ECLI:NL:RBNNE:2017:4160 - Rechtbank Noord-Nederland - Bank verhaalt onverschuldigde betaling na fraude bij inte...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/151427 / HA ZA 16-275

Vonnis van 1 november 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE GOUDEN EEUW LEEUWARDEN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.G.A. Luinstra te Groningen .

Partijen zullen hierna ING en gedaagden dan wel (gedaagden afzonderlijk) De Gouden Eeuw, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 april 2017
de producties van de zijde van gedaagden
de akte van ING houdende overleggen producties
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 27 juni 2017

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gouden Eeuw exploiteert een juweliersbedrijf te [vestigingsplaats] onder de naam Fleurons en Prins Juweliers . De Gouden Eeuw verkoopt onder andere sieraden en horloges in het hogere marktsegment. Het bedrijf is opgericht na het faillissement van een andere juwelierszaak in [vestigingsplaats] , die middels een andere rechtspersoon door [gedaagde 2] werd gedreven. [gedaagde 3] is enig bestuurder van De Gouden Eeuw; de naamloze vennootschap Quick Trade N.V. is enig aandeelhouder. [gedaagde 2] houdt zich onder andere bezig met (het bezoeken van relaties voor) de in- en verkoop ten behoeve van De Gouden Eeuw.
en [gedaagde 3] zijn elkaars levenspartners.

2.2.

De Gouden Eeuw beschikt over een zakelijke betaalrekening bij ING met nummer NL22 INGB 0006 5028 92 (hierna: de ING-rekening). Op de rechtsverhouding tussen ING en De Gouden Eeuw zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening van toepassing. [gedaagde 3] heeft als bestuurder van de vennootschap voor akkoord met voornoemde voorwaarden getekend. [gedaagde 2] is gemachtigd tot de ING-rekening.
en [gedaagde 3] hebben voorts allebei een privébetaalrekening bij ING.

2.3.

In artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden is de zorgplicht tussen bank en cliënt geregeld. Hierin is - voor zover hier van belang - bepaald:

"2.2. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. (…)

De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor die van de integriteit van het financiële stelsel."

2.4.

In artikel 27 van Pro de Voorwaarden Zakelijke Rekening, met als opschrift "Niet-toegestane Betalingstransacties" is - voor zover hier van belang bepaald:

"27.3 De Rekeninghouder draagt alle verliezen die uit niet-toegestane Betalingstransacties voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of een of meer verplichtingen uit hoofde van artikel 22 opzettelijk Pro of met grove nalatigheid niet is nagekomen. In deze gevallen is de Rekeninghouder aansprakelijk voor schade die de Bank hierdoor lijdt en voor alle kosten die de Bank moet maken om verdere schade van de Bank en haar relaties te voorkomen."

2.5.

Op of omstreeks 13 augustus 2016 is via "Mijn ING" (internetbankieren) een bedrag van € 248.943,00 ten laste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] te [vestigingsplaats] (hierna: [X] ) overgeboekt op de ING-rekening, met als omschrijving "50 jaar Jubileum horloges" (hierna: de overboeking).

2.6.

De heer [X] heeft op 18 augustus 2016 namens [X] bij de politie te [vestigingsplaats] aangifte gedaan van computervredebreuk, gegevensdiefstal, identiteitsmisbruik en skimming en verklaard dat noch hij, noch de boekhouder de overboeking heeft gedaan en dat er verder niemand is die de zogenaamde TAN-code heeft gekregen om de betaling via "Mijn ING" te bevestigen.

2.7.

ING heeft naar aanleiding van het voornoemde voorval een fraudeonderzoek in laten stellen door de heren S.C. Goudberg en H.J. Budding (hierna: Goudberg en Budding), fraudespecialisten bij ING.

2.8.

