ECLI:NL:RBNNE:2017:2469

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/155347 / KG ZA 17-143

Vonnis in kort geding van 12 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KAMERA EXPRESS GROEP B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

eiseres,

advocaat mr. J.B. Kloosterman te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[naam vennootschap],

gevestigd te Leeuwarden,

2.
[vennoot 1], vennoot van gedaagde sub 1, en

3.
[vennoot 2], vennoot van gedaagde sub 1,

beiden wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Kamera Express en [naam vennootschap] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 juni 2017,
de mondelinge behandeling van 28 juni 2017 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties van Kamera Express,
de pleitnota's van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Kamera Express exploiteert een foto- en videozaak, zowel via een webshop als via winkels in grotere steden.

2.2.

[naam vennootschap] heeft een fotozaak aan de Voorstreek 74 in Leeuwarden.

2.3.

In verband met een door Kamera Express gewenste uitbreiding van haar onderneming met een winkel in Leeuwarden, heeft Kamera Express contact opgenomen met [naam vennootschap] . [naam vennootschap] was op dat moment in gesprek met de heer [A] (hierna: [A] ), eigenaar van Foto-Groep, over overname van de activa van [naam vennootschap] door Foto-Groep. Gedaagde sub 3 (hierna: [vennoot 2] ), vennoot van [naam vennootschap] , wilde met pensioen gaan en was om die reden op zoek naar iemand die bereid was om zijn voorraad over te nemen en om zijn pand aan de Voorstreek te huren.

2.4.

De gesprekken tussen [naam vennootschap] en [A] zijn in eerste instantie op niets uitgelopen, waarna [naam vennootschap] in gesprek is gegaan met Kamera Express, die een pand had gehuurd aan de Pier Panderstraat/Westersingel in Leeuwarden.

2.5.

Op 14 februari 2017 heeft een overleg tussen Kamera Express en [naam vennootschap] plaatsgevonden. In een door [naam vennootschap] opgesteld schriftelijk voorstel voor een mogelijke deal tussen partijen staat vermeld, voor zover van belang:

"Overname per 1 april.

Overname per 1 april van onze bedrijfsleider [naam]

Hulp bij introductie, redactioneel marketing-introductie.

Eventueel invallen in overleg (tegen afgesproken uurloon).

Financieel voordeel; omzet [naam vennootschap] grotendeels naar KE

Verwachte extra omzet KE vanuit MGM € 300.000, ieder jaar groeiend naar

700

Sterke marktpositie, monopolie in de foto retail markt.

(…)

Overname per 1 april van de voorraad van [naam vennootschap] voor netto waarde.

Overeenkomst dat MGM zich alleen bezighoud met Fotografie.

Geen actieve verkoop meer.

Voorraad direct voldoen en een bedrag van € 70.000 als tegemoetkoming.

(…)."

2.6.

De afspraken die partijen hebben gemaakt zijn bij e-mailbericht 15 februari 2017 door de directeuren van Kamera Express, de heren [naam directeur 1] (hierna ( [naam directeur 1] ) en [naam directeur 2] (hierna: [naam directeur 2] ), aan [vennoot 2] verzonden, waarna de afspraken in een schriftelijke overeenkomst zijn vastgelegd door Kamera Express. Deze overeenkomst is op 21 februari 2017 door partijen getekend. In de overeenkomst staat vermeld:

[naam vennootschap] stopt met het verkopen van foto/video hardware en accessoires per1-4-2017

- Kamera Express neemt de foto/video hardware en accessoires voorraad van [naam vennootschap] over per uiterlijk

1-4-2017tegen de netto/netto inkoopwaarde incl 21% btw, welke bekend is bij Kamera Express.

Overjarige, demo en/of occasions voorraad wordt in samenspraak gewaardeerd en bij overeenstemming ook direct overgenomen. Bij geen overeenstemming blijft het in bezit van [naam vennootschap] en kan later verhandeld worden door [naam vennootschap] !

- Afrekening overname voorraad vindt plaats direct na taxatie/inventarisatie. (…)

- Kamera Express heeft [vennoot 2]vrz: [vennoot 2] )
aangeboden 2 dagen mee te kunnen werken als verkoper/ambassadeur in ons nieuwe filiaal. [vennoot 2] komt daarop terug in een later tijdstip, met wensen en mogelijkheden (nog te bepalen salariëring).

- [naam vennootschap] probeert redactionele publiciteit betreffende het overdragen van de verkoop van foto/video apparatuur naar Kamer Express te krijgen in de LC (leeuwarder courant) en de huis aan huis!

- Merknaam, domeinen en dergelijke blijven in bezit van [naam vennootschap] . let wel [naam vennootschap] blijft bestaan er is geen sprake van overdracht!

- [naam vennootschap] zal zich na1-4-2017alleen nog maar bezig houden met fotografie als dienstverlening (Ook verkoop lijsten etc fotografie gerelateerd)."

2.7.

De voorraad van [naam vennootschap] is overgenomen door Kamera Express voor een bedrag van € 124.799,- exclusief BTW (€ 150.982,69 inclusief BTW).

2.8.

In een aantal door Kamera Express in het geding gebrachte screenshots van facebookberichten van [naam vennootschap] van maart 2017 staat vermeld dat de hardware van fotoapparatuur van [naam vennootschap] naar Kamera Express zal verhuizen en dat Kamera Express de service van de reeds verkochte producten zal gaan doen. Ook staat in de berichten vermeld dat [naam vennootschap] de fotografie-activiteiten zal voortzetten (zoals het maken van pasfoto's, studio- en reportage fotografie) en dat [naam vennootschap] daarnaast doorgaat als adviesbureau voor de aanschaf van fotoapparatuur.

2.9.

Blijkens een door Kamera Express in het geding gebracht persbericht van 1 maart 2017 zal Kamera Express op 1 april 2017 haar nieuwe winkel aan de Pier Panderstraat te Leeuwarden openen. In een door Kamera Express overgelegd bericht uit de vakliteratuur staat vermeld, voor zover van belang:

"KE heeft een deal met FotoMGM in Leeuwarden gemaakt. MGM sluit en [vennoot 2] wordt ambassadeur van Kamera Express."

2.10.

Kamera Express heeft flyers en banners gemaakt voor Kamera Express die op

5 april 2017 zijn opgehaald door [naam vennootschap] en zijn geplaatst in de zaak van [naam vennootschap] .

De banners voor [naam vennootschap] , bedoeld voor plaatsing in de winkel van Kamera Express, waren gereed op 9 mei 2017. Over die banners heeft [vennoot 2] op 28 april 2017 verklaard: "Prachtij, akkoord dus".

2.11.

Op 25 april 2017 heeft [vennoot 2] per e-mailbericht aan [naam directeur 1] en [naam directeur 2] meegedeeld dat hij niet tevreden is met de overdracht van de voorraad en de betaling. Zo bleken zeven dure producten niet opgenomen te zijn in de inventarisatielijst. Ook heeft [vennoot 2] kenbaar gemaakt dat hij wil stoppen met de samenwerking. Kamera Express heeft in reactie daarop aangegeven dat zij zich aan haar afspraken heeft gehouden en dat [naam vennootschap] ook haar verplichtingen zal moeten nakomen.

2.12.

Op 10 mei 2017 heeft Kamera Express vernomen dat [naam vennootschap] haar bedrijfspand heeft verhuurd aan Foto-Groep. [vennoot 2] heeft desgevraagd aan [naam directeur 2] meegedeeld dat de huurovereenkomst tussen [naam vennootschap] en Foto-Groep op 9 mei 2017 is getekend.

2.13.

Bij brief van 11 mei 2017 heeft de advocaat van Kamera Express [naam vennootschap] gesommeerd om de huurovereenkomst ongedaan te maken. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg gegaan, maar bereikten geen overeenstemming.

2.14.

De banners van Kamera Express zijn verwijderd uit het (thans aan Foto-Groep verhuurde) pand van [naam vennootschap] .

2.15.

