorzaak was van het feit dat de tweede tranche van de aandelen niet is uitgegeven. DVTG heeft, naast de beide bedragen van € 250.000,- voor de aandelen, op 26 juni 2009 een bedrag van € 500.000,- in cash ontvangen, terwijl CTP zich daarnaast voor een bedrag € 575.000,- garant heeft gesteld jegens de fiscus. Van onrechtmatig handelen zoals door de curator gesteld is volgens CTP dan ook geen sprake.

4.16.

De doelstelling van de aandelenemissie was, zo blijkt uit het dossier, het verruimen van de liquiditeit van DVTG, zodat zij onder andere in staat was om de salarissen van de werknemers te voldoen, alsmede haar verplichtingen jegens het bedrijfstakpensioenfonds en de belastingdienst na te komen. Die doelstelling - het verruimen van de liquiditeit van DVTG - is naar het oordeel van de rechtbank ook bereikt. Weliswaar is maar de helft van de afgesproken hoeveelheid aandelen uitgegeven waarvoor door CTP tweemaal € 250.000,- op de rekening van DVTG is gestort, maar dat laat onverlet dat de liquiditeit is verruimd met tenminste € 500.000,-. Zo heeft CTP, althans CTP Property, op 26 juni 2009 een spoedoverboeking van € 500.000,- gedaan, zodat DVTG de salarissen van de werknemers kon voldoen. Daarnaast heeft CTP zich garant gesteld voor de schuld van DVTG aan de belastingdienst. Daarmee is weliswaar de liquiditeit niet verruimd, maar is naar het oordeel van de rechtbank wel een financiële handreiking richting DVTG gedaan waarmee zij kennelijk genoegen heeft genomen. Zij heeft CTP immers niet in gebreke gesteld, en ook geen nakoming gevorderd van storting van een bedrag van € 500.000,- voor de uitgifte van de tweede helft van de aandelen. Tegen die achtergrond is van onrechtmatig handelen naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het antwoord op de vraag aan wie te wijten is dat de uitgifte van de tweede helft van de aandelen is uitgebleven, kan daarmee in het midden blijven.

V./VI. Additionele lening

4.17.

Met betrekking tot de 'additionele lening' geldt het navolgende als vaststaand.

4.17.1.

In de notulen van de Raad van Advies van 15 juni 2009 staat vermeld:

[bestuurder vennootschappen] (
rechtbank: [bestuurder vennootschappen]) zal [voornaam] [bestuurder Multivest B.V.] deze week een Engelstalige versie van het Business Plan toezenden. [voornaam] zal deze met de Erste Bank bespreken.

4.17.2.

Op 23 juni 2009 heeft ten kantore van Deloitte in Groningen een bespreking plaatsgevonden waarbij namens DVTG aanwezig waren [bestuurder vennootschappen] en [voormalig controller DVTG] , namens Deloitte de heren [namens Deloitte] en [voorletter] [accountant Deloitte] , accountant bij Deloitte (hierna te noemen [accountant Deloitte] ) en namens ING Comfin de heren [voorletter] [manager ING] , [voorletter] [namens ING] en [accountmanager ING] .

4.17.3.

Diezelfde dag heeft er een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [bestuurder Finspel B.V.] , [bestuurder vennootschappen] , [voormalig controller DVTG] en [accountant Deloitte] .

4.17.4.

[bestuurder Finspel B.V.] heeft bij e-mail van 25 juni 2009 aan notaris [notaris] (met een cc aan hemzelf, [bestuurder vennootschappen] en [bestuurder Multivest B.V.] ) meegedeeld:

Vandaag zal [bestuurder vennootschappen] contact met je opnemen in verband met het vestigen van een tweede hypotheek op de aan [bestuurder vennootschappen] toebehorende panden aan de [straatnaam] te Veendam. Het betreft een normale krediethypotheek tot een bedrag van € 2.500.000,-. De inschrijving dient te geschieden voor een bedrag van € 2,5 miljoen + 30% voor rente en kosten.

De kredieten zullen worden verstrekt door CTP Products, terwijl de inschrijving tevens dient ter afdekking van het incassorisico voor huur die [bestuurder vennootschappen] moet betalen aan CTP Alpha in Duitsland en een dochter van CTP in Tsjechië. [bestuurder vennootschappen] zal zorgen dat je de betreffende huurovereenkomsten krijgt, ik zal er voor zorgen dat er uittreksels van de betrokken bedrijven komen. Een en ander heeft haast omdat [bestuurder vennootschappen] liquiditeit nodig heeft om de lonen te kunnen betalen.

4.17.5.

Bij akte van 26 juni 2009 is er een (tweede) hypotheek verstrekt door De Vries Distribution B.V. en De Vries Transport Group B.V. ten behoeve van CTP-vennootschappen op de loodsen aan de [straatnamen] in Veendam voor

al hetgeen CPT Products B.V. alsmede van de vennootschap naar Duits recht CTP Alpha GmbH gevestigd te München en de vennootschap naar Tsjechisch recht CTP Property II a.s. gevestigd te Humpolec, Tsjechië nu of te eniger tijd van de kredietnemer (
rechtbank: waaronder DVTG) te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant of uit hoofde van de verschenen huurtermijnen uit met kredietnemer gesloten huurovereenkomst of welke andere rekening ook.