Goudberg en Budding hebben met diverse betrokkenen interviews gehouden om duidelijkheid te krijgen over de toedracht van de overboeking en de rol van gedaagden hierbij. [gedaagde 2] heeft in dit kader het volgende - voor zover van belang - verklaard:

"(…)

Ik werd vorige week dinsdag, 9 augustus 2016, op mijn mobiele telefoon met nummer (…) gebeld door een man die zich [B] noemde. (…)

[B] vertelde mij dat hij mijn naam kende via een kennis en hij kende ook de HEEREN van SMINIA, de duurste herenclub van Nederland. Ik ben daar lid van. Ik weet niet wie die kennis is die mijn naam heeft gegeven. [B] vertelde mij dat hij ongeveer 15 zeer exclusieve horloges zocht voor een vijftig jarig jubileum. Hij zocht horloges voor een paar ton euro's, maar er werd niet over specifieke merken gesproken. Het moesten gewoon zeer exclusieve horloges zijn. [B] vertelde mij tijdens het gesprek dat hij onder andere een bouwbedrijf in [vestigingsplaats] heeft. Hij heeft de naam van het bedrijf niet genoemd.

Ik vertelde hem dat ik voor hem op zoek zou gaan en dat we de volgende dag weer contant zouden hebben. Hij zou mij wel weer bellen of ik iets had. Ik vroeg niet naar zijn telefoonnummer omdat hij toch weer zou bellen. Ik heb toen verschillende leveranciers gebeld om te vragen of ze exclusieve horloges hadden. Dat betroffen Van Schaften en Manboth. Die hadden wel geschikte horloges liggen die ik op kon halen.

De volgende dag, woensdag 10 augustus 2016, werd ik wederom op mijn mobiele telefoon gebeld door [B] . Ik vertelde hem dat ik ongeveer 25 horloges kon regelen. [B] vroeg of hij dan zaterdag 13 augustus 2016 langs kon komen in de winkel. We spraken geen tijd af.

Op donderdag 11 augustus 2016 haalde ik bij Van Schaften in Schiedam en Manboth in Den Haag in totaal 14 horloges op die ik meenam naar de winkel. Ik nam de horloges op zicht mee. Van Schaften maakte wel alvast een pro-formafactuur op, Manboth niet. Haalde namelijk de horloges van Manboth ook bij Van Schaften op, die had geregeld dat de horloges bij hem lagen.

Op zaterdag 13 augustus 2016 ging de winkel om 10:00 uur open. Ik stond in de winkel. [gedaagde 3] was boven in onze woning. Ze is op zaterdagochtend nooit in de winkel omdat het dan altijd rustig is. Omstreeks 11:00 uur à 11:30 uur kwam een man de winkel binnen. Het betreft een man van ongeveer 60 jaar oud, gekleed in een grijzig pak. Het was een grijs effen pak met een wit overhemd. Hij had geen stropdas om. Hij had zwarte schoenen met een gesp van het merk Santoni aan. Ik neem aan dat hij een zwarte riem omhad, maar daar heb ik niet op gelet. Hij heeft kort grijzig haar, geen snor of baard. Volgens mij had de man een gouden Rolex horloge om. Verder zijn mij geen opvallende kenmerken opgevallen. De man sprak algemeen beschaafd Nederlands, geen accent.

De man stelde zich voor als [B] . Ik liet hem hierop de horloges zien en hij koos uiteindelijk 16 horloges uit. Ik kwam voor de horloges op een totale verkoopprijs van ongeveer € 240.000,00 maar ik kon het met exact zeggen omdat ik niet precies wist welke horloges onder de margeregeling vielen in plaats van BTW. [B] vertelde mij hierop dat hij wel een bepaald bedrag wilde betalen. Dat betreft het bedrag wat uiteindelijk overgemaakt is, dus € 248.943,00. Ik vond het wel vreemd dat hij niet op een rond bedrag kwam, maar hij zat in ieder geval hoger dan de werkelijke verkoopprijs.

[B] wilde het bedrag via ING Internetbankieren overmaken naar de rekening vanFleurons & [gedaagde 3] . Hij wist dat wij zelf een ING rekening hebben. Ik ging hierop met [B] naar het kantoortje waar de computers staat. Er staan twee computers maar we gebruiken er maar één. [B] logde in op Mijn ING en maakte het bedrag over. Ik kan me niet herinneren of hij op zijn mobiele telefoon een sms'je kreeg met een TAN-code. Ik weet ook niet of [B] de gebruikersnaam en het wachtwoord uit zijn hoofd wist. Ik weet niet wat voor mobiele telefoon [B] had.