In een door Kamera Express overgelegde schriftelijke verklaring van [naam directeur 1] van

2 juni 2017 staat vermeld, voor zover van belang:

"(…) Er is overigens uitdrukkelijk gesproken over een verhuur na een periode van eind 2017. Daar is wel opgemerkt dat het natuurlijk niet de bedoeling kon zijn dat er een concurrent in het pand zou gaan plaatsnemen. Dit omdat we juist een aardig bedrag extra hebben betaald bovenop de waarde van de voorraad om zo de goodwill en het relatiebestand over te kunnen nemen. Er is ook extra betaald om de ontslagkosten van [naam vennootschap] te kunnen oplossen. We hebben de werknemers een baan aangeboden en die baan hebben zij geaccepteerd.

De tegenprestatie daarvan was ondermeer dat [naam vennootschap] en de heer [vennoot 2] in het bijzonder alle klanten die zich melden in de winkel zou doorverwijzen naar Kamera Express. In dat kader is afgesproken dat er een banner zou worden geplaatst zowel in onze winkel als in die van hem en dat er flyers zouden worden gemaakt. (…)

Mijn verbazing was groot toen mij begin mei bleek dat [vennoot 2] een directe concurrent (…) in het pand had laten vestigen om het te huren."

2.16.

In een door Kamera Express overgelegde schriftelijke verklaring van [naam directeur 2] van 2 juni 2017 staat vermeld, voor zover van belang:

"In het gesprek is ook uitdrukkelijk aan de orde geweest dat in de winkel geen fotowinkel kon worden gevestigd, ook niet op termijn. Daarbij is uitdrukkelijk ook nog de naam van de Foto Groep genoemd.

(…)

Er worden geen klanten meer doorverwezen door [vennoot 2] . Iedereen die zich in de winkel meldt koopt spullen bij Foto-Groep. We hebben dan ook geen enkel voordeel van de transactie. (…)."

3.De vordering

3.1.

Kamera Express vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. [naam vennootschap] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken door haar te verplichten om, in ieder geval tot eind 2017:

- de overeengekomen bedrijfsactiviteiten (foto als dienstverlening) op dezelfde locatie voort te zetten, in ieder geval 1 januari 2018 op de wijze zoals zij zelf in haar facebookbericht heeft gemeld;

- haar huidige openingstijden te handhaven en om alle klanten en andere belangstellenden die zich in haar winkel begeven actief te informeren over de samenwerking met Kamera Express met het doel dat deze personen zich tot Kamera Express wenden voor de aankoop van hardware; en

- de banner van Kamera Express in haar winkel te plaatsen op een goed zichtbare plek, direct naast de kassa; en

- de flyer van Kamera Express actief aan te bieden aan alle klanten die de winkel betreden;

b. [naam vennootschap] te verplichten de huurovereenkomst die zij met Foto-Groep heeft gesloten te ontbinden, dan wel anderszins te beëindigen en beëindigd te houden, alsmede om

[naam vennootschap] te verbieden om op de locatie Voorstreek 74 te Leeuwarden verkoopactiviteiten van foto- en fotorandapparatuur te verrichten of doen laten verrichten, al dan niet door

Foto-Groep;

c. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [naam vennootschap] in de kosten.

3.2.

[naam vennootschap] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.

Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of [naam vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 21 februari 2017 door haar klanten niet (langer) door te verwijzen naar Kamera Express, door verwijdering uit haar pand van de banners en flyers van Kamera Express en door het pand te verhuren aan

Foto-Groep.

4.2.

Kamera Express stelt in dit verband, verkort weergegeven, dat partijen meer afspraken hebben gemaakt dan de afspraken die vermeld staan in de overeenkomst van 21 februari 2017. Kamera Express verwijst daartoe naar de schriftelijke verklaringen van [naam directeur 1] en [naam directeur 2] en naar de screenshots van facebookberichten van [naam vennootschap] , die door Kamera Express zijn overgelegd. Ook verwijst Kamera Express naar (pers)berichten en verklaringen van overige medewerkers van Kamera Express, die eveneens door Kamera Express zijn overgelegd. Volgens Kamera Express was het niet de bedoeling van partijen om alle afspraken exclusief op te nemen in de getekende overeenkomst. De kern van de gemaakte afspraken was volgens Kamera Express dat [naam vennootschap] actief klanten zou doorverwijzen naar Kamera Express, waarna Kamera Express na een jaar de klantenkring van [naam vennootschap] zou verkrijgen. Kamera Express is daarbij afgegaan op de mededeling van [naam vennootschap] dat zij monopolist was in de foto retail markt in Leeuwarden. Voorts is overeengekomen dat Kamera Express de hardware en accessoires van [naam vennootschap] tegen inkoopwaarde zal overnemen. Deze zaken hebben in het economisch verkeer weliswaar een lagere waarde, maar in het overnamebedrag lag een goodwillvergoeding van ongeveer

€ 70.000,- voor [naam vennootschap] besloten, aldus Kamera Express. In de afspraken over de activiteiten die [naam vennootschap] na overdracht van de verkoop van hardware aan Kamera Express zou gaan verrichten - alleen fotografie werkzaamheden - is volgens Kamera Express verdisconteerd dat de door [naam vennootschap] voort te zetten onderneming geen concurrentie zou opleveren met de door Kamera Express overgenomen verkoopactiviteiten. Tijdens de tussen partijen gevoerde gesprekken is volgens Kamera Express ook uitdrukkelijk aan de orde geweest dat het niet de bedoeling was dat [naam vennootschap] het pand zou gaan verhuren aan een concurrent. Daarbij is Foto-Groep als voorbeeld genoemd. Kamera Express wil dat [naam vennootschap] zich aan de gemaakte afspraken houdt en dat betekent volgens Kamera Express dat [naam vennootschap] actief klanten naar Kamera Express moet verwijzen, banners moet plaatsen, flyers moet uitdelen en de huurovereenkomst moet Foto-Groep moet beëindigen. Daarmee kan de schade van Kamera Express worden beperkt en kan de overeenkomst worden uitgevoerd.

4.3.

[naam vennootschap] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat de door Kamera Express genoemde (aanvullende) afspraken niet tussen partijen zijn gemaakt en evenmin voorkomen in de schriftelijke overeenkomst van 21 februari 2017. [naam vennootschap] heeft haar courante voorraad aan Kamera Express verkocht. Daarbij is volgens [naam vennootschap] niet overeengekomen dat er

€ 70.000,- zou worden betaald voor goodwill. Kamera Express wilde geen goodwill betalen. Dit bedrag is niet verdisconteerd in de koopsom. Immers, indien dit het geval zou zijn, zou [naam vennootschap] slechts een bedrag van € 54.799,- voor haar voorraad hebben gekregen. Dat is 43% van de netto inkoopwaarde. Volgens [naam vennootschap] zijn partijen ook niet overeengekomen dat [naam vennootschap] haar dienstverlening in het pand aan de Voorstreek 74 zou moeten blijven voortzetten. Kamera Express wist dat [naam vennootschap] het pand bij de makelaar in de verhuur had staan en dat [naam vennootschap] haar dienstverlening op dat adres zou staken, aldus [naam vennootschap] . [vennoot 2] wilde immers met pensioen gaan, hetgeen bekend was bij Kamera Express. Partijen zijn evenmin overeengekomen dat [naam vennootschap] haar pand niet zou mogen verhuren aan een andere fotozaak. [naam vennootschap] zou een dergelijke afspraak nimmer hebben gemaakt, omdat de huurinkomsten pensioeninkomsten zijn, aldus [naam vennootschap] . Bovendien was het volgens [naam vennootschap] de eigen keuze van Kamera Express om het pand van [naam vennootschap] niet te huren, omdat Kamera Express het pand te klein vond. [naam vennootschap] betwist voorts dat partijen zijn overeengekomen dat [naam vennootschap] klanten zou doorverwijzen naar Kamera Express. Partijen hebben enkel gesproken over het aanbod van Kamera Express dat [vennoot 2] twee dagen in de week in het nieuwe pand van Kamera Express als verkoper/ambassadeur aan het werk zou gaan. Horthuis zou daarover nadenken, maar tot concrete afspraken is het nog niet gekomen, aldus [naam vennootschap] . Ook heeft [naam vennootschap] , hoewel dit niet expliciet was overeengekomen, vanaf 4 april 2017 een banner van Kamera Express in haar zaak gehad, flyers verstrekt en klanten doorverwezen met adviesbonnen. Volgens [naam vennootschap] heeft Kamera Express de banner van [naam vennootschap] die in het pand van Kamera Express was geplaatst, na vijf dagen weggehaald, waarna [naam vennootschap] de banner van Kamera Express uit haar pand heeft verwijderd. [naam vennootschap] voert verder aan dat zij juridisch leek is en er vanuit mocht gaan dat de getekende overeenkomst alle gemaakte afspraken exclusief zou verwoorden. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 21 februari 2017 is geen sprake, zodat de vorderingen van Kamera Express moeten worden afgewezen, aldus [naam vennootschap] .

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Uit de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 21 februari 2017 volgt niet dat [naam vennootschap] de verplichting op zich heeft genomen om (actief) klanten naar Kamera Express te verwijzen, dan wel banners in haar pand aan de Voorstreek 74 te plaatsen of flyers uit te delen van Kamera Express. In de tekst van de overeenkomst staat evenmin vermeld dat [naam vennootschap] haar pand niet aan derden mag verhuren en in het bijzonder niet aan een andere fotozaak. Voor het antwoord op de vraag of het niettemin de bedoeling van partijen was om de door Kamera Express genoemde verplichtingen van [naam vennootschap] overeen te komen, komt het daarom aan op hetgeen tijdens de bespreking(en) tussen partijen is verklaard en hetgeen partijen in dat verband (aanvullend) mondeling zijn overeengekomen. De in dit verband door Kamera Express overgelegde verklaringen van [naam directeur 1] en [naam directeur 2] acht de voorzieningenrechter onvoldoende voor de conclusie dat [naam vennootschap] de door Kamera Express genoemde verplichtingen op zich heeft genomen, gelet op de gemotiveerde betwisting van [naam vennootschap] van de juistheid van die (partij)verklaringen. Ook uit de door Kamera Express overgelegde facebookberichten van [naam vennootschap] volgt niet dat partijen andere afspraken hebben gemaakt dan de afspraken die in de schriftelijke overeenkomst zijn opgenomen. In het door Kamera Express opgestelde persbericht van 1 maart 2017 wordt evenmin melding gemaakt van de door Kamera Express gestelde afspraken en dit geldt eveneens voor het door Kamera Express overgelegde bericht in de vakliteratuur. De enkele omstandigheid dat in laatstgenoemd bericht wordt gesproken van een deal tussen partijen doet daar niet aan af. Ook de stelling in laatstgenoemd bericht dat [vennoot 2] ambassadeur wordt van Kamera Express - waarbij de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat dit betrekking heeft op het in de overeenkomst opgenomen voorstel van Kamera Express aan [vennoot 2] om twee dagen in het pand van Kamera Express te komen werken - is gemotiveerd betwist door [naam vennootschap] . Volgens [naam vennootschap] zijn partijen op dit punt niet daadwerkelijk tot afspraken gekomen. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat dit anders zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. Ten aanzien van de overige door Kamera Express overgelegde verklaringen van medewerkers van Kamera Express heeft [naam vennootschap] onweersproken tot haar verweer aangevoerd dat deze medewerkers niet bij de besprekingen tussen partijen aanwezig zijn geweest, zodat deze verklaringen onvoldoende bewijs opleveren van de juistheid van de stellingen van Kamera Express. Voor het antwoord op de vraag of partijen mondeling aanvullende afspraken hebben gemaakt zoals door Kamera Express betoogd zal daarom nadere bewijslevering nodig zijn. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor, zodat voorshands niet van de juistheid van de stellingen van Kamera Express kan worden uitgegaan. Dit betekent dat voorshands onvoldoende is komen vast te staan dat [naam vennootschap] haar verplichtingen uit de overeenkomst van 21 februari 2017 niet is nagekomen. De vorderingen van Kamera Express zullen daarom worden afgewezen.

4.5.

Kamera Express zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam vennootschap] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00.

De voorzieningenrechter zal de proceskostenveroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Kamera Express in de proceskosten, aan de zijde van [naam vennootschap] tot op heden vastgesteld op € 1.434,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.^[1]