4.17.6.

[bestuurder Finspel B.V.] heeft in het kader van de gehouden voorlopig getuigenverhoren onder meer verklaard:

De interim-manager (
rechtbank: [interim manager]) gaf op een bepaald moment naar ik meen aan der er een kapitaalversterking van 3 miljoen euro nodig was. We konden dit niet direct toezeggen omdat we daarvoor toestemming nodig hadden van onze financier, een Oostenrijkse bank.

Uiteindelijk hebben we die toestemming gekregen. Er is toen een mail vanuit Praag nar de interim-manager gestuurd. Die is met de mededeling naar de ING gedaan. De ING heeft desondanks besloten om de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dat was het einde van De Vries Transport.

4.18.

De curator stelt dat CTP eind juni 2009 heeft toegezegd om (los van de aandelenemissie) een bedrag van € 2.500.000,- aan extra liquiditeiten aan de vennootschappen ter beschikking te stellen. Dit is volgens de curator gebeurd op 23 juni 2009 tijdens de bespreking waarbij aanwezig waren [bestuurder Finspel B.V.] , [bestuurder vennootschappen] , [voormalig controller DVTG] en [accountant Deloitte] . [bestuurder Finspel B.V.] heeft in dat overleg toegezegd een bedrag van € 2.500.000,- als additionele lening beschikbaar te stellen zodra er door DVTG een tweede hypotheek gevestigd was op de loodsen aan de [straatnamen] ten behoeve van een aantal CTP-vennootschappen. Hierbij is door hem geen enkel voorbehoud gemaakt, aldus de curator. Deze toezegging blijkt volgens de curator ook uit de e-mail van 25 juni 2009 van [bestuurder Finspel B.V.] aan de notaris, welke cc naar [bestuurder vennootschappen] is gezonden en waaraan CTP (Property) ook een begin van uitvoering aan heeft gegeven, zij het dat 'slechts' een bedrag van € 500.000,- is overgemaakt, en wel op 26 juni 2009. De curator heeft aangevoerd dat CTP pas na 1 juli 2009 aan deze kapitaalinjectie nadere voorwaarden heeft verbonden, doch aan de belangrijkste - instemming van Erste Bank, de financier van CTP - was voldaan.

4.19.

CTP betwist dat er sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging. Bovendien was [bestuurder Finspel B.V.] volgens haar niet alleen bevoegd een dergelijke toezegging te doen. De e-mail van 25 juni 2009 van [bestuurder Finspel B.V.] aan de notaris met het verzoek om een hypotheekakte op te stellen kan, aldus CTP, niet worden gezien als een aan DVTG gerichte rechtshandeling. Bovendien is de tweede hypotheek gevestigd ten gunste van CTP, de Duitse vennootschap CTP Alpha GmbH en de Tsjechische vennootschap CTP Property II a.s. voor vorderingen van deze drie vennootschappen, waaronder de voorderingen voortvloeiende uit onder andere de verschuldigde huurpenningen, rekening-courant en andere rekeningen. CTP heeft zich in die hypotheekakte volgens haar niet verbonden om het volledige bedrag opnieuw aan DVTG te verstrekken. De betaling van € 500.000,- is gedaan door de Nederlandse vennootschap CTP Property N.V. omdat DVTG dringend geld nodig had om de lonen te kunnen betalen en is niet enige aanbetaling op een onvoorwaardelijk toegezegde lening. Wel is gesproken over voorwaarden waaronder CTP € 2,5 miljoen zou verstrekken. Voorwaarden waren op zijn minst dat ING Bank het krediet zou continueren, dat de huisbankier van CTP, Erste Bank, de extra storing zou goedkeuren en dat de overige plannen - met name de transactie met Husa - volgens verwachting door zouden gaan. Ook in dit kader verwijst CTP naar het businessplan, waarin deze toezegging of verwachting niet wordt gemeld. Voordat CTP enig bedrag kon storten, hebben de ING Bank en ING Comfin bij brief van 21 augustus 2009 de overeenkomsten en het krediet opgezegd waardoor de onderneming is gefailleerd. Dat aan de opzegging het niet nakomen van door CTP gedane toezeggingen over kapitaalinjecties ten grondslag zou liggen, blijkt niet uit de brief van 21 augustus 2009 van [accountmanager ING] aan [bestuurder vennootschappen] , aldus CTP.

4.20.