Toen [B] tegen mij vertelde dat hij het geld had overgeboekt logde ik direct zelf in op het Mijn ING account van Fleurons & [gedaagde 3] , Ik deed dat met de gebruikersnaam en wachtwoord van [gedaagde 3] vanaf dezelfde computer waar [B] ook de overboeking had gedaan. Tussen de overboeking en het inloggen door mij zat hooguit enkele minuten. Toen ik had ingelogd zag ik direct in het transactieoverzicht dat het bedrag was bijgeschreven.

Ik gaf hierop de horloges aan [B] mee. Het betroffen twee licht beige papieren van Schaap Citroen en een groene stoffen tas van een supermarkt uit de buurt van Rotterdam. De horloges zaten met uitzondering van twee allemaal in de originele doosjes met garantiebewijzen en dergelijke. De serienummers van de horloges zijn bekend bij Van Schaften en Manboth. Ik moet de serienummers nog inboeken in ons eigen systeem. [B] verliet de winkel met de horloges en stapte in een nieuw model BMW 5 serie of 7 serie, zwart of donkerblauw van kleur. Ik heb het kenteken van de auto niet gezien. Die stond op ongeveer 30 meter afstand van de winkel in een parkeervak geparkeerd.

Hij ging de winkel uit rechtsaf naar de auto. Ik heb niet gezien dat er nog één of meer andere personen in de BMW zaten. Ik heb niet gezien waar hij de horloges in de BMW liet.

In totaal is [B] ongeveer een halfuur in de winkel geweest, misschien iets langer.

Tussen de overboeking en het controleren door mij zat hooguit 10 minuten. [B] is niet terug in de winkel geweest. Ik kon [B] nog geen factuur meegeven omdat ik de inkoopfacturen nog niet had. Als [B] achteraf teveel zou hebben betaald zou ik het verschil terug kunnen storten. [B] zou mij een e-mail sturen zodat ik wist waar de factuur naar toe moest. Ik had geen gegevens van [B] , het was voor mij voldoende dat het geld met naam en toenaam op de rekening stond. Ik heb voor zover ik weet nog geen mail van [B] ontvangen.

V: U vraagt mij of de winkel voorzien is van een camerasysteem?

A: Dat is voorzien van een camerasysteem. Dat systeem zou ook de beelden op moeten nemen, maar ik weet niet hoe dat werkt. De leverancier die het onderhoud pleegt zou al heel lang langskomen om de boel up to date te maken, maar dat is nog steeds met gebeurd.

Ik ga er vanuit dat de man op de camerabeelden staat. Als het goed is blijven die beelden sowieso 14 dagen op het systeem bewaard.

(…)

2.9.

Goudberg en Budding hebben ook gesproken met de heer [E] uit [woonplaats] , die heeft bevestigd dat [gedaagde 2] op 11 en 12 augustus 2016 meerdere horloges bij hem heeft opgehaald, waaronder 12 tot 14 horloges die afkomstig waren van Manboth.

2.10.

Verder hebben Goudberg en Budding gesproken met [gedaagde 3] en met de dochter van [gedaagde 3] . [gedaagde 3] heeft verklaard dat zij bij de horlogedeal op 13 augustus 2016 zelf niet aanwezig is geweest maar dat ze van [gedaagde 2] heeft gehoord over de deal en de overboeking. Zij heeft voorts verklaard dat zij achteraf een factuur heeft opgemaakt van de verkooptransactie (gedateerd 13 augustus 2016) en dat zij het voor de horlogedeal overgemaakte geld heeft gebruikt door op 13 en 14 augustus 2016 diverse overboekingen te doen van de rekening van De Gouden Eeuw naar (o.a.) leveranciers. Tot slot heeft zij verklaringen afgelegd over een aantal (zaken)relaties met wie [gedaagde 2] omgaat. De dochter van [gedaagde 3] heeft verklaard dat zij op 13 augustus 2016 een man in de winkel heeft gezien die tegenover [gedaagde 2] aan een tafel zat, waarop diverse exclusieve horloges lagen.

2.11.

Goudberg heeft tevens gesproken met de heren [C] uit [woonplaats] en [D] uit [woonplaats] , (zaken)relaties van [gedaagde 2] , die een en ander hebben verklaard over een door Van [C] aan [gedaagde 2] verstrekte lening en over de problemen aan de zijde van [gedaagde 2] bij het terugbetalen van deze lening.

2.12.

In het kader van het fraudeonderzoek is voorts aandacht geschonken aan het rekeningverloop van de ING-rekening in de periode tussen augustus 2014 en augustus 2016 en aan de uitkomsten van fraudeonderzoeken uit 2007 en 2014, waarbij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betrokken waren.

2.13.

Goudberg en Budding hebben op basis van hun onderzoek geconcludeerd dat [X] slachtoffer is geworden van zogenaamde "phishing fraude". Deze vorm van fraude houdt in dat derden van een rekeninghouder de voor een betaling benodigde inloggegevens en TAN-code ontfutselen. Na verkrijging van deze gegevens zijn deze derden in staat om zonder instemming van een rekeninghouder, zoals in dit geval [X] , betalingen van diens rekening te verrichten.

2.14.

Bij brief van 6 september 2016 heeft ING aan gedaagden medegedeeld dat uit het fraudeonderzoek naar voren is gekomen dat op de ING-rekening op 15 augustus 2016 gelden zijn ontvangen die afkomstig zijn van een frauduleuze overboeking en dat naar aanleiding hiervan aangifte is gedaan bij de politie. Tevens heeft ING medegedeeld dat (gelet op hun betrokkenheid bij het incident) de bedrijfsgegevens van De Gouden Eeuw en de persoonsgegevens van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen worden opgenomen in het zogenaamde Interne Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister. Deze maatregel is ondanks een hiertegen ingediend bezwaar en beroep in stand gebleven.

2.15.

ING heeft op 9 september 2016 aan [X] , als benadeelde van de overboeking, een bedrag van € 248.943,00 uitbetaald bij wijze van schadeloosstelling.

2.16.

Bij brieven van 29 september 2016 heeft de advocaat van ING vervolgens gedaagden - ieder hoofdelijk en voor het geheel - aansprakelijk gesteld voor de door ING geleden schade ad € 248.943,00 en hen gesommeerd tot betaling van dit bedrag. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.

2.17.

ING heeft ter verzekering van haar vordering - na een hiertoe op 4 oktober 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam - ten laste van gedaagden conservatoir beslag gelegd op diverse goederen en vorderingen.

3.De vordering

3.1.

De vordering van ING strekt tot:

I. primair: de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 256.934,00 (€ 248.934,00 hoofdsom + € 8.000,00 onderzoekskosten) vermeerderd met rente, op grond van wanprestatie;

II. subsidiair: de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 256.934,00 (€ 248.934,00 hoofdsom + € 8.000,00 onderzoekskosten) vermeerderd met rente, op grond van onrechtmatige daad;

III. meer subsidiair: de veroordeling van De Gouden Eeuw tot betaling van € 248.934,00 vermeerderd met rente en de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 8.000,00 vermeerderd met rente, op grond van onverschuldigde betaling;

IV. uiterst subsidiair: de veroordeling van De Gouden Eeuw tot betaling van € 248.934,00 vermeerderd met rente en de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 8.000,00 vermeerderd met rente, op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

ING vordert daarenboven proceskosten, waaronder mede begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen en de nakosten.

3.2.

ING heeft aan haar vorderingen het volgende - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd. [X] heeft niet de betalingsopdracht voor de overboeking uitgevoerd, noch heeft zij opdracht hiertoe gegeven. Uit onderzoek is gebleken dat via fraude toegang is verkregen tot het internetbankieren van [X] . ING stelt dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat De Gouden Eeuw, dan wel [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ten dienste van deze vennootschap, bewust en actief betrokken waren bij het contant maken van via fraude verkregen girale gelden. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een ongebruikelijke transactie; uit het onderzochte rekeningverloop van de ING-rekening is gebleken dat er niet eerder een dergelijk groot bedrag op de rekening is bijgeboekt. Het vermoeden van betrokkenheid bij fraude komt verder voort uit de uiterst opmerkelijke gang van zaken rond de overboeking, namelijk:

( i) dat een voor de ondernemer volstrekt onbekende klant een opdracht geeft voor het verzamelen van een groot aantal horloges voor een waarde van circa € 250.000,00,

(ii) die onbekende klant vervolgens op de dag dat hij de horloges voor het eerst ziet deze meteen aanschaft,

(iii) die klant er méér voor wil betalen dan wat de juwelier vraagt,

(iv) voor de betaling gebruik wordt gemaakt van de computer van de juwelier,

( v) die onbekende klant vervolgens de horloges meeneemt zonder daarvoor een factuur te willen meenemen of deze te willen afwachten, en

(vi) die klant erop heeft vertrouwd dat hij zich bij De Gouden Eeuw niet hoefde te legitimeren.

Het vermoeden van betrokkenheid bij fraude wordt nog versterkt door het feit dat gedaagden eerder met fraudeonderzoeken in aanraking zijn gekomen, namelijk in december 2007 (toen de toenmalige juwelierszaak van [gedaagde 2] begunstigde was in een creditkaartfraude van America Express) en in september 2014 (toen er sprake was van een frauduleuze overboeking vanaf de betaalrekening van een Rabobank-cliënt op de
ING-rekening). ING wijst er voorts op dat er opmerkelijk genoeg geen camerabeelden zijn gemaakt van de horlogetransactie, omdat de camera kapot zou zijn. Hier komt nog bij dat [gedaagde 2] omgaat met personen die vaker betrokken zijn geweest bij frauduleuze praktijken en hiervoor zijn veroordeeld.

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

Wanprestatie

4.1.

Volgens ING is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van De Gouden Eeuw wegens schending van de in artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen zorgplicht en/of frauduleus handelen als bedoeld in artikel 27 lid 3 van Pro de Voorwaarden Zakelijke Rekening, doordat De Gouden Eeuw haar betaalrekening heeft laten misbruiken voor frauduleuze doeleinden en in die zin actief heeft meegewerkt aan een frauduleuze transactie. ING stelt voorts dat ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de in artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden neergelegde zorgplicht hebben geschonden, nu zij de
ING-rekening hebben laten gebruiken ten dienste van strafbare feiten. Dat maakt dat ook zij kunnen worden aangesproken op grond van wanprestatie, aldus ING.

4.2.

Gedaagden betwisten dat er sprake is geweest van actieve betrokkenheid bij het contant maken van via fraude verkregen gelden. Volgens hen is het voor een bedrijf als De Gouden Eeuw niet ongebruikelijk dat er grote girale betalingen worden ontvangen. In het milieu waarin [gedaagde 2] zich begeeft, de wereld van autoracers, is het bovendien niet ongewoon dat er geen persoonsgegevens worden gevraagd. [gedaagde 2] had geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de juistheid en de eerlijkheid van de koper. ING maakt zich schuldig aan stemmingmakerij en heeft geen enkel bewijs geleverd voor haar stelling dat gedaagden actief betrokken zijn geweest bij fraude. Ook in de door ING gememoreerde fraudegevallen uit 2007 en 2014 is niet aangetoond dat gedaagden daarbij betrokken zijn geweest. ING heeft met betrekking tot de overboeking geen aangifte bij de politie gedaan tegen gedaagden, hetgeen wel zou zijn gebeurd indien er duidelijke aanwijzingen zouden zijn geweest dat zij daadwerkelijk betrokken waren geweest bij fraude. Gedaagden betwisten tot slot dat de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening in de rechtsverhoudingen met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van toepassing zijn.

4.3.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. ING beroept zich op de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening. Op grond van deze voorwaarden kan ING aanspraak maken op vergoeding van de door haar geleden schade indien die schade is voortgekomen uit - kort gezegd - frauduleus handelen van de zijde van de rekeninghouder. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij de ingeroepen bepalingen aldus uitleggen dat actieve betrokkenheid bij fraude (in de zin van bewuste medewerking) aan de zijde van gedaagden vereist is om te kunnen spreken van frauduleus handelen.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval de door ING gestelde - en door haar te bewijzen - actieve betrokkenheid van gedaagden bij fraude niet komen vast te staan. De aangifte door [X] en de verschillende verklaringen die in het kader van het fraudeonderzoek zijn afgelegd door [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , de dochter van [gedaagde 3] , [E] , [C] en [D] bieden hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Ook het overzicht van het betalingsverkeer op de ING-rekening levert geen concreet bewijs op van de stelling dat deze gebruikt is of dat daarvan door gedaagden gebruik is laten maken ten dienste van strafbare feiten. Naar het oordeel van de rechtbank leveren ook de overige door ING aangevoerde omstandigheden - dat het hier een ongebruikelijke transactie betrof, dat gedaagden eerder bij fraudeonderzoeken betrokken zijn geweest en dat [gedaagde 2] contacten zou onderhouden in het "foute" circuit - in het licht van het hetgeen daartegen door gedaagden is aangevoerd, niet voldoende sterke aanwijzingen op dat gedaagden actief betrokken zijn geweest bij fraude. De rechtbank ziet geen aanleiding om ING toe te laten tot nader bewijs dienaangaande, nu zij niet heeft gespecificeerd dat er meer bewijsmiddelen zijn dan de door haar reeds ingebrachte bewijsmiddelen om de door haar gestelde actieve betrokkenheid bij fraude aan de zijde van gedaagden aan te tonen.

4.5.

De slotsom is dat niet vast is komen te staan dat er sprake is van wanprestatie, zodat de daarop gebaseerde primaire vordering (zoals hiervoor in r.o. 3.1 onder I is weergegeven) niet voor toewijzing in aanmerking komt. Gelet hierop kan in het midden blijven of de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening ook in de rechtsverhouding tussen ING enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds (ter zake van hun privérekeningen) van toepassing zijn.

Onrechtmatige daad

4.6.

Subsidiair beroept ING zich op onrechtmatige daad. Volgens ING hebben gedaagden zich opzettelijk of verwijtbaar schuldig gemaakt aan (schuld)heling en/of (schuld)witwassen, waartoe zij zich beroept op dezelfde feiten en omstandigheden als hiervoor in r.o. 3.2 is weergegeven. De gedragingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , die werkzaam zijn voor De Gouden Eeuw, kunnen redelijkerwijs aan de vennootschap worden toegerekend. [gedaagde 3] wordt voorts nog verweten dat zij als bestuurder niets heeft gedaan om de frauduleuze betaling te voorkomen.

4.7.

Volgens gedaagden is er geen sprake geweest van enig strafrechtelijk handelen van hun zijde. Zij herhalen in dit verband dat er geen aangifte wegens (schuld)heling of (schuld)witwassen tegen hen is gedaan; verder ontbreekt ook elk bewijs voor actieve betrokkenheid van gedaagden hierin.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat het door ING gestelde onrechtmatig handelen door gedaagden niet is komen vast te staan. ING heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan (schuld)heling en/of (schuld)witwassen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.4, wat hier onverkort heeft te gelden.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank is er evenmin aanleiding om [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het door ING als gevolg van de overboeking geleden nadeel. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. ING heeft evenwel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [gedaagde 3] ter zake van de benadeling van ING (als gevolg van de overboeking en de door ING betaalde schadeloosstelling aan [X] ) persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.10.

De slotsom is dat niet vast is komen te staan dat er sprake is van een onrechtmatige daad, zodat de daarop gebaseerde subsidiaire vordering (zoals hiervoor in r.o. 3.1 onder II is weergegeven) niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Onverschuldigde betaling

4.11.

ING heeft haar vordering jegens De Gouden Eeuw ook gebaseerd op onverschuldigde betaling. Volgens ING heeft De Gouden Eeuw onverschuldigd betaald gekregen van [X] en is zij op grond daarvan verplicht om het onverschuldigd betaalde terug te betalen. ING is door haar betaling aan [X] op grond van subrogatie althans cessie in de rechten van [X] getreden. ING voert daarbij aan dat aan De Gouden Eeuw geen beroep op de goede trouw toekomt, omdat zij wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het op haar rekening ontvangen bedrag afkomstig was uit enig misdrijf. Door eerdere fraudeonderzoeken die hebben plaatsgevonden, waarbij [gedaagde 3] en [gedaagde 2] waren betrokken, waren zij op zijn minst gewaarschuwd voor fraude en hadden zij - namens De Gouden Eeuw - op hun hoede moeten zijn bij een opmerkelijke transactie als de onderhavige. Dat waren zij niet, nu zij geen degelijke waarborgen voor de beoordeling van de legitimiteit van de transactie hebben laten plaatsvinden, zoals het vragen van een legitimatie aan de klant. De Gouden Eeuw had er dan ook redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat zij verplicht zou worden om dit bedrag terug te betalen. Dat de ontvangen gelden meteen na ontvangst zijn doorbetaald aan derden, maakt dat niet anders, aldus ING.

4.12.

De Gouden Eeuw heeft tot haar verweer het volgende - samengevat - aangevoerd. Bij onverschuldigde betaling gaat het om prestaties die zonder rechtsgrond zijn verricht. In dit geval heeft de overboeking niet zonder rechtsgrond plaatsgevonden. De Gouden Eeuw heeft goederen onder consignatie ingekocht en zij heeft deze goederen vervolgens doorverkocht; met die koopsom zijn de leveranciers van de goederen vervolgens betaald. Ter comparitie is namens De Gouden Eeuw nog aangevoerd dat een vordering uit onverschuldigde betaling bovendien niet mogelijk is nu [gedaagde 2] - namens De Gouden Eeuw - volledig te goeder trouw heeft gehandeld. De Gouden Eeuw heeft tot slot aangevoerd dat het niet uitgesloten is dat ING zelf debet is aan deze situatie, nu zij haar klanten niet waarschuwt voor phishing en nu er berichten in de pers verschijnen waarin staat dat medewerkers van ING zelf gegevens doorspelen aan criminelen.

4.13.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. In artikel 6:203 lid 1 BW Pro is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. In lid 2 van genoemd wetsartikel is bepaald dat als de onverschuldigde betaling een geldsom betreft, de vordering dan strekt tot teruggave van een gelijk bedrag.

4.14.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is geweest van fraude, waarvan [X] de dupe is geworden. ING heeft zulks onderbouwd aan de hand van de aangifte die namens [X] is gedaan en aan de hand van het door haar uitgevoerde onderzoek. ING heeft toegelicht hoe het in zijn algemeenheid kan gebeuren dat criminelen door middel van phishing e-mails en het aanvragen van een nieuwe SIM-kaart de beschikking kunnen krijgen over de inloggegevens en de TAN-code van klanten van ING. Deze toelichting komt de rechtbank niet ongeloofwaardig voor. De verklaring van de heer [X] in de aangifte, dat er ook in zijn geval problemen zijn geweest met phishing e-mails en met zijn mobiele telefoon, sluit aan bij de gegeven toelichting over hoe de fraude in zijn werk gaat. Ook zijn verklaring dat er betaald is aan een bedrijf waarmee hij in het geheel niet bekend was en waarmee hij geen enkele (zakelijke) relatie onderhield, duiden erop dat [X] slachtoffer is geworden van fraude. Tot slot is niet in geschil dat de persoon in de winkel van De Gouden Eeuw, iemand anders is geweest dan de heer [X] . Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat de betaling van het bedrag van € 248.934,00 door [X] aan De Gouden Eeuw zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden, zodat in beginsel op grond van artikel 6:203 lid 2 BW Pro teruggave van een gelijk bedrag kan worden gevorderd.

4.15.

De Gouden Eeuw heeft de stelling van ING dat de vordering van [X] op grond van (subrogatie dan wel) cessie op haar is overgegaan niet betwist. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling dan ook ervan uitgaan dat ING voor wat betreft de onderhavige vordering is getreden in de rechten van [X] .

4.16.

De rechtbank komt daarmee toe aan het ter comparitie gevoerde verweer van De Gouden Eeuw dat zij - althans [gedaagde 2] namens haar - te goeder trouw heeft gehandeld. Het volgende wordt vooropgesteld. Wanneer een geldsom als gevolg van onverschuldigde betaling is ontvangen moet in beginsel - ongeacht de goede trouw van de ontvanger - hetzelfde bedrag worden teruggegeven als is ontvangen (artikel 6:203 lid 2 BW Pro). Hierop kan slechts in bijzondere gevallen een uitzondering worden aanvaard voor zover te goeder trouw is ontvangen en het mede daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er wordt teruggevorderd (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003/490). Naar het oordeel van de rechtbank doet zo'n bijzonder geval zich hier niet voor. Anders dan De Gouden Eeuw betoogt, kan uit het overgelegde bankoverzicht worden afgeleid dat het bedrag dat voor de horloges is betaald voor haar bedrijf ongebruikelijk hoog was. Ook de manier waarop het hier is gegaan (een onbekende koper die een zeer snelle aankoop doet, waarbij meer wordt betaald dan gevraagd en niet direct een factuur wordt uitgeschreven) is bepaald niet alledaags te noemen. Voorts speelt mee dat gedaagden (waaronder De Gouden Eeuw zelf) in het verleden eerder te maken hebben gehad met transacties waarin zij betaald hebben gekregen met uit fraude afkomstig geld. Los van de vraag of gedaagden in die situaties zelf frauduleus hebben gehandeld - de rechtbank kan dat niet vaststellen - hadden zij kunnen weten dat bij een transactie als de onderhavige mogelijk sprake is van fraude. Door vervolgens niet om legitimatie te vragen van de onbekende klant of enige andere vorm van controle uit te oefenen, is een zodanig risico genomen dat niet geoordeeld kan worden dat De Gouden Eeuw redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden met een verplichting tot teruggave. Het standpunt van De Gouden Eeuw dat ING haar klanten onvoldoende heeft gewaarschuwd voor phishing, wat daar verder ook van zij, doet daaraan niet af. Ook het verweer van De Gouden Eeuw dat ING zelf debet is geweest aan deze situatie - hetgeen uitdrukkelijk is betwist - wordt door de rechtbank als zijnde onvoldoende onderbouwd verworpen; de overgelegde krantenberichten bieden daarvoor geen concrete aanwijzingen.

