Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/152190 / KG ZA 16-328
Vonnis in kort geding van 1 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPIE TB ZWOLLE B.V.,
voorheen geheten ALEWIJNSE ZWOLLE B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARLINGEN,
zetelend te Harlingen,
gedaagde,
advocaten mr. Th. Dankert en mr. S. Lautenbag te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Spie en de gemeente Harlingen genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 16 januari 2017, ten behoeve waarvan beide partijen op voorhand producties hebben toegezonden en waarbij Spie haar eis heeft gewijzigd; de advocaten hebben het standpunt van hun cliënten toegelicht aan de hand van pleitnotities.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente Harlingen heeft op 31 oktober 2016 een nationale aanbesteding volgens de onderhandse procedure overeenkomstig artikel 1.4.2. lid f van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) uitgeschreven voor het maken van een nieuwe elektrotechnische installatie voor de Franekerpoortsbrug te Harlingen met bijkomende werkzaamheden. Het gunningscriterium was de laagste prijs.
2.2.
[A] (hierna te noemen [A] ) heeft, als materiedeskundige op het gebied van het vervangen van de elektrotechnische installatie, de gemeente Harlingen begeleid en geadviseerd bij de aanbestedingsprocedure.
2.3.
Bij e-mailbericht van 31 oktober 2016 heeft [A] Spie (toen nog geheten Alewijnse), Beenen te Heerenveen en Eekels te Kolham uitgenodigd voor het indienen van een inschrijving. Daarna is op verzoek van de gemeente Harlingen, buiten medeweten van voornoemde drie marktpartijen om, nog een vierde partij uitgenodigd, te weten Sissing Noord B.V. te Leek (hierna te noemen Sissing).
2.4.
Ten behoeve van de aanbesteding is een Bestek met Voorwaarden Franekerpoortsbrug te Harlingen 2016HRU11-EB01 (hierna te noemen het bestek) opgesteld. In het bestek staat vermeld (voor zover van belang):
1.8.
Termijnen
(…..)
Voornemen tot gunning 01 december 2016
Definitieve gunning 08 december 2016
(…..)
2.6.
Algemeen tijdschema en planning
(…..)
7. De opdrachtnemer moet de betreffende werkzaamheden nauwkeurig voorbereiden zodat de ombouw van de bestaande naar de nieuwe installatie van
maandag 6 maart 2017 08.00 uur t/m dinsdag 28 maart 2017 om 16.00 uurplaats kan vinden. In deze periode zal de brug niet worden bediend. Het wegverkeer mag van de ombouw van de installatie minimale hinder ondervinden. Buiten genoemde periode om moet de brug normaal bedienbaar blijven.
maandag 6 maart 2017 08.00 uur t/m dinsdag 28 maart 2017 om 16.00 uurplaats kan vinden. In deze periode zal de brug niet worden bediend. Het wegverkeer mag van de ombouw van de installatie minimale hinder ondervinden. Buiten genoemde periode om moet de brug normaal bedienbaar blijven.
(…..)
8.2.
Oplevering en onderhoud
1. Opleveringsdatum van de installatie is 18 april 2017.
(…..)
6. In het bovengenoemde procesverbaal zal een overzicht worden opgenomen van de tijdens de opneming geconstateerde resterende werkzaamheden van de aannemer.
2.5.
Spie heeft voor deze opdracht op 1 december 2016 ingeschreven. De inschrijfsom van Spie bedroeg € 139.000,- exclusief btw.
2.6.
[A] heeft bij e-mailbericht van 1 december 2016 aan Spie bericht:
Op 01 december 2016 om 10.00 uur heeft de aanbesteding plaatsgevonden van de Franekerpoortsbrug te Harlingen. Van uw bedrijf hebben wij daarvan een inschrijving mogen ontvangen.
Naast de 3 eerder uitgenodigde inschrijvers is er op verzoek van gemeente Harlingen een 4e marktpartij uitgenodigd voor het indienen van een inschrijving wat inhoud dat er 4 voorwaardige inschrijvingen zijn ingediend. Iedere aannemer heeft een eerlijke kans gekregen voor het opstellen van haar inschrijving.
De inschrijvingen zijn positief beoordeeld en voldoen aan de gestelde criteria. Er zijn dus geen inschrijvingen nietig verklaard.
De aanbesteding van het werk aan de Franekerpoortsbrug zal, conform het bestek, op basis van de laagste prijs worden gegund. De inschrijver met de laagste prijs is Sissing Noord te Leek met een inschrijving van € 135.000,= (excl. BTW).
Het werk aan de Franekerpoortsbrug zal worden gegund aan Sissing Noord te Leek.
In de bijlage ontvangt u van ons het Proces Verbaal van Opening.
2.7.
Spie heeft bij e-mailbericht van 2 december 2016 bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken, welk bezwaar zij bij brief van 5 december 2016 heeft toegelicht.
2.8.
Bij brief van 4 januari 2017, verzonden 5 januari 2017, heeft de gemeente Harlingen aan Spie meegedeeld (voor zover van belang):
De Gemeente heeft op basis van nader onderzoek helaas moeten constateren dat er gebreken kleven aan de gevoerde procedure. Zo is gebleken dat niet alle partijen gelijktijdig zijn uitgenodigd en heeft een schending van het gelijke speelveld plaatsgevonden door de inschrijvers niet op gelijke wijze te informeren over het aantal partijen en welke partijen zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. Om die reden is de procedure in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel verlopen. De Gemeente trekt zich deze bezwaren aan en heeft na het inwinnen van juridisch advies besloten niet tot gunning over te gaan.
De Gemeente ziet zich daartoe eveneens genoodzaakt omdat naar aanleiding van het bezwaar opgestarte kort geding, waarvan de uitspraak niet eerder dan begin februari wordt verwacht, de werkzaamheden niet conform de planning kunnen worden afgerond voor de start van het vaarseizoen op 1 april 2017. Aldus zijn de feitelijke omstandigheden gewijzigd, op grond waarvan de Gemeente het niet opportuun acht onderhavige aanbesteding te voltooien. Een uitloop van de werkzaamheden zou voor de gebruikers van de vaarwegen ernstige hinder kunnen veroorzaken. De Gemeente wenst daartoe geen enkel risico te lopen en heeft om die reden besloten de te verrichten werkzaamheden voor onbepaalde tijd op te schorten.
Op grond van het voorgaande ziet de Gemeente zich helaas genoodzaakt de aanbesteding te staken en de procedure in te trekken, van welk besluit de Gemeente u hierbij op de hoogte stelt.
Ondertussen houdt de Gemeente de gevoerde procedure, alsook de wijze waarop de opdracht in de markt is gezet grondig tegen het licht. Wij zijn voornemens om u zo spoedig mogelijk te berichten over de nieuw op te starten procedure en de invulling die de Gemeente, medio 2017, aan de opdracht zal geven. Wij hopen dat u alsdan nog steeds geïnteresseerd bent in uitvoering van de opdracht en wederom zult deelnemen aan onze aanbesteding.
2.9.
Spie heeft bij brief van 11 januari 2017 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de gemeente Harlingen om de aanbestedingsprocedure in te trekken.
3.Het geschil
3.1.
Spie vordert na wijziging van eis - uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeente Harlingen te verbieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de gemeente Harlingen te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond voorafgaand aan verzending van de brief van 1 december 2016 met dien verstande dat de inschrijvingen met inachtnemig van dit vonnis worden herbeoordeeld en dat vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen, waarbij de inschrijving van Sissing Noord B.V. ongeldig wordt verklaard, zodat gegund kanw
orden aan Spie als opvolgend inschrijver; en
II. de gemeente Harlingen te verbieden de opdracht opnieuw aan te besteden al dan niet op de wijze zoals omschreven in de brief van 4 januari 2017;
subsidiair:
de gemeente Harlingen te veroordelen tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding ex artikel 6:162 BW doordat Spie door de schending van de aanbestedingsregels door de gemeente Harlingen een meer dan aanzienlijke kans op gunning van de opdracht is ontnomen ter hoogte van € 35.000,-;
meer subsidiair:
een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Spie;
primair en (meer) subsidiair:
onder veroordeling in de kosten van deze procedure, waaronder kosten behandelend advocaat.
3.2.
De gemeente Harlingen voert verweer en concludeert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Spie niet-ontvankelijk te verklaringen in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Spie in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente Harlingen, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente Harlingen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met aantekening dat daarover de wettelijke rente zal zijn verschuldigd indien deze niet zijn voldaan binnen veertien dagen na datum vonnis.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Spie vordert primair een verbod aan de gemeente Harlingen om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Nu de gemeente Harlingen zulks echter reeds bij brief van 4 januari 2017 heeft gedaan, kan van een dergelijk verbod geen sprake meer zijn.
4.2.
Voorts vordert Spie om de gemeente Harlingen te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond voorafgaand aan de verzending van de brief van 1 december 2016, waarbij de inschrijving van Sissing ongeldig wordt verklaard. Daarmee ligt ter beoordeling voor de vraag of de gemeente Harlingen de aanbestedingsprocedure mocht intrekken.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat op grond van artikel 7.26.1 ARW 2016 een aanbestedende dienst niet verplicht is de opdracht te verlenen.
In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, 11 december 2014 (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU) heeft het Hof geoordeeld dat de aanbestedende dienst bij het intrekken van een opgestarte aanbestedingsprocedure wel de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht dient te nemen. In voormeld arrest heeft het Hof geoordeeld dat een besluit tot intrekking niet enkel mogelijk is in uitzonderlijke gevallen en dat een dergelijk besluit ook niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen volgens het Hof mee dat de aanbestedende dienst verplicht is de redenen voor zijn besluit tot intrekking aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk besluit integraal door de rechter moet kunnen worden getoetst, om zo te voldoen aan het doel dat tegen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld indien de aanbestedingsregels geschonden zijn.
4.4.
Op de onderhavige nationale meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) van toepassing. Gelet op de implementatie van de richtlijnen van Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie in de AW 2012 brengt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie ook in de onderhavige zaak doorwerken. De rechtmatigheid van het besluit van de gemeente Harlingen om de aanbestedingsprocedure in te trekken kan dan ook aan de voorzieningenrechter ter toetsing worden voorgelegd.
4.5.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was de intrekking van de aanbestedingsprocedure door de gemeente Harlingen rechtmatig nu deze procedure niet voldeed aan de daarvoor geldende wet- en regelgeving. De gemeente Harlingen heeft immers gehandeld in strijd met de verplichting de ondernemers gelijktijdig uit te nodigen tot inschrijving (artikel 1.15 lid 1 AW 2012 en artikel 7.3.1. ARW 2016). Daarmee voldeed de opgestarte aanbestedingsprocedure niet meer aan het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Dientengevolge was intrekking van die procedure naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. Dat de gemeente Harlingen zulks zelf heeft veroorzaakt door buiten de geldende regels om op een later tijdstip nog een vierde marktpartij uit te nodigen, brengt niet met zich dat de gemeente Harlingen vervolgens niet op haar schreden terug kon keren door de aanbestedingsprocedure in te trekken.
4.6.
Met betrekking tot de stelling van Spie dat de gemeente Harlingen voormeld 'gebrek' had kunnen repareren door de inschrijving van Sissing ongeldig te verklaren, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien op grond waarvan de gemeente Harlingen de inschrijving van Sissing ongeldig had dienen te verklaren als bedoeld in artikel 7.21 ARW 2016. Evenmin is gebleken van een uitsluitingsgrond.
4.7.
Maar ook als wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Spie dat de gemeente Harlingen de inschrijving van Sissing ongeldig had dienen te verklaren en de procedure voort had behoren te zetten, kan zulks Spie niet baten. Spie heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende belang bij haar vordering om de opdracht alsnog aan haar te gunnen. De thans ontstane feitelijke onmogelijkheid om de opdracht tijdig uit te voeren, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan toewijzing van de vordering in de weg, nu er vanuit moet worden gegaan dat Spie niet in staat moet worden geacht de opdracht binnen de daarvoor in het bestek gegeven tijdspanne uit te voeren. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat in artikel 2.6 lid 7 van het bestek staat vermeld dat de opdrachtnemer de betreffende werkzaamheden nauwkeurig moet voorbereiden, zodat de ombouw van de bestaande naar de nieuwe installatie
van maandag 6 maart 2017 08.00 uur tot en met dinsdag 28 maart 2017 om 16.00 uurplaats kan vinden. Buiten genoemde periode om moet de brug volgens voornoemde bepaling in het bestek normaal bedienbaar blijven. Voormelde data zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter fataal. Dat de opleveringsdatum van de installatie op 18 april 2017 is gesteld, zoals door Spie aangevoerd, maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat ombouw niet uiterlijk 28 maart 2017 gereed moet zijn.
van maandag 6 maart 2017 08.00 uur tot en met dinsdag 28 maart 2017 om 16.00 uurplaats kan vinden. Buiten genoemde periode om moet de brug volgens voornoemde bepaling in het bestek normaal bedienbaar blijven. Voormelde data zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter fataal. Dat de opleveringsdatum van de installatie op 18 april 2017 is gesteld, zoals door Spie aangevoerd, maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat ombouw niet uiterlijk 28 maart 2017 gereed moet zijn.
4.8.
De gemeente Harlingen heeft ter zitting ook toegelicht dat de brug vanaf 1 april 2017 weer bedienbaar moet zijn in verband met de start van het (recreatieve) vaarseizoen. Spie heeft daartegen aangevoerd dat er voor het (recreatieve) scheepvaartverkeer twee alternatieve vaarroutes zijn, door haar aangeduid als de stadsvaarroute en de industrieroute, zodat met uitloop van de werkzaamheden de (recreatieve) scheepvaart niet in gevaar brengt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente Harlingen de juistheid daarvan voldoende heeft weerlegd door te verwijzen naar het onderhoud aan de Singelbrug (die zij niet in beheer heeft) waardoor deze binnenkort ook gestremd zal zijn. Tengevolge hiervan zou het gedeelte tussen de Franekerpoortsbrug en de Singelbrug (waar zich tevens een gedeelte van de door de Harlinger Watersport Vereniging geëxploiteerde jachthaven bevindt) tijdens de uitloop van de werkzaamheden aan de Franekerpoortsbrug in het geheel niet bereikbaar zijn. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat de gemeente Harlingen zich dient te houden aan de Vaarwegenverordening Fryslân 2014 en de door Gedeputeerde Staten van de Provinsje Fryslân vastgestelde openingstijden van bruggen en sluizen. Daarnaast heeft de gemeente Harlingen er belang bij haar verplichting jegens het (recreatieve) scheepvaartverkeer, om de brug conform de vastgestelde openingstijden (van 1 april tot en met 31 oktober) geopend te hebben, na te komen. Deze belangen hoeven naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te wijken voor het belang van Spie bij het op dit moment alsnog verkrijgen van de opdracht. Het feit dat de gemeente Harlingen bij haar planning geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat door (één van) de inschrijvers een kort geding aanhangig zou worden gemaakt, maakt het vorenstaande niet anders.
4.9.
Voor zover Spie heeft gevorderd de gemeente Harlingen te verbieden tot heraanbesteding over te gaan, overweegt de voorzieningenrechter dan van een dergelijk algeheel verbod geen sprake kan zijn. De gemeente Harlingen is in beginsel vrij om de opdracht opnieuw in de markt te zetten. Of en in hoeverre daarbij de beginselen van het aanbestedingsrecht zullen worden geschonden zal alsdan beoordeeld moeten worden.
4.10.
Spie vordert subsidiair een voorschot op de door haar geleden schade. De voorzieningenrechter acht deze vordering evenmin toewijsbaar. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat hij wel voldoende aannemelijk acht dat Spie tengevolge van de handelwijze van de gemeente Harlingen schade heeft geleden of zal lijden. Indien de gemeente Harlingen immers bij de aanbestedingsprocedure niet zou hebben gehandeld in strijd met de verplichting de marktpartijen gelijktijdig uit te nodigen tot inschrijving, en zou hebben volstaan met de uitnodiging van Beenen, Spie (toen nog geheten Alewijnse) en Eekels, dan bestond er een reële kans dat de opdracht gegund zou zijn aan Spie, nu Spie van die drie partijen met de laagste prijs had ingeschreven. Spie heeft het door haar gevorderde schadebedrag - waarvan de juistheid van de zijde van de gemeente Harlingen is betwist - echter niet aannemelijk gemaakt, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat zij een spoedeisend belang bij die vordering heeft. Dit maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat ook deze vordering van Spie voor afwijzing gereed ligt.
4.11.
Ook een andere maatregel, zoals door Spie meer subsidiair gevorderd, ligt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in de rede.
4.12.
Spie zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Harlingen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00,
te vermeerderen met de nakosten als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Spie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Harlingen tot op heden begroot op € 1.434,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Spie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Harlingen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.
c 110