Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/154925 / KG ZA 17-123
Vonnis in kort geding van 28 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA B.V.,
handelend onder de naam BAM INFRA REGIONAAL DRACHTEN,
gevestigd te Gouda,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
en de tussenkomende partij
de besloten vennootschap
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VAN GELDER B.V.,
gevestigd te Elburg,
verzoekster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna BAM, Provincie Fryslân en Van Gelder genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
BAM heeft Provincie Fryslân in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 14 juni 2017.
1.2.
BAM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
( i) Provincie Fryslân te gebieden het besluit van 25 april 2017, waarin zij de inschrijving van BAM ongeldig heeft verklaard, in te trekken;
(ii) Provincie Fryslân te gebieden het voornemen de opdracht te gunnen - voor zover dat voornemen is geuit - in te trekken;
(iii) Provincie Fryslân te gebieden, indien zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan BAM althans (subsidiair) Provincie Fryslân te gebieden BAM de gelegenheid te geven de kennelijke omissies te herstellen, de beoordeling van alle inschrijvingen met inachtneming van dat herstel opnieuw uit te voeren en een nieuw gunningsbesluit bekend te maken (voor zover Provincie Fryslân de opdracht nog wenst te vergeven);
(iv) alles op straffe van een aan BAM te verbeuren dwangsom van € 10.000,- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat Provincie Fryslân geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
( v) Provincie Fryslân te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zullen zijn voldaan, Provincie Fryslân daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
1.3.
Van Gelder heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, ingediend, waarbij zij vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
toestemming voor tussenkomst en om bij vonnis:
- de vorderingen van BAM af te wijzen;
- Provincie Fryslân te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Van Gelder;
subsidiair:
toestemming voor voeging aan de zijde van Provincie Fryslân en bij vonnis:
- de vorderingen van BAM af te wijzen;
primair en subsidiair:
- BAM te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, gevallen aan de zijde van Van Gelder.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting, nadat niet was gebleken van bezwaren daartegen, de door Van Gelder gevorderde tussenkomst toegestaan.
1.5.
Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Provincie Fryslân heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van BAM, met veroordeling van BAM in de proceskosten, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1.6.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Provincie Fryslân heeft een Europese aanbesteding georganiseerd volgens de openbare procedure overeenkomstig artikel 1.4.1. lid a van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) voor de reconstructie van de N359 ter hoogte van Lemmer (hierna te noemen het werk). Het werk betreft de optimalisatie van de N359 over een lengte van 4,5 km, waarbij naast de rijbaan en de aanliggende fietspaden ook de verlichting en de VRI-installaties vernieuwd moeten worden. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, vastgesteld op basis van de laagste prijs zoals vermeld op het inschrijvingsbiljet.
2.2.
Provincie Fryslân heeft ten behoeve van het werk een aanbestedingsleidraad en een bestek (besteknummer 16-73-WN) opgesteld. In de aanbestedingsleidraad heeft Provincie Fryslân verwezen naar de Standaard RAW Bepalingen (hierna te noemen RAW 2015). In het bestek is het werkterrein opgedeeld in zes werkvakken.
2.3.
Bij de aanbestedingsstukken heeft Provincie Fryslân een digitale versie van de inschrijvingsstaat beschikbaar gesteld met daarin ca.1530 besteksposten die door de inschrijvers moesten worden voorzien van een (eenheids)prijs. Er zijn vijf Nota's van Inlichtingen verschenen. Daarbij is (in ieder geval bij de derde en de vijfde Nota van Inlichtingen) een nieuwe elektronische inschrijvingsstaat gevoegd.
2.4.
In de derde Nota van Inlichtingen d.d. 3 april 2017 staat onder meer opgenomen (voor zover hier van belang):
222120 | | |Bestekspost 222120 toevoegen | | | |
222120 |220201 | |Grond vervoeren |m3 | 3.750,00 |N |
(…..)
305310 | | |De hoeveelheid resultaatsverplichting: "2730"
| | |wijzigen in: "2760".
(…..)
322120 | | |Bestekspost 322120 toevoegen | | | |
322120 |320201 | |Grond vervoeren |m3 | 6.785,00 |N |
(…..)
423610 | | |Bestekspost 423610 komt te vervallen.
423620 | | |Bestekspost 423620 komt te vervallen.
423630 | | |De hoeveelheid resultaatsverplichting: "4541"
| | |wijzigen in: "4576".
(…..)
574120 | | |Bestekspost 574120 komt te vervallen.
2.5.