4.17.

De rechtbank komt gelet op al het vorenstaande tot de conclusie dat de meer subsidiaire vordering (zoals hiervoor in 3.1 onder III is weergegeven) voor wat betreft het gevorderde bedrag van € 248.934,00 kan worden toegewezen. De rechtbank zal De Gouden Eeuw dan ook veroordelen tot betaling van dit bedrag.

Ongerechtvaardigde verrijking

4.18.

Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de uiterst subsidiaire vordering (zoals hiervoor in 3.1 onder IV is weergegeven) die gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking, en zullen de ter zake daarvan door partijen ingenomen stellingen en verweren onbesproken worden gelaten.

Onderzoekskosten ad € 8.000,00

4.19.

ING vordert tevens op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro vergoeding van de kosten ter zake van het uitgevoerde fraudeonderzoek, door haar begroot op € 8.000,00. Gedaagden hebben hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd. Niettemin zal deze vordering worden afgewezen. Voor toewijzing van schadevergoeding is noodzakelijk dat er sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van gedaagden. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van wanprestatie en onrechtmatige daad is overwogen en beslist, volgt evenwel dat gedaagden niet op die grondslagen aansprakelijk zijn jegens ING. Ten aanzien van de onverschuldigde betaling aan De Gouden Eeuw heeft te gelden dat die betreffende vordering niet strekt tot schadevergoeding, maar tot ongedaanmaking van een prestatie. Voor het overige zijn door ING geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot toewijzing van deze vordering. Gelet hierop zal de (meer subsidiaire) vordering, voor zover deze strekt tot betaling van de onderzoekskosten, worden afgewezen.

Rente

4.20.

De rechtbank zal De Gouden Eeuw veroordelen tot betaling van de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom (vanaf 29 september 2016), nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

Proces-/beslagkosten

4.21.

De Gouden Eeuw zal jegens ING als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede tot betaling van de (uit de overgelegde beslagstukken gebleken) beslagkosten op grond van artikel 706 Rv Pro. De kosten aan de zijde van ING worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 94,08

- informatiekosten € 3,88

- vast recht € 3.284,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

- vast recht beslag € 619,00

- explootkosten beslag € 997,67

- salaris advocaat beslag
€ 2.000,00(1,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 10.998,63.

4.22.

De door De Gouden Eeuw eventueel verschuldigde nakosten worden eveneens toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum is bepaald.

4.23.

ING zal jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat gedaagden gezamenlijk verweer hebben gevoerd en daarbij zijn bijgestaan door dezelfde advocaat, zal de rechtbank de kosten aan de zijde van deze [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vaststellen op nihil.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt De Gouden Eeuw om aan ING te betalen een bedrag van € 248.934,00 (tweehonderdachtenveertigduizend negenhonderdvierendertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 29 september 2016 tot aan de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt De Gouden Eeuw in de proces- en beslagkosten, aan de zijde van ING tot op heden vastgesteld op € 10.998,63;

5.3.

veroordeelt De Gouden Eeuw, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ING volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot op heden vastgesteld op nihil;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.

conc.: 619