De rechtbank is van oordeel dat de curator de stelling dat CTP onvoorwaardelijk heeft toegezegd een extra financiële kapitaalinjectie van € 2.500.000,- in DVTG te doen onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover de curator het onvoorwaardelijke karakter baseert op een door [bestuurder Finspel B.V.] gedane mondelinge toezegging op 23 juni 2009 tijdens een bespreking met [bestuurder vennootschappen] , [voormalig controller DVTG] en [accountant Deloitte] , kan de rechtbank de curator hierin niet volgen. [bestuurder Finspel B.V.] was immers, zo staat onbetwist vast, slechts gezamenlijk met [bestuurder Multivest B.V.] bevoegd om CTP te vertegenwoordigen. De curator heeft geen stellingen aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat CTP niettemin aan de gestelde toezegging zou zijn gebonden. Los daarvan kan het onvoorwaardelijke karakter van de gestelde toezegging niet worden afgeleid uit het vestigen van een tweede hypotheek op de loodsen van DVTG. Uit zowel de e-mail van

25 juni 2009 van [bestuurder Finspel B.V.] aan de notaris als uit de hypotheekakte zelf blijkt immers dat deze hypotheek is afgesloten ten behoeve van meerdere schuldeisers voor met name openstaande huurverplichtingen. Bovendien is deze e-mail niet aan DVTG gericht, maar aan de notaris, zodat, zonder toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien dat de inhoud van de e-mail als een tot DVTG gerichte rechtshandeling kan worden aangemerkt. Dat [bestuurder vennootschappen] een afschrift van die e-mail heeft ontvangen, maakt nog niet dat de inhoud daarvan aan [bestuurder vennootschappen] gericht was. Uit het feit dat de e-mail betrekking heeft op het vestigen van een (tweede) hypotheek ten bedrage van € 2.500.000,- en het feit dat is gemeld dat er haast bij was omdat DVTG geld nodig had om de lonen te kunnen voldoen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat CTP zich onvoorwaardelijk had verplicht een bedrag van € 2.500.000,- aan DVTG te lenen. De curator heeft ook onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de betaling van € 500.000,- op 26 juni 2009 door CTP Property een betaling was ter uitvoering van een dergelijke verplichting. Uit de e-mail van 25 juni 2009 van [bestuurder Multivest B.V.] aan de heer [van Erste Bank] van Erste Bank ( r. o. 4.13.9) blijkt dat het bedrag van € 500.000,- nodig was om de lonen te kunnen betalen en om een escalatie te voorkomen. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat voormeld bedrag werd voldaan als een begin van uitvoering van een (onvoorwaardelijke) toezegging om uiteindelijk € 2.500.000,- te voldoen. De rechtbank tekent hierbij aan dat bij de opzegging van de kredieten door de ING Bank en ING Comfin ( r. o. 2.9.) het vermeende in gebreke blijven van CTP als aandeelhouder om toegezegde kapitaalinjecties te verrichten door ING Bank en ING Comfin ook niet als grond voor de opzegging is aangevoerd.

VII. Wekken van de schijn jegens derden dat kapitaalinjecties zijn verricht

4.21.

Met betrekking tot deze gedraging heeft de curator aangevoerd dat het niet om misleidende uitlatingen richting crediteuren gaat, maar dat de toezeggingen van CTP om de kapitaalspositie van DVTG te versterken terug komen in uitlatingen van CTP richting derden, zoals Friesland Foods en Züblin. Deze uitlatingen onderbouwen daarmee de door hem gestelde toezeggingen, aldus de curator.

4.22.

Zonder toelichting, die ontbreekt valt niet in te zien dat bedoelde toezeggingen jegens derden onrechtmatig zouden zijn tegenover DVTG. De curator heeft deze uitlatingen ook niet ten grondslag gelegd aan de door hem gestelde onrechtmatige gedragingen jegens DVTG. Voorts zou uit het enkele feit dat CTP aan derden toezeggingen zou hebben gedaan over de versterking van de kapitaalspositie van DVTG niet kunnen worden afgeleid dat die toezegging ook aan DVTG is gedaan. Daarom zal de rechtbank daaraan verder voorbijgaan.

Conclusie

4.23.

Resumerend is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat CTP onrechtmatig jegens DVTG heeft gehandeld, nu niet is gebleken dat rechtens afdwingbare verplichtingen in het leven zijn geroepen die CTP niet is nagekomen. Evenmin leidt het door de curator gestelde handelen tot het oordeel dat CTP de norm van artikel 2:8 BW heeft geschonden. Dit geldt zowel aangaande de verschillende door de curator gestelde norm schendende handelingen afzonderlijk, als in onderlinge samenhang beschouwd. Nu van onrechtmatig handelen dan wel een handelen in strijd met artikel 2:8 BW geen sprake is, kan CTP niet aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort.

De vorderingen van de curator liggen daarmee voor afwijzing gereed.

4.24.

Hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of de gedane toezeggingen jegens ieder van de vennootschappen onrechtmatig was, alsmede het debat over het causale verband tussen het vermeende onrechtmatig handelen van CTP en gestelde schade, alsmede het de debat over de aard en omvang van de schade, kan daarmee onbesproken blijven.

4.25.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CTP worden, inclusief getuigenverhoren, vastgesteld op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat €
2.712,00(6,0 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 3.331,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van CTP tot op heden begroot op € 3.331,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. P. Molema en mr. J. Wichers en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2017:5067

Vordering van curator op aandeelhoudster van failliete vennootschap afgewezen wegens gebrek aan rechtens afdwingbare verplichtingen

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten