Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/142120 / HA ZA 15-174
Vonnis van 13 december 2017
in de zaak van
1.[eiser sub 1] , en
2.
[eiseres sub 2],
[eiseres sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te Apeldoorn,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. C.M. Reijnen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eisers] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 oktober 2016;
- de brief van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 11 november 2016 inhoudende een verzoek om tussentijds hoger beroep te mogen instellen;
- de akte van [eisers] van 16 november 2016;
- de brief van [eisers] van 18 november 2016 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het verzoek tot het tussentijds instellen van hoger beroep;
- de rolbeslissing van 30 november 2016 inhoudende afwijzing van het verzoek tot het tussentijds instellen van hoger beroep;
- de antwoordakte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 25 januari 2017;
- de akte houdende het verzoek terug te komen op bindende eindbeslissingen
van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 25 januari 2017;
- de antwoordakte van [eisers] van 22 februari 2017.
1.2.
Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In het gegeven dat partijen na het tussenvonnis van 19 oktober 2016 (hierna: het tussenvonnis) nog diverse processtukken hebben ingediend, ziet de rechtbank aanleiding om de feiten, opnieuw, voor zover thans van belang, weer te geven.
2.2.
De besloten vennootschappen Bouw State II B.V. (hierna: Bouw State II) en Bouw State III B.V. (hierna: Bouw State III) zijn beleggingsfondsen waarin belegd wordt in onroerend goed. Bouw State II en Bouw State III (hierna tezamen: Bouw State II en III) zijn oorspronkelijk opgericht in respectievelijk 1979 en 2000 onder andere namen. Ten behoeve van de financiering van de beleggingsactiviteiten van Bouw State II en III zijn onder andere obligaties uitgegeven, door Bouw State II vanaf augustus 2007 en door Bouw State III vanaf november 2007. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State II en III is Bouw State Holding B.V. (hierna: Bouw State Holding). Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding was tot 15 maart 2010 [Z] (hierna: [Z] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] is [gedaagde sub 1] . Vanaf 15 maart 2010 is Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary) bestuurder van Bouw State Holding en is de Stichting Administratiekantoor Bouw State Beheer (hierna: STAK) aandeelhouder.
2.3.
De uitgifte van obligaties door Bouw State II en III was een initiatief van [y] B.V. (dochtervennootschap van [Z] ), waarvan [gedaagde sub 1] oprichter en enig aandeelhouder is. [gedaagde sub 1] was middellijk aandeelhouder en bestuurder van in totaal zes vastgoedfondsen, waaronder Bouw State II en III. Deze vastgoedfondsen waren in een groep van vennootschappen georganiseerd, de [L] .
2.4.
De obligatiehouders van Bouw State II en III worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en de Stichting Obligatiehouders Bouw State III (hierna tezamen: de Stichtingen Obligatiehouders II en III). [gedaagde sub 2] is voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III.
2.5.
Bouw State II en III hebben respectievelijk op 11 juli 2007 en 2 oktober 2007 prospectussen uitgegeven. In het prospectus van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang:
"2. DE OBLIGATIE
* De obligatie dient ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State II BV.
* De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 september 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State II BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen.
* De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar.
* De obligatie heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000. (excl. 3% emissiekosten).
* Als zekerheid is er een concerngarantie verstrekt door [Z] .
* Maandelijkse uitkering van de rente.
* De panden zijn verhuurd aan goede debiteuren.
(…)
* De heer [gedaagde sub 2] is bestuursvoorzitter van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II.
(…)
De belangen van de obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II.
(…)
3.HET RENDEMENT
(…) De rente zal worden voldaan uit het exploitatieresultaat van Bouw State II BV en is daarmee afhankelijk van de exploitatie van de vastgoedportefeuille. (…)
4.DE STRUCTUUR
(…)
Bouw State II BV is een Nederlandse vennootschap die belegt in diverse objecten in Nederland. Zij doet dit met als doel voor zowel de obligatiehouders (particuliere beleggers) als de aandeelhouders rendement te realiseren.
(…)
4.1
Bouw State II BV
(voorheen Agco onroerend goed III BV)
Bouw State II BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 26 april 1979 onder de naam Klatina BV, welke op 15 februari 2001 haar naam wijzigde in Agco Onroerend Goed III BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State II BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in augustus 2007 de statuten van Agco Onroerend Goed III BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen naar in Bouw State II.
(…)
Bouw State II BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.
Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State II BV bedraagt € 45.378,02. Bouw State II zal gedurende de looptijd van het fonds geen dividenduitkeringen verrichten.
(…)
4.3
Stichting Obligatiehouders Bouw State II
De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State II BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld. De bestuursvoorzitter van de stichting is de heer [gedaagde sub 2] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden uit het midden van de obligatiehouders welke in een vergadering van obligatiehouders zal worden gekozen.
(…)
5.1
De vastgoedportefeuille
De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en bestaat uit verhuurde kantoorobjecten.
(…)
6. FINANCIEEL
6.1
De financiële positie
De door Bouw State II BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 28,5 miljoen. (…) Ongeveer 80% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 20% is gefinancierd middels de obligatielening.
Aankoopprijs onroerend goed € 26.670.000
Aankoopkosten € 1.988.733
Verkrijgingsprijs onroerend goed € 28.658.733
Liquidatiereserve € 250.000
Fondsinvestering € 28.908.733
Hypothecaire geldlening € 23.000.000
Eigen vermogen Bouw State B.V. € 258.733
Obligatie € 5.650.000
Aantal participaties 113
Omdat een vastgoedbelegging risico's en onzekerheden met zich meebrengt, is het verstandig om liquiditeiten aan te houden. Daarom wordt op de aanvangsdatum een liquiditeitsreserve ten bedrage van € 250.000 gevormd. Deze liquiditeitsreserve kan gedurende de looptijd van het fonds onder meer worden gebruikt voor onvoorziene uitgaven.
6.2
Waardering panden
Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal
Leeuwarden € 1.025.000 € 71.750 € 1.096.750
Breda € 4.375.000 (…) € 47.250 € 4.684.750
Rotterdam € 1.475.724 (…) € 14.757 € 1.579.024
Woerden (p) € 2.175.116 (…) € 21.751 € 2.327.374
Woerden (b) € 2.918.728 (…) € 29.187 € 3.123.039
Groningen € 2.030.432 (…) € 20.304 € 2.172.562
Leusden € 6.360.000 (…) € 63.600 € 6.805.200
Hoofddorp € 6.310.000 (…) € 181.433 € 6.870.000
€ 26.670.000 € 1.538.700 € 450.032 € 28.658.732
6.3
Waardering panden
Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.
Leeuwarden
Het pand in Leeuwarden is reeds in het verleden verworven door Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV). Op 3 augustus 2007 zullen de aandelen in Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV) worden verworven door Bouw State Holding BV. De in het overzicht vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald. De overdrachtsbelasting, welke verschuldigd is bij aankoop van het 100% belang, is doorbelast door Bouw State Holding BV aan Bouw State II BV. De kosten zijn in het overzicht als verwervingskosten opgenomen. (…)
(…)
9. TWEEDE HYPOTHEEK EN
CONCERNGARANTIE
(…)
9.2
Concerngarantie
Er wordt tevens een concerngarantie verstrekt door [Z] , de moedermaatschappij van Bouw State II BV. Deze garantie betreft een zekerheidsstelling door [Z] ten behoeve van de Stichting ter zekerheid tot de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen door Bouw State II BV onder de Obligatielening. De jaarrekening van [Z] , welke is voorzien van een samenstellingsverklaring en niet is onderworpen aan een accountantscontrole, is als download beschikbaar op de internetsite van Bouw State II BV.
10.WAARDERING VASTGOED
Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 25.740.000 kosten koper. (…)."
2.6.
In het prospectus van Bouw State III staat in grote lijnen hetzelfde vermeld als in het prospectus van Bouw State II. De belangrijkste verschillen zijn:
"2. DE OBLIGATIE
(…)
* De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 november 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State III BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen.
(…)
4.DE STRUCTUUR
(…)
Bouw State III BV is een Nederlandse vennootschap die belegt in diverse objecten in Nederland en een in Duitsland gelegen winkelpand.
(…)
4.1
Bouw State III BV
(voorheen Euro Invest Vastgoed BV)
Bouw State III BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 18 juli 2000 onder de naam Euro Invest Vastgoed BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State III BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in oktober 2007 de statuten van Euro Invest Vastgoed BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen in Bouw State III BV.
(…)
Bouw State III BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.
Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State III BV bedraagt € 90.756,04.
(…)
4.3
Stichting Obligatiehouders Bouw State III
De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State III. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State II BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld. De bestuursvoorzitter van de stichting is de heer [gedaagde sub 2] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden uit het midden van de obligatiehouders welke in een vergadering van obligatiehouders zal worden gekozen.
(…)
5.1
De vastgoedportefeuille
De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en Duitsland en bestaat uit verhuurde objecten. Het vastgoed object in Nijmegen betreft een geheel nieuw pand. In alle andere gevallen betreft het bestaand vastgoed.
(…)
6. FINANCIEEL
6.1
De financiële positie
De door Bouw State III BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 33,5 miljoen. (…) Ongeveer 75% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 25% is gefinancierd middels de obligatielening.
Aankoopprijs onroerend goed € 31.222.206
Aankoopkosten € 2.266.955
Verkrijgingsprijs onroerend goed € 33.489.161
Liquidatiereserve € 250.000
Fondsinvestering € 33.739.161
Hypothecaire geldlening € 25.000.000
Eigen vermogen Bouw State B.V. € 239.161
Obligatie € 8.500.000
Aantal participaties 170
(…)
6.2
Waardering panden
Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.
Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal
Kampen € 2.202.500 (…) (…) € 2.166.750
Beverwijk € 6.657.118 (…) (…) € 7.123.116
Etten-Leur € 5.364.706 (…) (…) € 5.793.882
Houten € 1.835.294 (…) (…) € 1.982.118
Schiedam € 9.500.000 (…) (…) € 10.260.000
Nijmegen € 2.400.000 (…) (…) € 2.448.000
Kempten € 3.440.088 (…) (…) € 3.715.295
€ 26.670.000 € 1.643.330 € 623.625 € 33.489.161
(…)
10. WAARDERING VASTGOED
Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 31.170.000 kosten koper. (…)."
2.7.
In bijlage IV van beide prospectussen zijn de obligatievoorwaarden opgenomen. Hierin staat, voor zover van belang:
"8. TRUSTEE(rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III)
8.1
Met uitzondering van het uitbrengen van stem in vergaderingen van Obligatiehouders, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Obligatievoorwaarden of de Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende Instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee met inachtneming van de Trustakte uitgeoefend en waargenomen en individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in dit lid niet rechtstreeks optreden.
(…)
8.3
De Trustee oefent zijn functie uit buiten medewerking of tussenkomst van de Obligatiehouders, treedt voor hen op in de hoedanigheid van trustee en is verplicht ter vertegenwoordiging van de Obligatiehouders op te komen zo dikwijls hij in die hoedanigheid wordt aangesproken.
(…)
10. UITOEFENING VAN RECHTEN
10.1
Op elk moment, nadat de Obligaties onmiddellijk betaalbaar zijn geworden, kan de Trustee naar zijn oordeel en zonder verdere bekendmaking een procedure tegen de Uitgevende Instelling beginnen waarvan de Trustee meent dat deze nodig is om de bepalingen van deze Obligatievoorwaarden af te dwingen. De Trustee kan deze procedure alleen beginnen wanneer hij hiertoe verzocht is door een schriftelijk besluit van de vergadering van Obligatiehouders en dit besluit naar zijn inzicht voldoende is gewaarborgd. Een Obligatiehouder mag slechts een procedure beginnen tegen de Uitgevende Instelling op het moment dat de Trustee nalaat een procedure te starten binnen een afzienbare tijd en dit verzuim voortduurt.
11.VERGADERING VAN OBLIGATIEHOUDERS
STEMMINGEN
11.1
De vergadering van Obligatiehouders wordt bijeengeroepen en gehouden met inachtneming van het bepaalde daaromtrent in artikel 11 van de Trustakte.
(…)."
2.8.
Bijlage V van de prospectussen is een akte van statutenwijziging. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:
"Artikel 3. Doel.
De vennootschap heeft ten doel:
(a) het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen in Nederland;
(b) het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen;
(c) het financieren van ondernemingen en vennootschappen;
(d) het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere waardepapieren, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten;
(e) het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord."
2.9.
Bijlage VI van de prospectussen is een kopie van de akte van oprichting van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:
"Artikel 3. Doel.
De Stichting heeft ten doel het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte."
2.10.
Bijlage VII van de prospectussen is een kopie van de trustakte. Hierin is opgenomen, voor zover van belang:
"Artikel 5. Uitkeringen.
5.1
De Trustee int de hoofdsom van aflosbaar gestelde Obligaties, alsmede de rente en alle andere uitkeringen op de Obligaties, waaronder begrepen uitkeringen op grond van het uitwinnen van zekerheden die ten behoeve van de Trustee in verband met de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van deze Trustakte en de Obligaties zijn gevestigd.
(…)
Artikel 8. Trustee.
(…)
8.4
Met uitzondering van het uitbrengen van een stem in een Vergadering, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen. Individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in de vorige zin van dit lid niet rechtstreeks optreden.
(…)
8.1
De Trustee is ter zake van de taak die door hem bij deze Trustakte op zich genomen, niet verder aansprakelijk jegens de Obligatiehouders en de Uitgevende Instelling dan voor schade veroorzaakt door grove schuld of grove opzet van de Trustee in de uitvoering van de door hem bij deze Trustakte op zich genomen taken.
Evenmin zal hij verantwoordelijk zijn voor enige daad of nalatigheid van personen of instellingen, te zijner goede trouw ingeschakeld in de uitvoering van zijn werkzaamheden.
(…)
Artikel 11 Vergadering.
(…)
11.2
De Trustee is verplicht een Vergadering bijeen te roepen, indien de Trustee hiertoe een schriftelijk verzoek ontvangt van:
(a) de Uitgevende Instelling;
(b) de houders van 30% van het aantal uitstaande Obligaties.
(…)
.Artikel 12 Stemmingen.
(…)
12.2
Tenzij het een Gekwalificeerd Besluit betreft, worden besluiten in de Vergadering genomen met een absolute meerderheid van stemmen.
(…).""
2.11.
Bijlage VIII van de prospectussen is een kopie van de concerngarantie. In de concerngarantie van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang:
"BI(rb: [Z] )
verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting(rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II)
om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)."
verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting(rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II)
om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)."
In de concerngarantie van Bouw State III staat hetzelfde vermeld, met uitzondering van het bedrag van € 5,7 miljoen. In de garantie van Bouw State III wordt een bedrag van
€ 8,7 miljoen genoemd.
2.12.
[eisers] is bekend geraakt met de Bouw State Fondsen naar aanleiding van een reclamespot in mei 2007 en de uitzending van het programma Businessclass. [eisers] heeft vervolgens informatie opgevraagd over Bouw State I en op 4 juni 2007 heeft [eisers] een vooraankondigingsbrochure en prospectus van Bouw State I ontvangen van [y] . In het begeleidend schrijven van [y] aan [eisers] van 4 juni 2007 staat vermeld, voor zover van belang:
"Door de enorme onverwachte belangstelling moeten wij u meedelen dat dit fonds vol is aan definitieve deelnemingen en reserveringen. Op dit moment zijn wij het fonds Bouw State II aan het voorbereiden, tegen dezelfde condities en voorwaarden als Bouw State I. Zodra Bouw State II gereed is zullen wij u als eerste informeren."
2.13.
[eisers] heeft zich op 11 juli 2007 ingeschreven voor Bouw State II door het ondertekenen en invullen van een deelnameformulier. De deelname betrof de koop van een obligatie van € 50.000,- in Bouw State II. Door het ondertekenen van het deelnameformulier heeft [eisers] verklaard volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus en de bijlagen. Ook heeft [eisers] door het ondertekenen van het deelnameformulier verklaard er mee akkoord te gaan dat de definitieve toekenning van de obligaties pas kan plaatsvinden nadat het deelnameformulier en het totale investeringsbedrag zijn ontvangen en na acceptatie door Bouw State II. Op 12 juli 2007 is [eisers] voorts telefonisch meegedeeld door Bouw State II dat de deelname pas geldig zou zijn vanaf het moment van betaling. Deze betaling diende uiterlijk op 1 augustus 2007 te zijn verricht. De betaling van [eisers] is op 18 juli 2007 door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II ontvangen. De deelname is vervolgens geaccepteerd door Bouw State II. Het prospectus van Bouw State II is op 20 juli 2007 aan [eisers] verstuurd.
2.14.
Op 12 september 2007 heeft [eisers] zich, na ontvangst van een vooraankondiging, ingeschreven voor Bouw State III door het ondertekenen en invullen van een deelnameformulier. De deelname betrof de koop van een obligatie van € 50.000,- in Bouw State III. Op het deelnameformulier heeft [eisers] geschreven "Er is getekend onder voorbehoud van punt 2. Prospectus nog niet ontvangen". In punt 2 van het deelnameformulier staat vermeld dat [eisers] verklaart volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus inclusief de bijlagen. Ook heeft [eisers] door het ondertekenen van het deelnameformulier verklaard akkoord te gaan dat de definitieve toekenning van de obligaties pas kan plaatsvinden nadat het deelnameformulier en het totale investeringsbedrag zijn ontvangen en na acceptatie door Bouw State III. Op 12 september 2007 is [eisers] voorts telefonisch meegedeeld door Bouw State III dat het prospectus zou worden opgestuurd, dat [eisers] dat diende te bestuderen en dat de deelname bevestigd diende te worden door middel van het overmaken van het bedrag. De uiterste betalingstermijn voor deelname aan Bouwstate III was 15 oktober 2007. Op 17 september 2007 is [eisers] telefonisch meegedeeld dat het prospectus twee weken later zou worden verzonden. De betaling van [eisers] is op 20 september 2007 ontvangen door de Stichting Obligatiehouders Bouw State III. De deelname is geaccepteerd door Bouw State III. Het prospectus van Bouw State III is op 9 oktober 2007 aan [eisers] verzonden.
2.15.
Door het ondertekenen van voornoemde deelnameformulieren hebben
[eisers] en de overige obligatiehouders voorts een onherroepelijke volmacht verleend aan de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III, met het recht tot substitutie, om voor en namens hen alle documenten en akten te ondertekenen en alle handelingen te verrichten die noodzakelijk, nuttig of wenselijk mochten blijken om de overeenkomst te effectueren, een en ander met inachtneming van hetgeen in het prospectus is bepaald.
2.16.
Naast het opzetten van de Bouw State Fondsen werden door de [L] andere projecten gestart, waaronder een project genaamd House Movie.
2.17.
Op 25 november 2008 heeft [gedaagde sub 1] een e-mailbericht verstuurd aan (onder meer) de heer [W] , voormalig directeur van [y] , waarin staat:
"(…) Inzake de prognose 2009 is het duidelijk, vastgoed is over dus ik moet hard ingrijpen anders gaan we naar de kloten. Op deze manier kan ik de boel redden en kunnen we geld verdienen met een leuke ploeg op 1 locatie loolaan en komt het goed. Als ik niet ingrijp gaan we failliet juni 2009.
(…)
In fondsen is opgenomen totaal 214.000,- aan beheerskosten.
In fondsen zit een winst ?? 249.000,-
(…)
Aan beheer en winst komt er van de fondsen binnen 463.000
(…)."
2.18.
Over voornoemd e-mailbericht heeft [gedaagde sub 1] tijdens een voorlopig getuigenverhoor - dat op verzoek van een andere obligatiehouder is gehouden op 4 september 2013 voor rechtbank Gelderland, locatie Zutphen - verklaard:
"Het had geen betrekking op de fondsen zei ik. De mail was om het personeel op te peppen."
2.19.
Bij brief van 23 juli 2009 heeft [gedaagde sub 1] aan de obligatiehouders van Bouw State II geschreven:
"(…)
Omdat in deze tijd tevreden huurders zeer belangrijk zijn, willen wij aan een aantal objecten van Bouw State II extra onderhoud plegen en voorzieningen aanbrengen. Om het hiervoor benodigde bedrag beschikbaar te krijgen willen wij circa 5 obligaties extra uitgeven, wat eventueel met enkele kan uitlopen tot maximaal 10. (…)
Gezien het grote rentevoordeel op de hypothecaire lening, zal dit verder geen invloed op het fonds hebben, anders dan dat de panden in zeer goede staat van onderhoud zijn, wat de marktwaarde van de panden verhoogt en gezien het feit dat er extra € 50.000,- per jaar extra wordt afgelost zal er qua verhoudingen nagenoeg niets veranderen.
(…)."
[eiser sub 1] heeft naar aanleiding van het voorgaande toestemming gegeven voor de uitgifte van obligaties.
2.20.
Begin 2009 is [gedaagde sub 1] gescheiden van zijn echtgenote. De advocaat van zijn echtgenote (mr. Bartels) heeft de [L] vervolgens in de media beschuldigd van fraude. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft de handelwijze van de advocaat als onrechtmatig gekwalificeerd.
2.21.
Op 9 november 2009 heeft in aanwezigheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat over Bouw State II onder meer vermeld:
"(…)
De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat er 10 extra obligaties uitgegeven zijn. Er is een voordeel behaald met de koers van de Zwitserse Frank ten opzichte van de euro. Door het vastzetten van de rente voor de resterende looptijd wordt de hypothecaire lening per jaar met € 50.000,- naar beneden gehaald, hetgeen een cashflow van
€ 50.000,- oplevert waaruit de rente van de extra obligaties wordt betaald.
(…)."
2.22.
Voorts staat in de notulen onder het kopje "Rondvraag" vermeld:
"(…)
De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat de [L] te lijden heeft gehad van de economische crisis, het faillissement van Housemovie en daaroverheen de actie van de heer [Q] . (…)
(…)
De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat er geen obligatiegelden gebruikt zijn voor de oprichting van Housemovie. Wel zijn er winsten gemaakt in de fondsen en er zijn in rekening-courant overboekingen geweest en het kan zo zijn dat er activiteiten gedeeltelijk betaald zijn uit die gelden. Meneer [V] wil graag weten welke activiteiten dat dan zijn. De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat dit onder andere ook Housemovie is geweest.
(…)
Een andere meneer geeft aan dat dit uiteindelijk niet de vraag is, maar ze willen graag weten of er garantiegelden of huuropbrengsten zijn overgeboekt naar een van deze andere BV's, inclusief [y] De heer [gedaagde sub 1] bevestigt dit. (…)."
2.23.
Na de vergadering van 9 november 2009 zijn alle couponbetalingen aan de obligatiehouders van Bouw State II en III gestaakt.
2.24.
Op aandringen van de bancaire financiers is de [L] nadien
geherstructureerd. Voornoemde herstructurering is geëffectueerd met het nemen van een herstructureringsbesluit op 2 februari 2010. In het kader van de herstructurering zijn de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II overgedragen aan de STAK, waarin [gedaagde sub 1] geen zeggenschap heeft. [gedaagde sub 1] heeft afstand gedaan van alle functies en bevoegdheden binnen de Bouw State Fondsen en binnen de Bouw State Holdings. Capita Fiduciary is per 15 maart 2010 benoemd tot bestuurder van de vastgoedfondsen. Verder is besloten om de vorderingen van de Bouw State Fondsen en de obligatiehouders op de [L] vennootschappen gedurende twee jaar buiten incasso te stellen.
2.25.
Blijkens de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State
I - VI van 5 oktober 2010 heeft de heer [x] (hierna: [x] ), directeur van Capita Fiduciary, tijdens die vergadering onder meer verklaard:
"(…) In het prospectus wordt gesproken over een concerngarantie, maar doordat de omstandigheden significant zijn gewijzigd is de mogelijkheid om hier aanspraak op te maken nihil.
Ten aanzien van de rekening-courantverhoudingen is er sprake van een vordering op de vennootschappen van dhr. [gedaagde sub 1] . Deze vordering bedraagt EUR 6,4 miljoen. In het herstructureringsplan is overeengekomen tussen alle betrokkenen dat die vordering op die vennootschappen voor een periode van twee jaar buiten invordering zou worden gesteld."
Voorts staat in de notulen vermeld:
"5. Algemene toelichtingen fondsen
Dhr. [P]geeft een algemene toelichting op de fondsen.
(…)
* Mogelijk extra aflossingen vanwege Loan-to-Value ratio's, het bedrag van de leningen ten opzichte van de waarde van de panden is onverdedigbaar groot, want de panden zijn minder waard.
(…)
* Schuld situatie en vastgoed waarde:
Hypothecaire schuld ca. EUR 103 mln
Obligatieschuld (incl. rente) ca. EUR 36 mln
Onderhandse verkoopwaarde ca. EUR 100 mln
* Onderhandse executiewaarde en executiewaarde bepaald door externe marktpartijen: DTZ en CBRE.
(…)
6. Toelichtingen per fonds
Fonds I
(…)
Op een vraag uit de zaal ten aanzien van ontvangen huuropbrengsten antwoordt dhr. [x] dat een bedrag van EUR 6,4 miljoen is onttrokken aan de fondsen of is uitgeleend aan dhr. [gedaagde sub 1] voor andere activiteiten. Met het geld van de fondsen heeft dhr. [gedaagde sub 1] EUR 3,5 miljoen geïnvesteerd in House Movie. Dit bedrijf is uiteindelijk failliet gegaan. (…)
(…)
Fonds II
* Nauwelijks debiteuren achterstanden
* Herstel liquiditeitsreserve wordt vertraagd door leegstand Vedior
* Aanzienlijk onderhoud voorzien - additionele uitgifte obligaties - slechts ten dele aangewend voor onderhoud
* Door voornoemde factoren geen rentebetaling in 2011 mogelijk
* Bank heeft aangegeven dat financieringsconstructie te willen herzien (i.v.m. valutarisico's voor de bank)
* Eerste aflopende huurcontracten per oktober 2010
* Leegstand in 4 panden: lopende onderhandelingen voor 3 panden.
(…)
Fonds III
* Nauwelijks debiteuren achterstanden
* Herstel liquiditeitsreserve loopt goed
* Bank heeft aangegeven de financieringsconstructie te willen herzien (i.v.m. valutarisico's voor de bank)
* Eerste aflopende huurcontracten in 2011, veel aflopende huurcontracten in 2012, kan invloed hebben op rentebetalingen in het jaar 2012
* Leegstand Rabobank: contract is opgezegd, moeilijke verhuurmarkt."
2.26.
Blijkens de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State II van 11 april 2011 heeft [x] verklaard:
"(…) De vordering op de heer [gedaagde sub 1] betreft alles wat aan het fonds is onttrokken. Eerst zijn er gelden naar de moedervennootschap Bouw State Holding B.V. overgemaakt en die zijn vervolgens naar [y] overgemaakt. Op het niveau van [O] staat B.V. staat een vordering op [y] op de balans. De hoogte van die vordering is ongeveer 7 miljoen euro. (…)."
Op een vraag van de heer [U] welk percentage van de vordering betrekking heeft op Bouw State II heeft [x] geantwoord dat dit circa 2 miljoen euro bedraagt.
2.27.
In de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State III van 11 april 2011 staat vermeld, voor zover van belang:
"4. Toelichting Jaarrekening 2010
(…)
De heer [eiser sub 1] leest op pagina 13 van de jaarstukken dat er voor 8,5 miljoen euro aan obligaties is binnengekomen terwijl er slechts 7,5 miljoen euro is besteed.
De heer [x] legt uit dat onderzoek globaal heeft uitgewezen hoe de geldstromen zijn gelopen. Er is ongeveer 7,5 miljoen euro echt in het fonds gekomen terwijl 950.000 euro is doorgestort naar [y] Dat is onderdeel van de vordering van 1,4 miljoen euro op [y]
(…)
5. Liquiditeitspositie fonds / cashflow prognoses 2011-2013
(…)
* Er was toegezegd om per 1 januari rente te gaan betalen, maar dat is tot nader orde uitgesteld vanwege het faillissement van Impact Retail. Deze huurder betaalde € 730.000 per jaar wat gelijk staat aan ongeveer een derde van alle huurinkomsten van het fonds. Inmiddels is bekend dat er een nieuwe huurder in het pand komt.
(…)
Overigens was in deze huurovereenkomst geen bankgarantie opgenomen terwijl die later in de dossiers wel is aangetroffen. Op grond van die bankgarantie heeft Rabobank € 210.000 uitbetaald. Dat ts een onvoorziene meevaller in de cashflow berekening en op grond daarvan overweegt de directie een eenmalige uitkering aan obligatiehouders te doen."
2.28.
Bij brieven van 25 januari 2013 heeft de directie van Bouw State II en III een update aan [eiser sub 1] verzonden waarin staat:
"Zoals u zult hebben vernomen in de media zijn de marktomstandigheden voor vastgoedbeleggingen verder verslechterd ten opzichte van het jaar 2011 en de vooruitzichten voor 2013 zijn bepaald niet rooskleurig. De invloed van de verslechterde omstandigheden hebben in de eerste helft van 2012 een grote impact gehad op de vastgoedportefeuille van het fonds en wij zien helaas nog geen tekenen van verbetering.
(…)"
In de brief van de directie van Bouw State II staat verder vermeld:
"Zoals aan u gemeld in het halfjaarbericht zijn wij geconfronteerd met definitieve opzeggingen door de huurders van de objecten in Groningen en Leusden en een faillissement van huurder NIGZ van het object in Woerden. Vooral het wegvallen van de huurders Torex en Duinwijck in Leusden heeft grote gevolgen voor het fonds. Deze huurders maken gezamenlijk 25% uit van de huurinkomsten van het fonds. Hierdoor zal in de tweede helft van het jaar de kasstroom verder verslechteren, tenzij uiteraard de leegstand kan worden ingevuld."
Daarnaast wordt in de brieven aangegeven dat ten aanzien van de bestaande
rekening-courantverhoudingen procedures worden gevoerd tegen [y]
2.29.
Bij brieven van 25 januari 2013 heeft [gedaagde sub 2] aan de obligatiehouders van Bouw State II en III geschreven dat de ING Bank de aan Bouw State II en III verstrekte hypothecaire geldleningen heeft opgeëist. Voorts heeft [gedaagde sub 2] geschreven dat de ING Bank een aanbod wilde doen van € 3.750,- per obligatie in Bouw State II en III onder de voorwaarde dat alle obligatiehouders zouden instemmen met verkoop van hun obligaties tegen 7,5% van de nominale waarde. [eisers] heeft niet met de regeling ingestemd. Desondanks heeft hij twee maal een bedrag van € 750,- ontvangen onder vermelding van "1e tranche ING".
2.30.
[T] en [R] , naast [gedaagde sub 2] bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III, hebben [eisers] op 4 april 2013 een e-mailbericht gestuurd, waarin staat:
"(…)
De laatste weken hebben wij ook vernomen van acties van obligatiehouders uit andere fondsen.
Wij, als bestuur van fonds III, hebben kennis genomen van de argumenten, maar hebben vooralsnog weinig vertrouwen in de motivering en haalbaarheid van claims die deze partijen menen te zien. Wij zijn van mening dat de kans zeer groot is dat dergelijke acties uiteindelijk tot niets zullen leiden. U staat dan als obligatiehouder aan het einde van de rit met (nog meer) lege handen. Momenteel worden juist alle fondsen door deze publiciteit geschaad. Er is bovendien weinig kans dat andere fondsen (I, II, IV,VI) zich bij deze actie zullen aansluiten.
(…)
Het staat u vrij zelf uw keuze te bepalen of u al of niet op het aanbod van ING wilt ingaan. Wij wensen slechts de situatie te benadrukken waarin wij menen ons te bevinden. Verder staan wij als bestuurders van fonds III neutraal ten opzichte van het standpunt dat u uiteindelijk inneemt en eventuele stappen die u wenst te nemen.
(…)"
2.31.
Op 27 april 2013 heeft [T] nog een e-mailbericht aan [eisers] gestuurd, waarin staat:
"(…)
Hierbij doe ik een laatste poging U te overreden uw obligatie alsnog in te leveren indien U nog iets wilt terugzien van Uw inleg.
(….)."
2.32.
Op 17 mei 2013 heeft één van de bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II, [S] , [eisers] een e-mailbericht gestuurd, waarin staat:
"(…) Degenen die niet zijn ingegaan op het aanbod blijven dan in het bezit van een waardeloos (nu ook dus letterlijk) geworden obligatie.
(…)."
2.33.
Bij brieven van 16 mei 2014 heeft de advocaat van [eisers] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] geleden schade ten gevolge van het (onrechtmatig) handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . [eisers] verwijt [gedaagde sub 1] in voornoemde brief onder meer:
"(…)
Ten aanzien van de structurering van de fondsen heeft u in strijd met hetgeen daarover in het prospectus vermeld onder meer (i) geen eigen vermogen ingebracht in de fondsen en (ii) geen liquiditeitsreserve aangebracht dan wel in stand gehouden.
Ten aanzien van de fondsen heeft u uitvoerig aan potentiële investeerders gecommuniceerd dat de te betalen coupons alsmede de nominale inleg gegarandeerd zou zijn. Nader onderzoek heeft uitgewezen dat ten tijde van het doen van deze uitlatingen en ook daarna de garantie niet als reëel kan worden beschouwd, aangezien [Z] , de vennootschap die de garantie heeft afgegeven, niet of nagenoeg niet over liquide middelen beschikte om enige betalingsachterstand te kunnen voldoen.
Naast voornoemde verwijten is in november 2009 duidelijk geworden dat u via verschillende van uw vennootschappen dan wel privé uit de Bouwstate fondsen gelden heeft onttrokken. Deze wijze van bedrijfsvoering heeft twee jaar na de opstart van de fondsen bijna geleid tot het faillissement van de fondsen en heeft er voorts toe geleid dat een herstructurering heeft moeten plaatsvinden. De kosten die gepaard zijn gegaan met de herstructurering zijn eveneens ten laste gekomen van de fondsen.(…)."
2.34.
[eisers] verwijt [gedaagde sub 2] in voornoemde brief onder meer:
"(…)
Inmiddels is gebleken dat u nog voordat de obligatiehouders geïnvesteerd hadden in de fondsen een bankmachtiging heeft afgegeven aan (…) [gedaagde sub 1] (…). Daarmee heeft u hem de gelegenheid gegeven ongecontroleerd voor persoonlijke doeleinden onttrekkingen aan de fondsen te doen. Daarnaast is gebleken dat u op geen enkele wijze heeft gecontroleerd of de fondsen werden gestructureerd overeenkomstig het prospectus (bijvoorbeeld ten aanzien van het in te brengen eigen vermogen en aan te houden liquiditeitsreserve) danwel of ten aanzien van de fondsen een reële garantie was afgegeven door [Z] .
(…)."
2.35.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.36.
Bij brieven van 9 februari 2016 heeft de advocaat van [eisers] aan de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III geschreven, voor zover van belang:
"(…)
Cliënten houden de heer [gedaagde sub 2] , als voorzitter van uw Stichting, aansprakelijk wegens misleiding, het in strijd met de belangen van de obligatiehouders niet inroepen van de door Bouw State Investments afgegeven garantie en het niet nakomen van zijn verplichtingen als bestuurder (…). [eiser sub 1] houdt daarnaast de heer [gedaagde sub 1] aansprakelijk wegens het openbaar maken van een misleidend prospectus, omdat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft als bestuurder (…) en wegens onrechtmatig handelen. Zoals u weet is daaromtrent thans een procedure aanhangig bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
De juridische verhoudingen tussen de Stichting en [eiser sub 1] , in de hoedanigheid van obligatiehouder, worden (onder meer) beheerst door de trustakte en obligatievoorwaarden, krachtens welke de Stichting is belast met het behartigen, waarnemen en uitoefenen van de rechten en belangen van alle obligatiehouders. [eiser sub 1] stelt zich op het standpunt dat hij zelfstandig in rechte [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk mag houden en schade mag vorderen. Voor zover al sprake zou zijn van een privatieve last aan de Stichting, heeft [eiser sub 1] die last al eerder opgezegd. [eiser sub 1] bevestigt de opzegging daarvan hierbij middels deze brief.
(…)."
2.37.
Bij brief van 11 november 2016 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een raamovereenkomst met betrekking tot de herstructurering van Bouw State II en III in het geding gebracht, opgemaakt op 10 januari 2014 tussen ING Bank, STAK, Bouw State Holding, Bouw State Holding III, Bouw State II en III en de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:
"12. Afkoop obligatieleningen Stichting BS II en Stichting BS III
12.1
Bouw State II en Bouw State III zullen de aan hen verstrekte obligatieleningen afkopen door middel van een afkoopsom:
* Bouw State II zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan
Stichting BS II;
* Bouw State III zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan
Stichting BS III.
12.2
Betaling van de hiervoor in 12.1 genoemde afkoopsommen zal geschieden in twee fases: een voorschotbetaling en een restantbetaling. (…)
(…)
12.4
De betalingsverplichting van Bouw State II en Bouw State III met betrekking tot het restant van de afkoopsommen wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat er zich gebeurtenissen voordoen welke in de visie van ING de herstructurering van Bouw State II en/of Bouw State III en/of een adequate exploitatie van hun vastgoedportefeuilles frustreren, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot:
(…)
* (rechts-)maatregelen jegens ING, getroffen door Stichting BS II, Stichting BS III, (…) of de individuele obligatiehouders van Bouw State II of Bouw State III;
* (rechts-)maatregelen jegens Bouw State II of III;
(…)
* naar de mening van ING negatieve publiciteit met betrekking tot (de vastgoedportefeuilles van) Bouw State II of Bouw State III;
(…)."
3.De vordering
3.1.
Ten behoeve van de leesbaarheid wordt de vordering van [eisers] , zoals weergegeven in het tussenvonnis, hier herhaald.
3.2.
[eisers] vordert - na vermeerdering van eis en verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II B.V. en/of Bouw State III B.V. jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld;
II. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders II en/of III jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld;
III. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] hebben/heeft gehandeld door misbruik te maken van de trustconstructie;
IV. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 130.003,16, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, althans een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat;
V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten, althans een schadevergoeding op te maken bij staat.
3.3.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] althans afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
Verzoek terug te komen op bindende eindbeslissing
4.1.
In rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis heeft de rechtbank artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte aangemerkt als onredelijk bezwarende bedingen en heeft de rechtbank deze artikelen vernietigd, voor zover zij de procesbevoegdheid van [eisers] beperken, met als gevolg dat [eisers] ontvankelijk is in zijn vorderingen. Daartoe heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7. onder meer overwogen dat [eisers] onweersproken heeft gesteld dat 90% van de obligatiehouders van Bouw State II en 95% van de obligatiehouders van Bouw State III hun obligaties aan ING Bank hebben overgedragen, met als gevolg dat de mogelijkheid voor [eisers] om te procederen geheel afhankelijk is van de bereidwilligheid van ING Bank. Ook heeft de rechtbank overwogen dat ING Bank geen zelfstandig belang heeft om een procedure aan te spannen wegens fouten of misleidingen in het prospectus. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de door [eisers] met e-mailberichten onderbouwde stelling dat uit de handelingen van de bestuurders van de Stichtingen Obligatiehouders II en III volgt dat ook zij niet achter een procedure staan, door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onvoldoende adequaat is weersproken. Uit voormelde e-mailberichten volgt dat twee bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III en één bestuurder van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II [eisers] oproepen om gevolg te geven aan de met ING Bank overeengekomen regeling, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in voornoemd tussenvonnis impliciet betekent dat zij niet genegen waren om een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen, teneinde een gerechtelijke procedure te starten. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat om die reden voldoende is komen vast te staan dat [eisers] er van uit mocht gaan dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III zelf geen vergadering van obligatiehouders bijeen zouden roepen. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zelfs indien de Stichtingen Obligatiehouders II en III bereid zouden zijn een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen (hetgeen niet is gebleken), gelet op de overdracht van het merendeel van de obligaties aan ING Bank, voldoende is komen vast te staan dat het nemen van een besluit (om een procedure te entameren) met een absolute meerderheid, de facto niet tot de mogelijkheden behoort.
4.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben de rechtbank vervolgens verzocht om terug te komen op voornoemde beslissing (opgenomen in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis). Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft de rechtbank - samengevat - haar beslissing gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, omdat, verkort weergegeven, (a) ING Bank nimmer obligatiehouder is geworden, (b), dit blijkt uit de gedingstukken, (c) [eisers] een en ander ook niet heeft gesteld en (d) ten onrechte is aangenomen dat de Stichtingen een procedure zouden verhinderen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verwijzen daartoe onder meer naar hun brief van 11 november 2016 met bijlagen, waarin staat dat ING Bank een herstructurering heeft uitgevoerd in plaats van na opeising van de hypothecaire geldleningen over te gaan tot executie van de onroerende zaken. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wijzen erop dat bij die brief een raamovereenkomst van 10 januari 2014 is overgelegd, waaruit blijkt dat ING Bank uiteindelijk alleen heeft gecontracteerd met de fondsen, de Stichtingen, de holdings en de STAK. Tussen ING Bank en de obligatiehouders is geen definitieve regeling tot stand gekomen, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De mogelijkheid voor [eisers] om tezamen met de andere obligatiehouders conform het voorgeschreven traject een vergadering bijeen te roepen, met als doel een procedure te entameren, stond en staat gewoon open, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dient de rechtbank daarom haar beslissing te herzien en [eisers] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen. [eisers] heeft betwist dat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag en heeft daartoe, samengevat weergegeven, aangevoerd dat onderdeel van het aanbod van ING Bank was dat de obligatiehouders hun obligaties zouden overgedragen, teneinde ING Bank in staat te stellen de fondsen te herstructureren. In ruil daarvoor zou ING bank een afkoopsom aan de obligatiehouders betalen en die afkoopsom is ook daadwerkelijk betaald, aldus [eisers] Informatie over de inhoud van de uiteindelijk definitief geworden regeling, welke informatie pas ná het tussenvonnis door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is overgelegd, kan volgens [eisers] niet aan hem worden tegengeworpen. Het (na het tussenvonnis) naar voren brengen van nieuwe feiten over de ING regeling is in strijd met de goede procesorde. [eisers] concludeert daarom tot afwijzing van het verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing.
4.3.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634) geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Op grond van de hierna volgende overwegingen is de rechtbank van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet.
4.4.
In randnummer 22 van de conclusie van repliek heeft [eisers] gesteld: "90% van de obligatiehouders van Bouw State II en 95% van de obligatiehouders in Bouw State III zouden zich bereid hebben verklaard het aanbod van ING te accepteren en de obligatie over te dragen". Voorts heeft [eisers] in randnummer 25 van de conclusie van repliek gesteld: "De bestuurders van de Stichtingen zijn met ING in onderhandeling getreden over een regeling. Daar is een aanbod uit voorgekomen om de obligaties voor EUR 3.750,- per stuk over te nemen. De bestuurders van de Stichtingen hebben alle obligatiehouders aangeraden met dit aanbod in te stemmen en de obligaties van de hand te doen". In randnummer 29 van de conclusie van repliek heeft [eisers] verder gesteld: "Kortom, de Stichting heeft ingestemd met een aanbod van ING". In randnummer 32 van de conclusie van repliek heeft [eisers] gesteld: "Ten eerste heeft 90% respectievelijk 95% van de obligatiehouders het aanbod van ING al aanvaard". Uit voornoemde stellingen van [eisers] , die niet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn weersproken bij conclusie van dupliek, heeft de rechtbank afgeleid en mogen afleiden dat het aanbod van ING Bank een overdracht van de obligatie aan ING Bank inhield, tegen betaling van € 3.750,- per obligatie. Dat het aanbod anders was is door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet tot hun verweer aangevoerd bij conclusie van dupliek. Ook hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing (onder randnummer 6 ) erkend dat ING Bank haar herstructurering aanvankelijk zou vormgeven door overname van de obligaties, alsmede dat dit zo aan de obligatiehouders van Bouw State II en III is aangeboden. Daarmee staat vast dat het aanvankelijke aanbod van ING Bank betrekking had op overdracht van de obligaties aan ING Bank. Uit de onweersproken stellingen van [eisers] heeft de rechtbank afgeleid en mogen afleiden dat dit (kennelijk aanvankelijke) aanbod door 90% respectievelijk 95% van de obligatiehouders van Bouw State II en III was aanvaard, alsmede dat dientengevolge een overeenkomst tussen ING Bank en de obligatiehouders van Bouw State II en III tot stand was gekomen, gelet op het feit dat [eisers] tweemaal een bedrag van € 750,- heeft ontvangen onder vermelding van "1e tranche ING", terwijl [eisers] niet met de regeling had ingestemd. De omstandigheid dat na het tussenvonnis door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is gesteld dat er uiteindelijk geen overeenkomst is bereikt tussen ING Bank en de obligatiehouders, omdat niet werd voldaan aan de voorwaarde van ING Bank dat alle obligatiehouders het aanbod dienden te aanvaarden, doet daar niet aan af.
4.5.
Voorts geldt dat blijkens rechtsoverweging 4.7. van het tussenvonnis de rechtbank in de eerste plaats heeft geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [eisers] er van uit mocht gaan dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III zelf geen vergadering van obligatiehouders bijeen zouden roepen om een procedure te entameren zoals door [eisers] beoogd. In dit verband wordt gewezen op de e-mailberichten van de bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III van 4 april 2013, 27 april 2013 en 17 mei 2013. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat zelfs indien de Stichtingen Obligatiehouders II en III bereid zouden zijn een vergadering bijeen te roepen, hetgeen niet is gebleken, het nemen van een besluit met een absolute meerderheid de facto niet tot de mogelijkheden behoort. In samenhang met de bepalingen in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat voornoemde omstandigheden met zich brengen dat [eisers] de facto de toegang tot de rechter wordt ontzegd. De rechtbank heeft aldus geen doorslaggevende betekenis toegekend aan haar overwegingen ter zake de overdracht van de obligaties aan ING Bank en de bereidwilligheid van ING Bank (althans het gebrek daaraan) om een vergadering bijeen te roepen.
4.6.
In de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat ten onrechte door de rechtbank is aangenomen dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III een procedure zouden verhinderen, ziet de rechtbank evenmin aanleiding om haar beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eisers] te herzien. De omstandigheid dat aan het eind van het e-mailbericht van 4 april 2013 van [T] en [R] , (naast [gedaagde sub 2] ) bestuurders van de Stichting Bouw State III, staat vermeld: "Het staat u vrij zelf uw keuze te bepalen of u al of niet op het aanbod van ING wilt ingaan. Wij wensen slechts de situatie te benadrukken waarin wij menen ons te bevinden. Verder staan wij als bestuurders van fonds III neutraal ten opzichte van het standpunt dat u uiteindelijk inneemt en eventuele stappen die u wenst te nemen", acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Uit de toonzetting van het daaraan voorafgaande gedeelte van het e-mailbericht, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.30., volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III niet achter een procedure staan. Blijkens het bericht hebben de bestuurders immers geen vertrouwen in de motivering en de haalbaarheid van de claims zoals beoogd door (onder meer) [eisers] In het daaropvolgend
e-mailbericht van [T] van 27 april 2013 wordt [eisers] vervolgens opgeroepen om zijn obligatie alsnog in te leveren indien hij nog iets wil terugzien van zijn inleg. Deze oproep om gevolg te geven aan de regeling met ING Bank, betekent naar het oordeel van de rechtbank impliciet dat de (meerderheid van de) bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III en blijkens het e-mailbericht van 17 mei 2013 (in ieder geval) één bestuurder van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II (ten tijde van het versturen van de e-mailberichten) niet genegen waren om een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen, teneinde een gerechtelijke procedure te starten. Dat dit onjuist of anders zou zijn is de rechtbank niet gebleken. Het voorgaande brengt met zich dat het verzoek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om over te gaan tot heroverweging van het bepaalde in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis van 19 oktober 2016 zal worden afgewezen.
Deelnamebeslissing
4.7.
[eisers] is bij voornoemd tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt dat zijn beleggingsbeslissing is gebaseerd op het reclamespotje en de marketing rondom Bouw State I nader toe te lichten, gelet op het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat uit die stelling van [eisers] volgt dat de prospectussen van Bouw State II en III geen rol hebben gespeeld bij het nemen van de investeringsbeslissing door [eisers] , terwijl de hen verweten onrechtmatigheid en de daaruit voortvloeiende vorderingen juist betrekking hebben op de inhoud van de prospectussen.
4.8.
[eisers] heeft in dit verband bij akte gesteld, verkort weergegeven, dat zijn eerste interesse in de Bouw State Fondsen was gewekt door de reclamespot in mei 2007 en de uitzending van het programma Businessclass. [eisers] heeft vervolgens informatie opgevraagd over Bouw State I en een vooraankondigingsbrochure en een prospectus ontvangen. [eisers] stelt dat hij het prospectus van Bouw State I nauwkeurig heeft gelezen en enthousiast is geraakt over de beleggingsobjecten. Aangezien Bouw State I al vol zat werd [eisers] automatisch ingeschreven als geïnteresseerde voor Bouw State II. Onder grote marketingtechnische druk (Bouw State I zat al na twee dagen vol) en op basis van mededelingen van Bouw State heeft [eisers] zich voorlopig ingeschreven voor Bouw State II, aldus [eisers] Volgens [eisers] kreeg hij telefonisch van een medewerker van Bouw State te horen dat hij zich het beste meteen kon inschrijven voor Bouw State II en dat hij zich tot 1 augustus 2007 nog kon terugtrekken. [eisers] stelt dat hij het prospectus van Bouw State II, inclusief alle bijlagen, nauwkeurig heeft gelezen. Ook heeft hij aanvullend onderzoek gedaan naar (onder meer) [y] en [Z] . Na lezing van alle beschikbare informatie (en dus niet alleen de reclamespot en marketing rondom Bouw State I) heeft [eisers] besloten te investeren in Bouw State II, aldus [eisers]
benadrukt dat tussen de reclamespot en de definitieve beleggingsbeslissing bijna twee maanden tijd zit. Ook het prospectus van Bouw State III heeft [eisers] , inclusief alle bijlagen, nauwkeurig doorgenomen, aldus [eisers] heeft zich blijkens het deelnameformulier van Bouw State III ook ingeschreven onder voorbehoud van ontvangst van het prospectus van Bouw State III. Hieruit volgt volgens [eisers] zijn belang bij lezing van het betreffende prospectus voor het maken van de definitieve beleggingsbeslissing.
4.9.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben bij antwoordakte aangevoerd, samengevat weergegeven, dat op 12 juli 2007 telefonisch aan [eisers] is meegedeeld door
Bouw State II dat de deelname aan Bouw State II (pas) geldig zou zijn vanaf het moment van betaling, maar dat [eisers] met betaling diende te wachten tot hij kennis had kunnen nemen van het prospectus dat nog zou worden toegestuurd. Bij de vooraankondiging was [eisers] volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uitdrukkelijk geïnformeerd dat hij tot
1 augustus 2007 de gelegenheid had die betaling uit te voeren, zodat er geruime tijd voor hem was het prospectus van Bouw State II te bestuderen voor het uitvoeren van de betaling, waarmee de definitieve beleggingsbeslissing zou worden genomen. [eisers] heeft echter binnen een week na ondertekening van het deelnameformulier de betreffende betaling verricht, nog voordat hij het prospectus had ontvangen. Dit betekent volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat [eisers] de beleggingsbeslissing ten aanzien van deelname in Bouw State II niet heeft gebaseerd op het prospectus van Bouw State II. Een andersluidende stelling van [eisers] is volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ongeloofwaardig. Voor Bouw State III geldt hetzelfde. Bouw State III had [eisers] al bij de vooraankondiging geïnformeerd dat de betaling pas op 15 oktober 2007 behoefde te worden verricht. [eisers] is er op 12 en 17 september 2007 telefonisch op gewezen door Bouw State III dat het prospectus zou worden opgestuurd en dat deelname bevestigd zou worden door middel van het overmaken van het bedrag. Voorts is [eisers] er op 12 september 2007 telefonisch op gewezen dat hij het prospectus diende te bestuderen. Op 20 september 2007 is vervolgens een betaling van [eisers] ontvangen, voorafgaand aan de ontvangst van het prospectus. [eisers] heeft daarmee opnieuw op eigen initiatief, dit maal ten aanzien van deelname in Bouw State III, vroegtijdig de beleggingsbeslissing genomen voordat hij kennis had genomen van het prospectus van Bouw State III, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
4.10.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Daargelaten het antwoord op de vraag of de beslissing van [eisers] om te beleggen in Bouw State II en III reeds definitief was geworden voorafgaand aan de ontvangst van de prospectussen van Bouw State II en III door [eisers] , is onweersproken door [eisers] gesteld dat hij het prospectus van Bouw State I nauwkeurig heeft gelezen. Voorts is onweersproken door [eisers] gesteld dat hij enthousiast is geraakt over de beleggingsobjecten, dat Bouw State I al vol zat en dat [eisers] daardoor automatisch werd ingeschreven als geïnteresseerde voor Bouw State II. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat de beleggingsbeslissing van [eisers] om deel te nemen aan Bouw State II en III niet enkel was gebaseerd op het reclamespotje en de marketing rondom Bouw State I, maar ook op het prospectus behorend bij Bouw State I. Uit de brief van [y] van 4 juni 2007 (zie r.o. 2.12) behorend bij dit prospectus volgt voorts dat het fonds Bouw State II in voorbereiding was, "tegen dezelfde condities en voorwaarden als Bouw State I". De fondsen Bouw State II en III verschillen qua condities en voorwaarden evenmin van elkaar (zie r.o. 2.6.). Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwende is de rechtbank van oordeel dat het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat de prospectussen van Bouw State II en III geen rol hebben gespeeld bij de investeringsbeslissing van [eisers] . niet tot de conclusie kan leiden dat de vorderingen van [eisers] reeds om die reden moeten worden afgewezen. Zoals overwogen verschillen de fondsen Bouw State I, Bouw State II en Bouw State III niet qua opbouw en structuur en is de beleggingsbeslissing van [eisers] mede gebaseerd op het prospectus van Bouw State I. Voor de kwalificatie van een mededeling (in een prospectus) als misleidend is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van, of daadwerkelijk is beïnvloed door, de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de 'maatman-belegger' te kunnen misleiden. Het gaat er om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft (vgl. HR 27 november 2009, World Online, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). Gelet op het voorgaande, op de lezing van het prospectus van Bouw State I door [eisers] voorafgaande aan de beleggingsbeslissingen, op de overeenkomsten tussen de fondsen en op de overeenkomsten tussen de daarbij behorende prospectussen zal de rechtbank de verwijten die [eisers] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] maakt - gerelateerd aan het openbaar maken van een misleidend prospectus - inhoudelijk behandelen.
5.Het inhoudelijk geschil
5.1.
Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld en (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] daardoor stelt te hebben geleden.
De rechtbank zal eerst het gestelde onrechtmatig handelen, althans nalaten, van [gedaagde sub 1] beoordelen en vervolgens het gestelde onrechtmatig handelen, althans nalaten, van [gedaagde sub 2] .
Het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1]
Misleidend prospectus
5.2.
[eisers] stelt dat [gedaagde sub 1] als bestuurder van Bouw State II en III onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat [gedaagde sub 1] misleidende prospectussen openbaar heeft gemaakt, of heeft laten maken in de zin van artikel 6:194 BW. Daartoe stelt [eisers] onder meer, verkort weergegeven, dat (a) de prospectussen een te rooskleurige indruk wekken van de financiële positie van de Bouw State Fondsen doordat in werkelijkheid minder eigen vermogen en liquiditeitsreserve zijn ingebracht, (b) in de prospectussen ten onrechte niet wordt gewaarschuwd voor (de mogelijkheid van) intercompany leningen en het daarbij behorende debiteurenrisico voor de overige Bouw State Fondsen en bijbehorende Holdings en (c) de prospectussen ten onrechte de indruk wekken dat de inleg gegarandeerd was, zonder daarbij de kanttekening te plaatsen dat de door Bouw State Investments afgegeven garantie in de praktijk geen reële dekking bood.
5.3.
Ter onderbouwing van die stellingen voert [eisers] aan dat er enerzijds sprake was van een gebrekkige financiële inbreng in de fondsen en anderzijds van onttrekkingen van liquiditeiten aan de fondsen door Bouw State Holding, dat bedragen uit de fondsen heeft doorgesluisd naar [y] . Ook zijn er (kortlopende) schulden aangegaan die niet nader zijn gespecificeerd. Ten aanzien van de onttrekkingen stelt [eisers] dat nergens in de prospectussen staat vermeld dat de obligatiegelden zouden worden gebruikt ter financiering van een lening aan Bouw State Holding. Volgens de prospectussen worden de obligatiegelden en de hypothecaire financiering van ING Bank uitsluitend aangewend voor de aankoop van het vastgoed. Evenmin staat in de prospectussen vermeld dat de obligatiegelden zouden worden aangewend voor de overname van schuldposities bij aandelentransacties. Volgens [eisers] mocht hij op basis van de prospectussen dan ook verwachten dat werd geïnvesteerd in stenen, maar in werkelijkheid werd geïnvesteerd in de financieringsmaatschappij van [gedaagde sub 1] , aldus [eisers] Dit persoonlijk belang van [gedaagde sub 1] wordt niet genoemd in de prospectussen. Voorts wordt volgens [eisers] in de prospectussen niet gewaarschuwd voor intercompany leningen. Door deze leningen werd in feite ook geïnvesteerd in de ondernemingen binnen de [L] en de door [gedaagde sub 1] ondernomen initiatieven. Volgens [eisers] zijn de obligatiehouders hierover ten onrechte niet geïnformeerd. Ook zijn de obligatiehouders ten onrechte niet gewaarschuwd voor de daarmee samenhangende risico's. Indien [eisers] hiermee bekend zou zijn geweest, zou hij nooit voor deze belegging hebben gekozen, aldus [eisers] Daarnaast stelt [eisers] dat de garantie die ten behoeve van Bouw State II was afgegeven reeds € 5,7 miljoen bedroeg. De jaarrekening van Bouw State Investments van 2007 geeft echter aan dat Bouw State Investments per 31 december 2007 slechts beschikte over € 3.419,- aan liquide middelen, terwijl Bouw State Investments op dat moment ook reeds garanties had afgegeven voor betalingsverplichtingen inzake Bouw State I en III. De in de prospectussen vermelde informatie over de concerngarantie is dan ook misleidend, omdat de garantie niet reëel was, aldus [eisers] stelt verder dat [gedaagde sub 1] de initiatiefnemer is van alle Bouw State Fondsen en volledig betrokken is geweest bij de oprichting en marketing rondom de Bouw State Fondsen en bij de inhoud van de prospectussen. Ook is [gedaagde sub 1] de persoon die de prospectussen openbaar heeft laten maken, hetgeen heeft geresulteerd in misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW. Van deze handelwijze kan [gedaagde sub 1] volgens [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
5.4.
[gedaagde sub 1] voert tot zijn verweer aan, samengevat weergegeven, dat niet aan de vereisten van artikel 6:162 BW (naar de norm van artikel 2:9 BW) wordt voldaan. De fondsen zijn volgens [gedaagde sub 1] gestructureerd zoals in de prospectussen vermeld. Het in de prospectussen genoemde kapitaal is daadwerkelijk in de fondsen ingebracht, het in de prospectussen vermelde eigen vermogen is gesteld, de liquiditeitsreserve is gevormd en alle in de prospectussen vermelde onroerende zaken zijn aangekocht, aldus [gedaagde sub 1] . In de jaarrekening van Bouw State II en III over boekjaar 2008 is vermeld dat de vennootschap een vordering in de zin van artikel 2:383 BW houdt. Dit betreft een vordering op de bestuurder, Bouw State Holding, uit hoofde van een lening. Die lening is enerzijds verstrekt uit de financiële middelen van het fonds voor de aankoop van de onroerende zaken
- waarvan het onbetwist is dat die alle zijn verworven - en anderzijds betreft het de overname van schuldposities bij de aandelentransacties waarbij de fondsen zijn verworven. Het betreft aldus de voor het opzetten van het fonds benodigde middelen en niet onttrekkingen door de bestuurder, aldus [gedaagde sub 1] . Bouw State II is bijvoorbeeld gevormd doordat Bouw State Holding de aandelen in de bestaande rechtspersoon Agco Onroerend Goed III BV van [y] heeft gekocht. Bij de bepaling van de koopsom voor de aandelen van de rechtspersoon, waarin de onroerende zaak te Leeuwarden was opgenomen, is verdisconteerd dat de over te nemen vennootschap nog een schuld had aan haar moedermaatschappij Oenema Beheer BV. Ten tijde van de levering is daarom niet enkel de koopprijs voor de aandelen ad € 131.239 voldaan, maar ook de schuld die de rechtspersoon nog aan haar moedermaatschappij had van € 856.026. De daarvoor van de Stichting Obligatiehouders geleende gelden zijn volgens [gedaagde sub 1] verantwoord in de boeken van Bouw State II. Per einde boekjaar 2006 beliep het totaal aan vorderingen van de reeds bestaande vennootschappen op [y] ruim € 6.600.000,-. Achteraf bezien had volgens [gedaagde sub 1] bij de oprichting van de fondsen niet met bestaande vennootschappen moeten worden gewerkt, waar al rekening-courant vorderingen en schulden in zaten. Echter, volgens [gedaagde sub 1] kon hij destijds niet bevroeden dat zijn bestuurstaken zouden worden overgenomen en dat Capita het gerucht zou verspreiden dat [gedaagde sub 1] meer dan € 6.600.000,- aan de fondsen zou hebben onttrokken.
5.5.
Ten aanzien van het niet waarschuwen voor (de mogelijkheid van) intercompany leningen wijst [gedaagde sub 1] erop dat de statutaire doelomschrijving van Bouw State II en III mede omvat het financieren van ondernemingen en vennootschappen. Het bestaan van intercompany leningen op horizontaal (zuster) niveau is volgens [gedaagde sub 1] heel normaal binnen groepen van vennootschappen. De prospectussen zijn op dit punt niet misleidend, aldus [gedaagde sub 1] . Ten tijde van het verstrekken van de leningen waren de fondsen gezond en werd aan alle verplichtingen voldaan. Er was volgens [gedaagde sub 1] geen reden om aan te nemen dat de gelieerde ondernemingen de geleende gelden niet zouden terugbetalen. Van een persoonlijk belang van [gedaagde sub 1] was geen sprake. De leningen dienden enkel het belang van de vennootschappen. De intercompany leningen zijn bovendien alle terugbetaald. [gedaagde sub 1] betwist voorts dat de garantie van [Z] niet reëel was. [Z] was een succesvolle onderneming die investeerde in onroerende zaken en huurinkomsten en dividenden ontving. Een garantie is bovendien naar haar aard voorwaardelijk, omdat nakoming primair van Bouw State II of III diende te worden gevorderd. Op het moment dat de garantie werd verstrekt was het de verwachting dat de twee respectievelijk drie dan bestaande fondsen goed zouden renderen en was er geen reden om te veronderstellen dat de vastgoedmarkt zou instorten waardoor al het vastgoed onder water zou komen te staan. De verwachting was dan ook gerechtvaardigd dat het inroepen van de garantie niet nodig zou zijn, aldus [gedaagde sub 1] . De prospectussen waren dan ook niet misleidend. Van enig persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde sub 1] als bestuurder van Bouw State II en III is geen sprake, aldus [gedaagde sub 1] .
5.6.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld óf de door Bouw State II en III uitgegeven prospectussen misleidend zijn geweest. Indien dat het geval is, is de vraag aan de orde of [gedaagde sub 1] daarvoor aansprakelijk is als middellijk bestuurder van Bouw State II en III op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW zal moeten komen vast te staan dat aan [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder van Bouw State II en III - kort gezegd - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is sprake indien [gedaagde sub 1] wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden.
5.7.
Bouw State II en III hebben respectievelijk op 11 juli 2007 en 2 oktober 2007 prospectussen uitgegeven. Dit betekent dat de vraag of de prospectussen misleidend zijn geweest dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:194 (oud) BW ter zake misleidende reclame. Met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de artikelen
6:193a-j BW - in welke artikelen Richtlijn 2005/29/EG is geïmplementeerd - moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten vanaf dat moment worden beoordeeld aan de hand van deze bepalingen en is artikel 6:194 BW alleen nog van toepassing op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Voor zover 6:194 (oud) BW jegens de obligatiehouders die consument zijn reeds conform Richtlijn 2005/29/EG dient te worden geïnterpreteerd (vgl. Hof Amsterdam, 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3906) heeft dit geen wezenlijke gevolgen voor de hiernavolgende beoordeling tegen de achtergrond van 6:194 (oud) BW.
6:193a-j BW - in welke artikelen Richtlijn 2005/29/EG is geïmplementeerd - moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten vanaf dat moment worden beoordeeld aan de hand van deze bepalingen en is artikel 6:194 BW alleen nog van toepassing op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Voor zover 6:194 (oud) BW jegens de obligatiehouders die consument zijn reeds conform Richtlijn 2005/29/EG dient te worden geïnterpreteerd (vgl. Hof Amsterdam, 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3906) heeft dit geen wezenlijke gevolgen voor de hiernavolgende beoordeling tegen de achtergrond van 6:194 (oud) BW.
5.8.
Artikel 6:194 (oud) BW bepaalde dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is.
5.9.
Voor het antwoord op de vraag of een (mededeling in een) prospectus misleidend is dient krachtens vaste rechtspraak te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820). Van deze zogenaamde 'maatman-belegger' mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de 'maatman-belegger' misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling in een beleggingsprospectus kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger' om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden (vgl. HR 27 november 2009, World Online, ECLI:NL:HR:2009:BH2161).
5.10.
In het prospectus van Bouw State II, zoals weergegeven in r.o. 2.5., staat vermeld, voor zover van belang:
"4. DE STRUCTUUR
(…)
4.1
Bouw State II BV
(voorheen Agco onroerend goed III BV)
Bouw State II BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 26 april 1979 onder de naam Klatina BV, welke op 15 februari 2001 haar naam wijzigde in Agco Onroerend Goed III BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State II BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in augustus 2007 de statuten van Agco Onroerend Goed III BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen naar in Bouw State II.
(…)
Bouw State II BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.
(…)
6. FINANCIEEL
6.1
De financiële positie
De door Bouw State II BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 28,5 miljoen. (…) Ongeveer 80% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 20% is gefinancierd middels de obligatielening.
Aankoopprijs onroerend goed € 26.670.000
Aankoopkosten € 1.988.733
Verkrijgingsprijs onroerend goed € 28.658.733
Liquidatiereserve € 250.000
Fondsinvestering € 28.908.733
Hypothecaire geldlening € 23.000.000
Eigen vermogen Bouw State B.V. € 258.733
Obligatie € 5.650.000
Aantal participaties 113
Omdat een vastgoedbelegging risico's en onzekerheden met zich meebrengt, is het verstandig om liquiditeiten aan te houden. Daarom wordt op de aanvangsdatum een liquiditeitsreserve ten bedrage van € 250.000 gevormd. Deze liquiditeitsreserve kan gedurende de looptijd van het fonds onder meer worden gebruikt voor onvoorziene uitgaven.
6.2
Waardering panden
Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal
Leeuwarden € 1.025.000 € 71.750 € 1.096.750
Breda € 4.375.000 (…) € 47.250 € 4.684.750
Rotterdam € 1.475.724 (…) € 14.757 € 1.579.024
Woerden (p) € 2.175.116 (…) € 21.751 € 2.327.374
Woerden (b) € 2.918.728 (…) € 29.187 € 3.123.039
Groningen € 2.030.432 (…) € 20.304 € 2.172.562
Leusden € 6.360.000 (…) € 63.600 € 6.805.200
Hoofddorp € 6.310.000 (…) € 181.433 € 6.870.000
€ 26.670.000 € 1.538.700 € 450.032 € 28.658.732
6.3
Waardering panden
Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.
Leeuwarden
Het pand in Leeuwarden is reeds in het verleden verworven door Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV). Op 3 augustus 2007 zullen de aandelen in Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV) worden verworven door Bouw State Holding BV. De in het overzicht vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald. De overdrachtsbelasting, welke verschuldigd is bij aankoop van het 100% belang, is doorbelast door Bouw State Holding BV aan Bouw State II BV. De kosten zijn in het overzicht als verwervingskosten opgenomen. (…)
(…)
10. WAARDERING VASTGOED
Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 25.740.000 kosten koper. (…)."
5.11.
In het prospectus van Bouw State III, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6., staat grotendeels hetzelfde vermeld, met uitzondering van:
"4. DE STRUCTUUR
(…)
4.1
Bouw State III BV
(voorheen Euro Invest Vastgoed BV)
Bouw State III BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 18 juli 2000 onder de naam Euro Invest Vastgoed BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State III BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in oktober 2007 de statuten van Euro Invest Vastgoed BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen in Bouw State III BV.
(…)
Bouw State III BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.
(…)
6. FINANCIEEL
6.1
De financiële positie
De door Bouw State III BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 33,5 miljoen. (…) Ongeveer 75% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 25% is gefinancierd middels de obligatielening.
Aankoopprijs onroerend goed € 31.222.206
Aankoopkosten € 2.266.955
Verkrijgingsprijs onroerend goed € 33.489.161
Liquidatiereserve € 250.000
Fondsinvestering € 33.739.161
Hypothecaire geldlening € 25.000.000
Eigen vermogen Bouw State B.V. € 239.161
Obligatie € 8.500.000
Aantal participaties 170
(…)
6.2
Waardering panden
Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.
Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal
Kampen € 2.202.500 (…) (…) € 2.166.750
Beverwijk € 6.657.118 (…) (…) € 7.123.116
Etten-Leur € 5.364.706 (…) (…) € 5.793.882
Houten € 1.835.294 (…) (…) € 1.982.118
Schiedam € 9.500.000 (…) (…) € 10.260.000
Nijmegen € 2.400.000 (…) (…) € 2.448.000
Kempten € 3.440.088 (…) (…) € 3.715.295
€ 26.670.000 € 1.643.330 € 623.625 € 33.489.161
(…)
10. WAARDERING VASTGOED
Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 31.170.000 kosten koper. (…)."
5.12.
Uit voornoemde in de prospectussen gedane mededelingen volgt dat de belegger zal gaan investeren in vastgoed. De vastgoedportefeuille van Bouw State II heeft blijkens het prospectus van Bouw State II een waarde van ongeveer € 28,5 miljoen en de vastgoedportefeuille van Bouw State III blijkens het prospectus van Bouw State III een waarde van ongeveer € 33,5 miljoen. Uit de prospectussen volgt voorts dat alle objecten bij aankoop door DTZ Zadelhoff zijn getaxeerd en dat de getaxeerde onderhandse verkoopwaardes van de portefeuilles van Bouw State II en III ongeveer € 25,7 miljoen respectievelijk € 31,7 miljoen bedragen. Daarnaast volgt uit de prospectussen dat voor de oprichting van Bouw State II en III bestaande vennootschappen zijn gebruikt. Ten aanzien van Bouw State II heeft [gedaagde sub 1] in dit verband (als voorbeeld) aangevoerd dat de vorming van Bouw State II heeft plaatsgevonden doordat Bouw State Holding de aandelen in de bestaande rechtspersoon Agco Onroerend Goed III B.V. heeft verkregen. Blijkens het verweer van [gedaagde sub 1] is bij de bepaling van de koopsom voor die aandelen, waarin de onroerende zaak te Leeuwarden was opgenomen zoals genoemd onder 6.2. en 6.3. van het prospectus, rekening gehouden met het feit dat de over te nemen vennootschap nog een schuld had aan haar moedermaatschappij Oenema Beheer B.V. Dientengevolge is volgens [gedaagde sub 1] niet alleen de koopprijs voor de aandelen ad € 131.239,- door Bouw State Holding aan [y] voldaan, maar ook de schuld die de rechtspersoon nog aan haar moedermaatschappij had ad € 856.026,-. In totaal is een bedrag van € 987.265,- voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het voorgaande met zich dat de beleggers de facto obligatieleningen aan vennootschappen hebben verstrekt in plaats van te investeren in vastgoed, in ieder geval voor wat betreft het door [gedaagde sub 1] gegeven voorbeeld van Bouw State II. Ook Bouw State III is gevormd door gebruikmaking van een bestaande vennootschap, namelijk Euro Invest Vastgoed B.V., waarin [y] aandelen hield en die door [y] zijn overgedragen aan Bouw State Holding. In de prospectussen wordt slechts de waarde van de panden vermeld, maar niet de waarde van de aandelen. Een (accountants)waardering van de aandelen van de overgenomen vennootschap ontbreekt. Bovendien stond niets vermeld in de prospectussen omtrent de vermogenspositie van de overgenomen vennootschap (waaronder met name de schuldpositie). In het prospectus van Bouw State II staat in punt 6.3. onder het kopje "Leeuwarden" weliswaar vermeld dat de in het overzicht (onder punt 6.2.) vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald, maar zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, kan naar het oordeel van de rechtbank niet van de gemiddelde belegger worden verwacht dat hij begrijpt dat zijn investering de facto een investering in een vennootschap betreft, te meer nu zowel in punt 4.1. als in punt 6.1. wordt gesproken over een investering in een vastgoedportefeuille. Bovendien blijkt uit het prospectus niet wie deze waardering heeft vastgesteld en gecontroleerd. Ook in de punten 6.2. en 6.3 van het prospectus van Bouw State II wordt gesproken over een waardering van de panden en/of van de vastgoedportefeuille. Dit geldt eveneens voor het prospectus van Bouw State III. In de punten 4.1, 6.1. en 6.2. van het prospectus wordt gesproken over een investering in en waardering van de vastgoedportefeuille. In het prospectus wordt geen melding gemaakt van de waarde van de aandelen van de overgenomen vennootschap en haar vermogenspositie. De rechtbank acht de in de prospectussen gedane mededelingen omtrent de investering in een vastgoedportefeuille, zonder een nadere (duidelijke) toelichting omtrent het gegeven dat feitelijk niet rechtstreeks in vastgoed wordt geïnvesteerd en zonder een nadere (duidelijke) toelichting dat sprake is van een aandelenovername met een onderbouwing van de waardering van die aandelen of de waarde van de overgenomen vennootschap, daarom onjuist en onvolledig.
5.13.
Ook het onvermeld laten in de prospectussen van de reeds bestaande intercompany leningen (ten gevolge van voornoemde aandelentransactie(s)), alsmede van de mogelijkheid van nieuwe intercompany leningen, acht de rechtbank onjuist en onvolledig. Vast staat dat de voor de verkrijging van voornoemde aandelen benodigde gelden door Bouw State Holding van de Stichtingen Obligatiehouders zijn geleend, in ieder geval van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II. Volgens [gedaagde sub 1] heeft de Stichting Obligatiehouders Bouw State II in dit verband ten behoeve van Bouw State II het startkapitaal van het fonds ter beschikking gesteld, waarmee de aankopen, waaronder de aankoop van de aandelen, werden voldaan. Voorts staat vast dat er ook nadien financiële middelen zijn uitgeleend binnen de fondsen, dan wel via de Holding. Deze intercompany leningen en de mogelijkheid daarvan staan niet vermeld in het prospectus. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat de statutaire doelomschrijving van Bouw State II en III mede het financieren van ondernemingen en vennootschappen omvat (zie bijlage V bij de prospectussen, r.o. 2.8.), acht de rechtbank een onvoldoende adequate vermelding van (de mogelijkheid van) intercompany leningen, te meer omdat deze leningen een wezenlijke rol hebben gespeeld bij de oprichting van Bouw State II en III en een (financieel) belang van andere Bouw State Fondsen dienden. Het dienen van de (financiële) belangen van de andere Bouw State Fondsen door het verstrekken van leningen is over het algemeen niet een belang waarmee de obligatiehouder van Bouw State II of III zal zijn gebaat. Bovendien kan door middel van voormelde intercompany leningen het risicoprofiel van een fonds wezenlijk veranderen omdat beleggers naast de risico's verbonden aan het vastgoed zelf (althans: de vennootschap waarin het vastgoed zat) in het fonds, tevens een debiteurenrisico lopen doordat gelden uitgeleend zijn aan een of meerdere andere fondsen of groepsmaatschappijen. Ook het onvermeld laten van het bij intercompany leningen behorend debiteurenrisico acht de rechtbank derhalve onjuist en onvolledig. Het betreft een bijkomend risico dat van invloed kan zijn op de deelnamebeslissing van de belegger.
5.14.
Het betoog van [eisers] dat er liquiditeiten aan de Bouw State Fondsen zijn onttrokken door Bouw State Holding en dat Bouw State Holding die liquiditeiten heeft doorgesluisd naar [y] , zal de rechtbank als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 5.12. en 5.13. volgt dat Bouw State Holding gelden van de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III heeft geleend voor de vorming van de fondsen Bouw State II en III en voor de aankoop van onroerende zaken conform het prospectus. In dit verband is onweersproken door [gedaagde sub 1] tot zijn verweer aangevoerd dat de vorming van Bouw State II en III een overname inhield van reeds bestaande vennootschappen, waarin [y] aandelen hield. Die aandelen zijn door [y] overgedragen aan Bouw State Holding. Dit betekent dat de rekening-courantposities met [y] reeds bestonden voordat Bouw State II en III werden opgericht. Voornoemde rechtstreekse lening van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III aan Bouw State Holding is ook in de door [eisers] overgelegde jaarrekeningen van Bouw State II en III verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet komen vast te staan dat sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen, zoals door [eisers] is betoogd. De omstandigheid dat de beleggers de facto obligatieleningen aan vennootschappen hebben verstrekt in plaats van te investeren in vastgoed en in die zin onjuist zijn geïnformeerd, doet daar niet aan af.
5.15.
Voor wat betreft de door Bouw State Investments afgegeven garantie overweegt de rechtbank als volgt. In de prospectussen van Bouw State II en III, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6. ter zake Bouw State II, staat vermeld:
""2. DE OBLIGATIE
* De obligatie dient ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State II BV.
* De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 september 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State II BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen.
* De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar.
* De obligatie heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000. (excl. 3% emissiekosten).
* Als zekerheid is er een concerngarantie verstrekt door [Z] .
* Maandelijkse uitkering van de rente.
* De panden zijn verhuurd aan goede debiteuren.
(…)
9. TWEEDE HYPOTHEEK EN
CONCERNGARANTIE
(…)
9.2
Concerngarantie
Er wordt tevens een concerngarantie verstrekt door [Z] de moedermaatschappij van Bouw State II BV. Deze garantie betreft een zekerheidsstelling door [Z] , ten behoeve van de Stichting ter zekerheid tot de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen door Bouw State II BV onder de Obligatielening. De jaarrekening van [Z] , welke is voorzien van een samenstellingsverklaring en niet is onderworpen aan een accountantscontrole, is als download beschikbaar op de internetsite van Bouw State II BV.
(…)."
5.16.
In de kopie van de concerngarantie (bijlage VIII van de prospectussen) van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang:
"BI(rb: [Z] )
verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting(rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II)
om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)."
verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting(rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II)
om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)."
In de concerngarantie van Bouw State III staat hetzelfde vermeld, met een maximum bedrag van € 8,7 miljoen.
5.17.
Onweersproken is door [eisers] gesteld dat [Z] per 31 december 2007 beschikte over € 3.149,- aan liquide middelen, terwijl de garantie die enkel ten behoeve van Bouw State II was afgegeven al € 5,7 miljoen bedroeg. De rechtbank gaat er in dit verband van uit dat [eisers] [Z] abusievelijk Bouw State Investments heeft genoemd (zie r.o. 5.2.). In de prospectussen wordt immers gesproken over [Z] . Gelet daarop, alsmede op het feit dat er per 31 december 2007 ook al garanties ten behoeve van Bouw State I en III waren afgegeven door [Z] (blijkens het prospectus van Bouw State III een maximum bedrag van
€ 8,7 miljoen ten behoeve van Bouw State III), is de rechtbank van oordeel dat de door [Z] verstrekte concerngarantie op dat moment de facto een lege huls betrof. [Z] beschikte op het moment waarop de prospectussen werden uitgegeven immers over onvoldoende liquide middelen om zelfs maar een fractie van één van de afgegeven garanties te kunnen voldoen. In dat verband is voorts gesteld noch gebleken dat [Z] op enig moment nadien een (sterk) verbeterde liquiditeitspositie had en/of een zodanige solvabiliteitspositie dat zij alsnog binnen een aanvaardbare termijn substantiële middelen had kunnen vrijmaken om aan haar verplichtingen uit hoofde van de garantie te kunnen voldoen. De rechtbank acht de prospectussen ook op dit punt onjuist en onvolledig. In de risico-paragraaf van de prospectussen wordt evenmin melding gemaakt van de vermogenspositie van [Z] en het gebrek aan liquiditeiten. De omstandigheid dat de jaarrekening van [Z] blijkens de prospectussen als download beschikbaar was op de internetsite van Bouw State II doet daar niet aan af. In de prospectussen wordt de indruk gewekt dat er zekerheid wordt verstrekt tot nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen van Bouw State II en III door [Z] , zodat de belegger er vanuit mocht gaan dat het om een reële garantie ging. Hiervan was echter geen sprake. Daarnaast dient het prospectus zelf alle redelijkerwijs voor de belegger relevante informatie te bevatten en mag niet van de gemiddelde belegger verwacht worden dat deze zelfstandig de jaarrekening van een vennootschap gaat controleren om in te kunnen schatten wat de waarde is van een verstrekte garantie. Ook het feit dat in de garantie zelf is opgenomen dat een in kracht van gewijsde gegane uitspraak tegen de Uitgevende Instelling, dan wel een minnelijke regeling tussen de Stichting Obligatiehouders Bouw State II/III en de Uitgevende Instelling vereist is voor betaling van de maximum bedragen van respectievelijk € 5,7 miljoen voor Bouw State II en € 8,7 miljoen voor Bouw State III, maakt de in de prospectussen gewekte indruk van een reële garantie niet anders.
5.18.
Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend, constateert de rechtbank dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger uit de mededelingen in de prospectussen de indruk krijgt dat de gelden belegd zouden worden in vastgoed, waarbij de belegger maandelijks een uitkering van rente zou ontvangen, met een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar, inclusief de zekerheid van een concerngarantie. In werkelijkheid werd met een deel van de inleg van de beleggers geen vastgoed aangekocht, maar aandelen, zonder overlegging van een aandelenwaardering. Voorts liepen de beleggers in werkelijkheid meer risico dan de in de prospectussen opgesomde risico's, vanwege het bestaan van intercompany leningen en de mogelijkheid om nieuwe leningen te verstrekken aan andere Bouw State Fondsen. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet zozeer sprake was van een investering in vastgoed, maar in wezen van een investering in de financieringsmaatschappij van [gedaagde sub 1] via de aan hem gelieerde vennootschappen, met de daarbij behorende risico's en zonder dat sprake was van een reële concerngarantie. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de financiële positie van Bouw State II en III in werkelijkheid minder rooskleurig was dan staat vermeld in het prospectus. Het eigen vermogen van Bouw State II en III is blijkens het verweer van [gedaagde sub 1] aangewend om (onder meer) onroerende zaken aan te kopen, zodat dit vermogen in zoverre niet snel liquide kon worden gemaakt in geval van waardedaling van het vastgoed. Voorts is gebleken dat de door [Z] verstrekte zekerheid tot nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen de facto een lege huls was, omdat [Z] volstrekt onvoldoende liquide middelen had om de afgegeven concerngarantie gestand te kunnen doen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het in de prospectussen geschetste beeld van een investering in vastgoed met enerzijds zekerheden en garanties en anderzijds de risico's behorend bij een investering in vastgoed, te rooskleurig is geweest. De beleggers liepen in werkelijkheid veel meer risico's, terwijl de liquide middelen om die risico's op te vangen ontbraken.
5.19.
De conclusie is dat sprake is van het niet vermelden van risico's terwijl duidelijkheid over bestaan en omvang van dergelijke risico's naar aangenomen mag worden van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger'. De rechtbank acht het redelijkerwijs aannemelijk dat het in de prospectussen geschetste beeld van een investering in vastgoed, met de daarbij behorende waardering van de vastgoedportefeuille in combinatie met de mededeling dat de obligaties, samen met een hypothecaire lening, dienen ter financiering van die vastgoedportefeuille, wezenlijke onderdelen zijn geweest waarop [eisers] zijn beslissing om deel te nemen aan Bouw State II en III heeft gebaseerd, mede gelet op het verwachte potentiële rendement. Voorts acht de rechtbank het redelijkerwijs aannemelijk dat de afgegeven concerngarantie als zekerheidsstelling tot nakoming van de betalingsverplichtingen van Bouw State II en III, van materieel belang is geweest voor de deelnamebeslissing van [eisers] Voornoemde onjuiste en onvolledige mededelingen in de prospectussen kunnen daarom geacht worden van invloed te zijn geweest op het economisch gedrag van de obligatiehouder. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Bouw State II en III, door het openbaar maken van onjuiste en onvolledige mededelingen in de prospectussen, welke mededelingen - zoals Bouw State II en III wisten, althans hadden moeten weten - van wezenlijk belang zijn geweest voor de deelnamebeslissing van [eisers] , onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder
5.20.
Zoals in r.o. 5.6. overwogen ligt vervolgens ter beoordeling voor of [gedaagde sub 1] op grond van artikel 6:162 BW als middellijk bestuurder van Bouw State II en III aansprakelijk kan worden gehouden voor de onrechtmatige daad van Bouw State II en III. De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] en [y] is een dochtervennootschap van [Z] . Zoals hiervoor overwogen in r.o. 5.12. zijn Bouw State II en III gevormd door gebruikmaking van reeds bestaande vennootschappen waarin [y] aandelen hield. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat de investering van de obligatiehouders gedeeltelijk zou worden aangewend voor de aankoop van aandelen van [y] in plaats van de aankoop van vastgoed, met intercompany leningen tot gevolg. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat de door [Z] aangeboden zekerheid in de concerngarantie van Bouw State II en III, onvoldoende realistisch was, vanwege een gebrek aan liquiditeit en solvabiliteit. Ook is onweersproken door [eisers] gesteld dat [gedaagde sub 1] als initiatiefnemer achter alle Bouw State Fondsen volledig betrokken is geweest bij de oprichting en marketing van de Bouw State Fondsen, alsmede bij de inhoud van de prospectussen. Verder is onweersproken door [eisers] gesteld dat [gedaagde sub 1] degene is geweest die de prospectussen openbaar heeft doen of laten maken.
5.21.
Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] op het moment van uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat [eisers] in geval van deelname aan de vastgoedfondsen Bouw State II en III de risico's zou lopen behorend bij een financieringsmaatschappij met intercompany leningen, terwijl daarvan geen melding werd gemaakt in de prospectussen en [gedaagde sub 1] als initiatiefnemer en indirect bestuurder van Bouw State II en III volledig verantwoordelijk was voor de inhoud van het prospectus. De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde sub 1] op het moment van uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat [eisers] in geval van deelname aan de vastgoedfondsen een aanzienlijke concerngarantie werd voorgespiegeld van € 5,7 miljoen voor Bouw State II en € 8,7 miljoen voor Bouw State III, terwijl [Z] in werkelijkheid volstrekt onvoldoende liquiditeit en solvabiliteit had om daadwerkelijk tot uitkering te kunnen overgaan. Als indirect bestuurder van Bouw State II en III wist [gedaagde sub 1] , althans had hij redelijkerwijs behoren te begrijpen, dat het niet vermelden van de risico's behorend bij een financieringsmaatschappij met intercompany leningen en het onvermeld laten van de vermogenspositie van [Z] , misleiding van [eisers] met zich zou brengen, op de wijze zoals hiervoor in r.o. 5.18. en 5.19. overwogen. Door de uitgifte van de prospectussen zonder vermelding van de risico's zoals hiervoor overwogen, heeft [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder van Bouw State II en III bewerkstelligd dat Bouw State II en III onvolledige prospectussen openbaar hebben gemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW. Hiervan kan [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de rechtbank tegen voorgaande achtergrond persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II en III onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld zal de rechtbank derhalve toewijzen. De overige stellingen en verweren ter zake verwijtbaar handelen van [gedaagde sub 1] behoeven daarom geen bespreking meer.
6. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2]
6.1.
[eisers] stelt dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van de Stichtingen Obligatiehouders II en III onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat [gedaagde sub 2] zijn taak als bestuurder van de Stichtingen Obligatiehouders II en III grovelijk heeft veronachtzaamd. Daartoe stelt [eisers] , verkort weergegeven, dat [gedaagde sub 2] (a) de beleggers heeft misleid door de Bouw State Fondsen in reclamespotjes ten onrechte te presenteren als een goede en veilige belegging, zonder daarbij de kanttekening te plaatsen dat [gedaagde sub 2] in feite geen toezicht hield, (b) in strijd met de belangen van de obligatiehouders de door [Z] afgegeven garantie niet heeft ingeroepen en (c) zijn verplichtingen als bestuurder, zoals toezicht houden op de structuur, aankopen en geldstromen binnen de Bouw State Fondsen, niet is nagekomen.
6.2.
Volgens [eisers] heeft [gedaagde sub 2] een actieve rol gespeeld in de marketing rondom de Bouw State Fondsen. Zo heeft hij in reclamespotjes gefigureerd en staat hij met naam en foto in de prospectussen. Blijkens een recent artikel van Quote, zoals overgelegd door [eisers] , heeft [gedaagde sub 2] in de reclamespot het 'gegarandeerd rendement van negen procent' bekrachtigd met de woorden 'daar kunt u zeker van zijn'. De betrokkenheid van [gedaagde sub 2] was volgens [eisers] van overwegend belang voor zijn beleggingsbeslissing. [eisers] stelt voorts dat [gedaagde sub 2] als voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III de verantwoordelijkheid had om de belangen van de obligatiehouders te behartigen, maar dit niet heeft gedaan. Ook had [gedaagde sub 2] als voorzitter een persoonlijke verplichting om na te gaan of de garantie reëel was en om de garantie in te roepen op het moment dat de couponbetalingen werden gestaakt, maar dit is evenmin gebeurd. [gedaagde sub 2] heeft geen toezicht gehouden op de geldstromen binnen de Bouw State Fondsen, aldus [eisers] Nog voordat de obligatiehouders gelden aan de Stichtingen Obligatiehouders II en III hadden overgemaakt had [gedaagde sub 2] volgens [eisers] al een volmacht getekend op basis waarvan [gedaagde sub 1] met deze gelden kon doen wat hij wilde, zonder enige vorm van controle. Als gevolg daarvan zijn de fondsen gestructureerd op een van de prospectussen afwijkende wijze en heeft [gedaagde sub 1] substantiële bedragen aan de Bouw State Fondsen kunnen onttrekken. Dit strookt niet met de belangen van de obligatiehouders. In de gegeven omstandigheden heeft [gedaagde sub 2] dusdanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
6.3.
[gedaagde sub 2] betwist dat hij zijn taak als bestuurder van de Stichtingen Obligatiehouders II en III grovelijk heeft veronachtzaamd en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat nergens in de prospectussen van Bouw State II en III staat vermeld dat [gedaagde sub 2] toezichthouder was. Ook hadden de Stichtingen Obligatiehouders II en III als zodanig geen verantwoordelijkheid om toe te zien op de nakoming van de prospectussen.
De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders en de Stichting ziet toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Die voorwaarden bevatten regelingen over de obligaties, de rente, overdraagbaarheid, aflossing en aankoop, betaalbaarstelling van rente door de Stichting, het moment van betaling, et cetera. [gedaagde sub 2] betwist voorts dat hij misleidende reclame heeft gemaakt. Het reclamespotje met de door [eisers] aangehaalde zin 'daar kunt u zeker van zijn' is slechts éénmaal uitgezonden in mei 2007 voor Bouw State I, aldus [gedaagde sub 2] . Deze zin ging enkel over het feit dat de garantie aan de Stichting Obligatiehouders zou worden verstrekt. [gedaagde sub 2] heeft niet gezegd dat hij toezichthouder was en heeft de obligaties ook niet als veiliger aanbevolen dan ze werkelijk waren.
6.4.
[gedaagde sub 2] betwist voorts dat hem een verwijt kan worden gemaakt van het niet inroepen van de garantie. Door de vastgoedcrisis waren de activa van [Z] sterk in waarde gedaald en onder water komen te staan. Onder deze omstandigheden levert het niet inroepen van de garantie (via het starten van een procedure) volgens [gedaagde sub 2] geen onrechtmatig handelen van de Stichtingen Obligatiehouders II en III op en ook niet van [gedaagde sub 2] . [Z] was niet in staat haar activa te gelde te maken op een manier die haar in staat stelde alle Stichtingen Obligatiehouders te voldoen conform de garantie, aldus [gedaagde sub 2] . Voorts zijn volgens [gedaagde sub 2] alle aankopen conform de prospectussen verricht. Ook zijn de hypothecaire geldlening, de obligatielening en de eigen financiële middelen daadwerkelijk ingebracht in Bouw State II en III. [gedaagde sub 2] betwist dat sprake is geweest van misbruik van een bancaire volmacht door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] heeft ook geen volmacht aan [gedaagde sub 1] verstrekt. De Stichtingen Obligatiehouders II en III hebben een volmacht aan de fondsen verstrekt. Binnen beleggingsfondsen als de onderhavige wordt vrijwel altijd een bancaire volmacht verstrekt aan de bestuurder teneinde de betalingsverplichtingen aan de obligatiehouders te kunnen nakomen, aldus [gedaagde sub 2] . Dit is niet onrechtmatig. Ook zijn er geen substantiële bedragen aan de Fondsen onttrokken. Alle onroerende zaken zijn conform de prospectussen aangekocht, waarna de bankrekening leeg was en de Stichtingen Obligatiehouders II en III voor hun inkomsten afhankelijk waren van de huuropbrengsten in Bouw State II en III. De reeds bestaande vennootschappen waarmee de fondsen zijn opgericht hadden al vorderingen op [y] . De beweerdelijke onttrekkingen zijn in werkelijkheid reeds voor de start van de fondsen aanwezige rekening-courantposities. Van een situatie waarvan [gedaagde sub 2] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt is dan ook geen sprake geweest, aldus [gedaagde sub 2] .
6.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens artikel 4.3 van de prospectussen van Bouw State II en III zijn de Stichtingen Obligatiehouders II en III speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders. Verder zien de Stichtingen Obligatiehouders II en III volgens dit artikel "onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden". De obligatievoorwaarden bevatten onder meer regelingen over de obligaties, de rente en betaalbaarstelling, aflossing en aankoop en de uitoefening van rechten. Uit de statutaire doelomschrijving van de Stichtingen Obligatiehouders II en III (bijlage VI bij de prospectussen) volgt voorts dat de Stichtingen ten doel hebben "het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte". Ook uit artikel 5 van de trustakte volgt dat de Stichting Obligatiehouders de rente en alle andere uitkeringen op de obligaties int, waaronder uitkeringen op grond van het uitwinnen van zekerheden. Op grond van artikel 10.1 van de obligatievoorwaarden kan de Stichting Obligatiehouders een procedure tegen de Uitgevende Instelling beginnen wanneer de Stichting Obligatiehouders meent dat dat nodig is om de bepalingen van de obligatievoorwaarden af te dwingen. De Stichting Obligatiehouders is op grond van artikel 8.3 van de obligatievoorwaarden verplicht voor de belangen van de obligatiehouders op te komen "zo dikwijls hij in die hoedanigheid wordt aangesproken". Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat uit de inhoud van de prospectussen, de obligatievoorwaarden en de trustakte niet kan worden afgeleid dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III een toezichthoudende rol hadden binnen de Bouw State Fondsen, waarbij de Stichtingen Obligatiehouders II en III dienden toe te zien op de juiste naleving van de inhoud van de prospectussen. De Stichtingen Obligatiehouders II en III dienden hoofdzakelijk toe te zien op de naleving van de obligatievoorwaarden. In het licht van het vorenstaande kan de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] , als voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III, reclame heeft gemaakt voor de Bouw State Fondsen, waarbij hij de Fondsen heeft gepresenteerd als een goede en veilige belegging, niet als onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] worden aangemerkt. [gedaagde sub 2] had in dit verband geen toezichthoudende rol. Het enkele bewegen tot aankoop van obligaties levert zonder nadere toelichting, die [eisers] niet heeft gegeven, geen onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] op tegen de obligatiehouders.