BAM heeft tijdig - voor 24 april 2017 - ingeschreven op de aanbestedingsprocedure door het indienen van een inschrijvingsbiljet en een inschrijvingsstaat. BAM heeft daarbij de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.
2.6.
Bij brief van 25 april 2017 heeft Provincie Fryslân BAM bericht dat de inschrijving van BAM ongeldig is verklaard in verband met onvolkomenheden in de inschrijvingsstaat die zich niet lenen voor herstel, te weten:
1. Post 222120 is als postnummer dubbel opgenomen, in beide gevallen met andere hoeveelheid resultaatsverplichting. Het postnummer is niet in het oorspronkelijke bestek opgenomen, post is toegevoegd middels Nota van Inlichtingen (NvI) 3met een resultaatsverplichting van 3.750 m3. De regel met hoeveelheid 8.785 is de geconstateerde fout.
2. Post 305310 is middels NvI 3 gewijzigd van hoeveelheid resultaatsverplichting 2.730,00 m2 naar 2.760,00 m2 waarbij tevens het afvoeren van vrijkomend materiaal is gewijzigd. De wijziging in de NvI is niet doorgevoerd in de inschrijvingsstaat.
3. Post 322120 is middels NvI 3 toegevoegd maar niet in uw inschrijvingsstaat opgenomen.
4. Subparagraaf 4236 bestaat in het oorspronkelijke bestek uit 3 besteksposten: 423610, 423620 en 423630. Middels NvI 3 zijn posten 423610 en 423620 vervallen en is 423630 gewijzigd van hoeveelheidsresultaatsverplichting 4.541,00 m3 naar 4.576,00 m3. Deze post (423630) is niet in uw inschrijvingsstaat opgenomen, de gehele subparagraaf is niet in uw inschrijvingsstaat opgenomen.
5. Post 574120 is middels NvI 3 komen te vervallen waarbij tevens het afvoeren van vrijkomend materiaal (vrijkomend in post 506120) is gewijzigd. De wijziging in de NvI is niet doorgevoerd in uw inschrijvingsstaat.
2.7.
Bij brief van 9 mei 2017 heeft BAM Provincie Fryslân uitvoerig bericht dat zij zich niet kan verenigen met het besluit van Provincie Fryslân om haar inschrijving als ongeldig terzijde te leggen omdat zij in haar inschrijvingsstaat per abuis enkele bij de derde Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijzingen niet (juist) heeft verwerkt.
2.8.
Bij e-mail van 11 mei 2017 heeft Provincie Fryslân BAM laten weten haar besluit de inschrijving van BAM als ongeldig terzijde te leggen te handhaven.
2.9.
Provincie Fryslân heeft bij brief van 29 mei 2017, voor het geval de voorzieningenrechter de vorderingen van BAM zou toewijzen, BAM onder andere verzocht om een aantal nader genoemde posten toe te lichten in verband met het vermoeden van Provincie Fryslân dat deze posten in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.03 lid 02 RAW 2015 zijn ontleed.
2.10.
BAM heeft op 2 juni 2017 de bedoelde besteksposten nader toegelicht.
2.11.
Provincie Fryslân heeft bij brief van 9 juni 2017 aan BAM meegedeeld dat uit de verstrekte toelichting niet blijkt dat de aannemingssom is ontleed conform artikel 01.01.03 RAW 2015 en dat op grond van artikel 01.01.04 lid 03 RAW 2015 ook om deze reden de inschrijving van BAM als ongeldig wordt afgewezen.
2.12.
Provincie Fryslân heeft een gunningsbeslissing genomen ten gunste van Van Gelder.
3.Het standpunt van BAM
3.1.
BAM stelt dat de omissies in haar inschrijvingsstaat niet tot uitsluiting van haar inschrijving mogen leiden. BAM baseert zich daarbij in de eerste plaats op het leerstuk van herstel van fouten, als ontwikkeld in de Europese en nationale jurisprudentie, met name het SAG-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10), waarin het Hof van Justitie onder meer als volgt heeft overwogen:
40. Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.
41. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
Dit leerstuk is volgens BAM verdisconteerd in artikel 2.33 ARW 2016 waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst een inschrijver kan verzoeken om de inhoud van een inschrijving te verduidelijken of aan te vullen, voor zover dat niet is strijd is met de beginstelen van het aanbestedingsrecht.
3.2.
Daarnaast baseert BAM haar vordering op artikel 01.01.04 RAW 2015, waarin is bepaald:
04. Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaald in artikel 01.01.03 is voldaan of als sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijver niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.
3.3.
BAM stelt dat artikel 01.01.04 RAW 2015 voorziet in een regeling voor het geval een aanbestedende dienst vermoedt dat de ontleding van de inschrijfsom in de inschrijvingsstaat niet overeenkomt met artikel 01.01.03 RAW 2015. In dat geval is een aanbestedende dienst
verplichtom een inschrijver een toelichting te vragen op de ingediende inschrijvingsstaat. Als op grond van die schriftelijke toelichting blijkt dat er sprake is van omissies die zich lenen voor herstel, dan moet op grond van de RAW 2015 dat herstel worden toegestaan en wordt de gegeven toelichting geacht een onlosmakelijk deel van de inschrijving te zijn. Volgens BAM was Provincie Fryslân verplicht om opheldering te vragen en herstel toe te staan. Door zulks niet te doen heeft Provincie Fryslân volgens BAM onrechtmatig gehandeld.
verplichtom een inschrijver een toelichting te vragen op de ingediende inschrijvingsstaat. Als op grond van die schriftelijke toelichting blijkt dat er sprake is van omissies die zich lenen voor herstel, dan moet op grond van de RAW 2015 dat herstel worden toegestaan en wordt de gegeven toelichting geacht een onlosmakelijk deel van de inschrijving te zijn. Volgens BAM was Provincie Fryslân verplicht om opheldering te vragen en herstel toe te staan. Door zulks niet te doen heeft Provincie Fryslân volgens BAM onrechtmatig gehandeld.
3.4.
BAM stelt voorts dat de omissies in haar inschrijvingsstaat zich lenen voor eenvoudig herstel zonder dat zulks leidt tot een nieuwe inschrijving. BAM wijst er daarbij op dat de inschrijvingsstaat is onderverdeeld in vijf (vrijwel) identieke wegvakken, waarbij een groot deel van de werkzaamheden in elk werkvak moeten worden uitgevoerd en herhaald. Hoeveelheden kunnen per werkvak variëren, maar de eenheidsprijzen blijven gelijk. De omissies in de inschrijvingsstaat kunnen volgens BAM dan ook eenvoudig worden hersteld als na te melden.
3.4.1.
De posten 22.21.20 en 32.21.20 hebben beide betrekking op het afvoeren van veen en zijn toegevoegd bij de derde Nota van Inlichtingen. BAM heeft per abuis onder post 22.21.20 zowel voor werkvak 2 als voor werkvak 3 een prijs opgegeven. Daardoor ontbreekt bij werkvak 3 (post 32.21.20) een prijs. Nu zij voor alle vergelijkbare werkvakken voor het afvoeren van veen een eenheidsprijs van € 1,56 per m3 hanteert, is duidelijk dat de objectieve bedoeling van BAM was om ook voor de 6.785,00 m3 van werkvak 3 een eenheidsprijs van € 1,56 per m3 te hanteren.
3.4.2.
Met betrekking tot bestekspost 30.53.10, waarbij BAM de wijziging met betrekking tot de hoeveelheid op te breken asfaltverharding van teervrij asfalt van 2.730 m2 in 2.760 m2 niet heeft doorgevoerd in haar inschrijvingsstaat, stelt BAM dat de aangeboden eenheidsprijs dient te worden vermenigvuldigd met 2.760 m2. BAM verwijst daarbij naar het arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 augustus 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609), waarin het gerechtshof de correctie van de prijs op basis van de juiste hoeveelheden heeft toegestaan.
3.4.3.
BAM stelt voorts dat niet alleen de posten 42.36.10 (veen) en 42.36.20 (zand) zijn verwijderd omdat deze bij derde Nota van Inlichtingen waren vervallen, maar dat ook per abuis post 42.36.30 is verwijderd. Post 42.36.30 ziet op het verwerken van zand in de grondwal langs de rondweg in werkvak 4. In de andere werkvakken waar dezelfde werkzaamheden voorkomen (post 12.36.30 voor werkvak 1, post 22.36.30 voor werkvak 2 en post 32.36.30 voor werkvak 3) is steeds dezelfde eenheidsprijs opgegeven. Deze prijs geldt uiteraard ook voor werkvak 4, aldus BAM. Herstel kan eenvoudig plaatsvinden door de in werkvak 4 te verwerken hoeveelheid zand te vermenigvuldigen met de eenheidsprijs van € 0,58 per m3.
3.4.4.
Met betrekking tot bestekspost 57.41.20. - het herplaatsen van een snelheidsindicator - stelt BAM dat eenvoudig herstel mogelijk is omdat deze post eenvoudig kan worden verwijderd uit de inschrijvingsstaat. BAM verwijst naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 15 april 2008 (ECLI:NL:RBSGR:2008:BD3216) en naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1201), waarin de voorzieningenrechter een vergelijkbaar herstel heeft toegestaan.
4.Het standpunt van Provincie Fryslân
4.1.
Provincie Fryslân betwist dat de gebreken in de inschrijvingsstaat van BAM zijn aan te merken als herstelbare gebreken in de zin van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de ARW 2016. BAM heeft haar inschrijving uiterst onnauwkeurig opgesteld. Er ontbreken hele posten en hoeveelheden stemmen niet overeen. De bedoeling van BAM valt niet op objectieve wijze uit de bij de inschrijving ontvangen inschrijvingsstaat af te leiden. Provincie Fryslân zou, zo voert zij aan, af moeten gaan op de 'blauwe ogen' van BAM voor wat betreft de uitleg die BAM geeft aan de gebreken. Indien Provincie Fryslân zulks zou doen, zou Provincie Fryslân in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel handelen, nu deze beginselen zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver. Aanpassing van de inschrijving van BAM op de wijze zoals BAM die beoogd, zou in werkelijkheid leiden tot het indienen van een nieuwe inschrijving, met een nieuwe inschrijfsom, hetgeen niet is toegestaan. Dat BAM voorts de bedoeling heeft gehad de wijzingen te verrekenen bij de post korting, zoals zij heeft aangevoerd, om daarmee op de aanneemsom van € 6.144.000,- uit te komen, is volgens Provincie Fryslân evenmin objectief vast te stellen. Bovendien zou ook dat leiden tot het in werkelijkheid indienen van een nieuwe inschrijving. aldus nog steeds Provincie Fryslân.
4.2.
Voorts betwist Provincie Fryslân dat op haar de plicht rust om BAM de gelegenheid tot herstel te bieden. Die verplichting vloeit niet voort uit het bepaalde in artikel 01.01.04 lid 2 van de RAW 2015. Gebreken zoals die voorkomen in de door BAM ingediende inschrijvingsstaat zijn geen gebreken als bedoeld in artikel 01.01.03 van de RAW 2015. De gebreken in de inschrijvingsstaat hebben er toe geleid dat Provincie Fryslân de inschrijving van BAM ongeldig heeft verklaard. Aan een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingsstaat aan de hand van artikel 01.01.03 RAW 2015 is Provincie Fryslân niet toegekomen, nu Provincie Fryslân dat op grond van artikel 01.01.04 lid 01 van de RAW 2015 alleen mag doen van de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt. Bovendien is er hooguit sprake van een discretionaire bevoegdheid voor Provincie Fryslân om een inschrijver wel of niet in de gelegenheid te stellen gebreken in een inschrijving te herstellen. Provincie Fryslân heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt nu BAM in deze een verwijt treft dat van de onzorgvuldige en onnauwkeurige inschrijving. De gebreken waarop de inschrijving van BAM ongeldig is verklaard zijn doorgevoerd ter gelegenheid van de derde Nota van Inlichtingen. Deze is op 3 april 2017, dus 21 dagen voor de sluitingstermijn, verstrekt. Daarbij zijn de bestekswijzigingen duidelijk zichtbaar opgenomen en is er een nieuwe inschrijvingsstaat verstrekt. BAM heeft fouten gemaakt doordat zij niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De gevolgen daarvan dienen volgens Provincie Fryslân voor rekening van BAM te blijven.
4.3.
Tot slot stelt Provincie Fryslân dat BAM geen belang heeft bij haar vorderingen, nu is geconstateerd dat BAM haar inschrijvingssom in strijd met artikel 01.01.03 RAW 2015 heeft ontleed.
5.Het standpunt van Van Gelder
5.1.
Van Gelder wijst er op dat het werk is verdeeld in zes wegvakken en dat elk wegvak zijn eigen kenmerken, omstandigheden, afstanden, afmetingen en hoeveelheden heeft. Om die reden is per wegvak een aparte sectie in het bestek opgenomen. Vanwege de specifieke aard van ieder wegvak kan niet worden verlangd dat inschrijvers voor dezelfde activiteit ook steeds dezelfde eenheidsprijs afgeven. Volgens Van Gelder is op basis van de inschrijving van BAM niet objectief vast te stellen welke (eenheids)prijzen BAM aanbood. Andere wegvakken met andere omstandigheden en hoeveelheden kunnen leiden tot een andere eenheidsprijs. Niets is zo bepalend voor een prijs (zeker in een RAW-bestek) als de aan te brengen, op te richten, leveren, verwerken en/of vervoeren hoeveelheden, aldus Van Gelder. Bovendien moet BAM haar prijs aanpassen om haar fouten te herstellen, hetgeen leidt tot een nieuwe inschrijving, hetgeen niet is toegestaan.
5.2.
Van Gelder voert voorts aan dat op basis van vaste (Europese en nationale) jurisprudentie de aanbestedende dienst ook niet verplicht is om herstel van de inschrijving toe te staan, terwijl op basis van het ARW 2016 de door BAM gemaakte fouten tot ongeldigheid moeten leiden. Alle voor de beoordeling benodigde gegevens moeten tijdig zijn ingediend. Ook het beroep van BAM op artikel 01.01.04 RAW 2015 gaat volgens Van Gelder niet op, omdat die bepaling pas van toepassing is op geldige inschrijvingen. Daar komt BAM niet aan toe, aldus Van Gelder. Bovendien zijn de omissies volledig aan BAM te wijten en zijn deze niet door Provincie Fryslân in de hand gewerkt.
6.De beoordeling
6.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de vorderingen het spoedeisend belang is gegeven, nu BAM uitsluitend door middel van het aanhangig maken van een kort geding kan opkomen tegen het besluit van Provincie Fryslân tot het als ongeldig terzijde leggen van haar inschrijving.
6.2.
Artikel 01.01.03 RAW 2015 heeft betrekking op de inschrijvingsstaat. In lid 02 is bepaald:
In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) moeten zijn inbegrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, (….)
Artikel 01.01.04 RAW 2015 heeft betrekking op de beoordeling van de inschrijvingsstaat. Daarin is onder meer bepaald:
01. De ontleding van de inschrijfsom, ingediend door de inschrijver die op grond van het gunningscriterium voor de opdracht van het werk in aanmerking lijkt te komen, zal, voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing of, als een dergelijke bekendmaking niet plaats vindt, voorafgaand aan het verlenen van de opdracht, door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.03.
02. Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.03 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom (….)
(…..)
04. Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan of als sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst: de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.
6.3.
Anders dan BAM stelt, leidt deze bepaling er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet toe dat Provincie Fryslân verplicht was opheldering te vragen naar aanleiding van de omissies in de inschrijvingsstaat van BAM. Artikel 01.01.04 RAW 2015 ziet op beoordeling van de inschrijvingsstaat en de ontleding van de inschrijfsom van de inschrijver die op grond van het gunningscriterium voor de opdracht van het werk in aanmerking lijkt te komen, niet voor de beoordeling of conform het bestek is ingeschreven..
6.4.
Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van onvolkomenheden die zich voor herstel lenen. Als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Gegevens van de inschrijvingen kunnen echter in uitzonderlijke gevallen gericht worden verbeterd of aangevuld, wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG-arrest). De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat een recente conclusie van A-G Wahl van 11 mei 2017 (C-223
/16) over de beoordelingsmaatstaf van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de vraag of gebreken in een inschrijving herstelbaar zijn, naar welke conclusie door Provincie Fryslân is verwezen, niet tot een andere toetsingsmaatstaf leidt. De A-G heeft in zijn conclusie slechts verwezen naar SAG-arrest, zonder een inperking te bepleiten.
/16) over de beoordelingsmaatstaf van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de vraag of gebreken in een inschrijving herstelbaar zijn, naar welke conclusie door Provincie Fryslân is verwezen, niet tot een andere toetsingsmaatstaf leidt. De A-G heeft in zijn conclusie slechts verwezen naar SAG-arrest, zonder een inperking te bepleiten.
6.5.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in de voorliggende zaak geen sprake van een uitzonderlijk geval als bedoeld in het SAG-arrest op grond waarvan een inschrijving kan worden verbeterd of aangevuld. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
6.6.