6.6.
Uit de prospectussen, de obligatievoorwaarden en de trustakte volgt naar het oordeel van de rechtbank evenmin dat op de Stichtingen Obligatiehouders II en III, dan wel op [gedaagde sub 2] als voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III, de verplichting rustte om na te gaan of de door [Z] afgegeven garantie reëel was. De omstandigheid dat de door [Z] aangeboden zekerheid in de concerngarantie van Bouw State (I,) II en III niet realistisch was, kan daarom niet aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III geen verwijt kan worden gemaakt van het niet inroepen van de concerngarantie op het moment dat de fondsen liquiditeitsproblemen ondervonden. Vast staat immers dat [Z] op het moment van de staking van de couponbetalingen door Bouw State II en III, niet aan haar betalingsverplichtingen zoals weergegeven in de concerngarantie kon voldoen, mede gelet op de vastgoedcrisis. Dit betekent dat het entameren van een procedure door de Stichtingen Obligatiehouders II en III tegen [Z] om tot uitwinning van de garantie te komen zinloos zou zijn geweest. Onder die omstandigheden kan het niet inroepen van de garantie niet aan de Stichtingen Obligatiehouders II en III en/of aan [gedaagde sub 2] worden tegengeworpen. Van onrechtmatig handelen van de Stichtingen Obligatiehouders II en III en/of [gedaagde sub 2] is ook op dit punt dan ook geen sprake.
6.7.
Voorts kan uit de prospectussen, de obligatievoorwaarden en de trustakte niet worden afgeleid dat op de Stichtingen Obligatiehouders II en III dan wel op [gedaagde sub 2] de verplichting rustte om toezicht te houden op de structuur, aankopen en geldstromen binnen de Bouw State Fondsen, op de wijze zoals [eisers] heeft betoogd. [gedaagde sub 2] heeft onweersproken tot zijn verweer aangevoerd dat hij, hoewel dit niet tot zijn taken behoorde, er op heeft toegezien dat de onroerende zaken zoals genoemd in de prospectussen daadwerkelijk werden aangekocht. Op [gedaagde sub 2] rustte geen verplichting om de structuur en de geldstromen binnen de Bouw State Fondsen proactief te controleren. Wel dienden de Stichtingen Obligatiehouders II en III een vinger aan de pols te houden waar de belangen van de obligatiehouders in het geding waren. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III dan wel [gedaagde sub 2] dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende hebben gedaan zijn echter gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III een bancaire volmacht aan Bouw State II en II hebben verstrekt voor de aankoop van onroerende zaken en voor het verrichten van rentebetalingen uit hoofde van de obligaties doet daar niet aan af. Het verstrekken van een dergelijke volmacht is naar het oordeel van de rechtbank niet ongebruikelijk binnen beleggingsfondsen zoals de Bouw State Fondsen en gesteld noch gebleken is dat de gelden in strijd met het doel van de Bouw State Fondsen zijn aangewend. Ook is niet komen vast te staan dat er op onrechtmatige wijze gelden aan de Stichting Obligatiehouders zijn onttrokken. In dit verband is onweersproken door [gedaagde sub 2] tot zijn verweer aangevoerd dat de beweerdelijke onttrekkingen zien op voor de start van de Bouw State Fondsen reeds aanwezige rekening-courantposities. Zoals hiervoor reeds overwogen behoorde het niet tot de taken van [gedaagde sub 2] om de betreffende geldstromen proactief te controleren, zodat de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] niet van het bestaan van die rekening-courantposities wist en de obligatiehouders niet heeft behoed voor overname van de schuldposities, geen onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] oplevert. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld, zodat de in dat verband gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
7.Misbruik van trustconstructie
7.1.
De vordering van [eisers] om voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door misbruik te maken van de trustconstructie, zal als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. [eisers] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] hiervan een separaat verwijt kan worden gemaakt. De trustconstructie ontneemt de obligatiehouders op zichzelf genomen ook niet de toegang tot de rechter. De toegang tot de rechter kan in beginsel immers plaatsvinden via de Stichtingen Obligatiehouders II en III. Voor wat betreft [gedaagde sub 1] ontbreekt bovendien het belang bij de onderhavige vordering gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 5.20. is overwogen.
8.Schadevergoeding
8.1.
[eisers] vordert voorts een vergoeding van de door hem geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, ligt enkel de vraag voor of [gedaagde sub 1] gehouden is de schade die [eisers] stelt te hebben geleden, te vergoeden. [eisers] vordert terugbetaling van zijn inleg, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met de ontvangen couponbetalingen. Volgens [eisers] dient hij, verkort weergegeven, te worden teruggebracht in de situatie waarin hij zich zou bevinden als het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden. In dat geval zou [eisers] de obligaties niet hebben aangekocht en de daarmee gepaard gaande schade niet hebben geleden, aldus [eisers]
8.2.
[gedaagde sub 1] betwist dat hij de schade die [eisers] stelt te hebben geleden dient te vergoeden en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat [eisers] , indien hij zijn gelden niet in Bouw State II en III zou hebben geïnvesteerd, die gelden wel in een ander vastgoedfonds zou hebben geïnvesteerd. Ook dan zou de belegging van [eisers] verloren zijn gegaan, omdat het vastgoed, zoals al het vastgoed op de Nederlandse markt, 'onder water' zou zijn komen te staan, aldus [gedaagde sub 1] . Ook in die situatie zou de hypotheekhouder eerst 100% moeten zijn afgelost, voordat [eisers] zijn investering zou hebben teruggekregen. In de huidige marktomstandigheden zou daarvan volgens [gedaagde sub 1] geen sprake zijn geweest, omdat vastgoedportefeuilles zoals de onderhavige nog altijd minder waard zijn dan de hypothecaire geldlening die voor de aankoop is verstrekt. Ten aanzien van de schade die betrekking heeft op de vermeende prospectusaansprakelijkheid moet volgens [gedaagde sub 1] worden uitgegaan van de situatie waarbij [eisers] wel had geïnvesteerd, maar er vervolgens niet onrechtmatig zou zijn gehandeld. [eisers] biedt geen aanknopingspunten om de vermeend geleden schade in dat geval te begroten en voert ook niet aan hoe de omvang van zijn schade in causaal verband zou staan tot enige specifieke aan [gedaagde sub 1] te verwijten omstandigheid, aldus [gedaagde sub 1] . Bovendien stelt [eisers] volgens [gedaagde sub 1] niets waaruit zou kunnen volgen dat - indien [gedaagde sub 1] niet de vermeende onttrekkingen zou hebben gedaan - de hypotheekschuld volledig had kunnen worden afgelost, waarna er nog baten aan de obligatiehouders zouden zijn toegekomen. De schadevordering moet daarom worden afgewezen, aldus [gedaagde sub 1] .
8.3.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 (LJN ZC1562, NJ 1996, 246) is beslist dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden voor het antwoord op de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding (ex artikel 6:194 (oud) BW) staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt kan worden toegerekend. Voorts is in het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (World Online, ECLI:NL:HR:2009:BH2161) in het kader van prospectusaansprakelijkheid beslist dat met het oog op effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, tot uitgangspunt zal mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en beleggingsbeslissing aanwezig is. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in artikel 6:98 BW, blijven de gewone bewijsregels gelden.
8.4.
Met inachtneming van voornoemde maatstaf en met hetgeen in r.o. 5.18. tot en met 5.21. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het causaal verband tussen de misleiding door [gedaagde sub 1] - bestaande uit het bewerkstelligen dat Bouw State II en III misleidende prospectussen openbaar hebben gemaakt - en de beleggingsbeslissing van [eisers] als consument, aanwezig is. Op grond van artikel 6:98 BW is het vervolgens aan [eisers] om de omvang van de schade aan te geven. In reactie op het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eisers] zijn inleg hoe dan ook zou zijn kwijtgeraakt, omdat [eisers] bij niet investeren in een Bouw State fonds wel in een ander vastgoedfonds zou hebben geïnvesteerd, waar door de vastgoedcrisis evenmin iets uitgekomen zou zijn, heeft [eisers] gemotiveerd gesteld dat dit onjuist is, omdat hij het geld niet in een ander vastgoedfonds zou hebben geïnvesteerd. In dit verband is onweersproken door [eisers] gesteld dat hij een particuliere belegger is, voor wie een investering van
€ 100.000,- aanzienlijk is. Dit volgt ook uit de akte van [eisers] van 16 november 2016 waarin [eisers] stelt dat [eiser sub 1] timmerman is en [eisers] zijn woonhuis heeft verkocht en daarna in een huurhuis is gaan wonen, om een deel van de verkoopopbrengst aan te wenden als investering voor een oudedagsvoorziening. Voorts stelt [eisers] dat het geld dat in Bouw State III is geïnvesteerd afkomstig is van een erfenis van [eisers] , met wederom als doel om te investeren in een
oudedagsvoorziening. Ook de stelling van [eisers] dat hij geen ervaring had met speculatieve investeringen, noch de wens had om daarin ervaring op te doen, is niet door [gedaagde sub 1] weersproken. Volgens [eisers] werden de Bouw State Fondsen dusdanig veilig gepresenteerd in de prospectussen, alsmede door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , dat hij uiteindelijk overstag is gegaan. Gelet op het vorenstaande, alsmede op het feit dat [gedaagde sub 1] geen feiten of omstandigheden tot zijn verweer heeft aangevoerd waaruit volgt dat [eisers] voorafgaand aan de investering in de Bouw State Fondsen al eens eerder in een vastgoedfonds had belegd, of dat [eisers] ten tijde van of na zijn investering in de Bouw State Fondsen nog in een ander vastgoedgoedfonds heeft belegd, zal de rechtbank het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eisers] zijn geld hoe dan ook in vastgoed zou hebben gestoken (en dientengevolge zijn investering kwijt zou zijn geweest vanwege de vastgoedcrisis) als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. Dit betekent dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en de schade die [eisers] heeft geleden. De door [eisers] gevorderde terugbetaling van de inleg, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente daarover en verminderd met alle ontvangen rentecoupons op de obligaties, zal daarom als onvoldoende adequaat weersproken worden toegewezen. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat op de gevorderde schade eveneens de twee betalingen van € 750,- (totaal € 1.500,-) van ING Bank in mindering dienen te komen, slaagt. [eisers] heeft erkend dat hij deze gelden heeft ontvangen, ondanks dat hij niet akkoord is gegaan met de regeling van ING Bank. De schade van [eisers] zal daarom worden begroot op een bedrag van € 130.003,16 in totaal (de inleg van Bouw State II en III, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente tot aan de dag van dagvaarding), verminderd met € 20.500,- aan ontvangen rentecoupons en
€ 1.500,- aan overige door [eisers] ontvangen gelden, oftewel een bedrag van
€ 108.003,16 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling.
8.5.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen onder I en IV (zoals weergegeven in r.o. 3.2) zullen worden toegewezen (voor wat betreft het gevorderde onder IV het subsidiair gevorderde bedrag) en dat de vorderingen onder II en III zullen worden afgewezen. Gelet hierop zal [gedaagde sub 1] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [eisers] worden veroordeeld en zal [eisers] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde sub 2] worden veroordeeld.
8.6.
Het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, te weten dat er geen reden is de normale schorsende werking van het appel zijn kracht te ontnemen, met name omdat [gedaagde sub 1] er recht en belang bij heeft de juistheid van een ontvankelijk verklaring van [eisers] aan het Gerechtshof voor te leggen, zal de rechtbank passeren. De toegewezen verklaring voor recht is naar haar aard niet voor executie vatbaar. Ten aanzien van de veroordeling tot betaling van schadevergoeding en proceskosten, is de rechtbank van oordeel - de belangen van partijen afwegende - dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, in dit geval [eisers] , wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl de kans van slagen van een door [gedaagde sub 1] aangewend rechtsmiddel (tegen de ontvankelijkheid van [eisers] ) in de regel buiten beschouwing dient te blijven bij de belangenafweging (vgl. HR 19 juni 1992, NJ 1992/626).
8.7.
De kosten aan de zijde van [eisers] worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 94,19
- griffierecht 1.533,00
- salaris advocaat
4.263,00(3 punten × tarief € 1.421,00)
4.263,00(3 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.890,19.
De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
8.8.
Gelet op het feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk een advocaat hebben ingeschakeld, zal de rechtbank, voor wat betreft de veroordeling van [eisers] in de proceskosten van [gedaagde sub 2] , de helft van het griffierecht en het salaris advocaat toewijzen.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden vastgesteld op:
- griffierecht € 766,50 (€ 1.533,00 x 0,5)
- salaris advocaat
€ 2.131,50(3 punten x tarief € 1.421,00 x 0,5).
€ 2.131,50(3 punten x tarief € 1.421,00 x 0,5).
€ 2.898,00.
9.De beslissing
De rechtbank
9.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II B.V. en Bouw State III B.V. jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld;
9.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van
€ 108.003,16 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
9.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten van [eisers] , aan diens zijde tot op heden vastgesteld op € 5.890,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
9.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
9.5.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten van [gedaagde sub 2] , aan diens zijde tot op heden vastgesteld op € 2.898,00;
9.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 9.2., 9.3. en 9.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
9.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. S.B. van Baalen en
mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017. [1]