Provincie Fryslân heeft in de derde Nota van Inlichtingen wijzigen opgenomen waarvan BAM heeft verzuimd deze correct in haar inschrijvingsstaat te verwerken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was het daardoor voor Provincie Fryslân niet volkomen duidelijk wat BAM wenste aan te bieden. BAM stelt wel dat zij voor alle identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijzen zou hebben gehanteerd, maar gelijk Provincie Fryslân en Van Gelder hebben aangevoerd, is zulks niet objectief vast te stellen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe voorts dat, gelijk Provincie Fryslân heeft aangevoerd, dat de stelling van BAM dat zij per abuis onder post 22.21.20 zowel voor werkvak 2 als voor werkvak 3 een prijs heeft opgegeven, niet juist is. De opgegeven prijs voor het door BAM bedoelde werkvak 3 ziet op een hoeveelheid van 8.785,00 m3, terwijl bestekspost 32.21.20 behorende bij werkvak 3 uitgaat van een hoeveelheid van 6.785,00 m3. Dat BAM voor alle volgens haar identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijs heeft aangeboden, althans heeft willen aanbieden, is eveneens onjuist, nu zij bij bestekspost 52.21.20 (werkvak 5), die ziet op het afvoeren van veen, een eenheidsprijs van € 1,49 heeft aangeboden. Deze prijs wijkt dus af van de eenheidsprijs van € 1,58 zoals zij die voor de overige werkvakken voor dezelfde werkzaamheden heeft aangeboden. BAM heeft toegelicht dat zij voor dit werkvak een lagere eenheidsprijs heeft gehanteerd omdat zij hier de werkzaamheden met een andere - sneller wendbare - kraan kan uitvoeren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onderschrijft BAM daarmee dat niet objectief vastgesteld kan worden dat BAM voor volgens haar identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijzen heeft bedoeld te hanteren. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat wanneer de redenering van BAM wordt doorgetrokken, Provincie Fryslân kennelijk uit de inschrijvingsstaat van BAM had moeten begrijpen dat voormeld bedrag van € 1,49 (ook) op een omissie berustte en dat BAM ook voor deze post een tarief van € 1,56 bedoelde te hanteren.
6.7.
Ook voor het verzuim om bestekspost 42.36.30 (in werkvak 4 een hoeveelheid van 4.576,00 m3 zand verwerken in aan te leggen grondwal) in de inschrijvingsstaat op te nemen (in casu per abuis te schrappen) geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hetzelfde. Anders dan BAM heeft aangevoerd valt niet objectief vast te stellen dat BAM voor deze werkzaamheden in werkvak 4 dezelfde eenheidsprijs zou hebben gehanteerd en dat zulks uitsluitend een kwestie zou moeten zijn van het vermenigvuldigen van deze eenheidsprijs met de genoemde hoeveelheid zand. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat, gelijk Van Gelder heeft aangevoerd, grotere of kleinere hoeveelheden tot een andere eenheidsprijs aanleiding kunnen geven. Nu de prijs bij deze post ontbreekt, zullen er aan de inschrijvingsstaat gegevens toegevoegd moeten worden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreft dit meer dan het verbeteren of aanvullen van de inschrijving omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft, of het rechtzetten van kennelijke materiële fouten.
6.8.
Hetzelfde lot treft de prijs voor de hoeveelheid op te breken teervrij asfalt. Dat BAM voor een hoeveelheid van 2.760 m2 asfalt van 200 mm dik dezelfde eenheidsprijs bedoeld heeft te rekenen als voor een hoeveelheid van 2.730 m2, ligt misschien wel voor de hand, maar is niet objectief vast te stellen, zodat geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Te meer nu voor de overige werkvakken voor de vergelijkbare werkzaamheden andere eenheidsprijzen in rekening zijn gebracht, hetgeen (redelijkerwijs) met de dikte van de laag asfalt te maken zal hebben. Niet kan worden vastgesteld wat - objectief gezien - de eenheidsprijzen zijn die behoren bij bepaalde hoeveelheden en/of bepaalde diktes. Een vergelijking met het arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 augustus 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX609) gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet op.
6.9.
Ten aanzien van het verzuim om post 57.41.20 uit de inschrijvingsstaat te verwijderen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het niet verwijderen van de post betreffende het herplaatsen van een snelheidsindicator een geringe, onbedoelde en voor iedereen kenbare vergissing was die voor herstel vatbaar kan worden geacht. Verwijdering van deze post uit de inschrijvingsstaat van BAM levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - objectief gezien - geen inhoudelijke wijziging van de inschrijving op. De door Provincie Fryslân gemaakte vergelijking met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 1 juli 2014 (JAAN 2016/76) gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op, nu in die zaak de inschrijver de bij de Nota van Inlichtingen gevoegde inschrijvingsstaat moest gebruiken, hetgeen de inschrijver had nagelaten.
6.10.
Nu er ten aanzien van vier van de vijf omissies in de inschrijvingsstaat van BAM geen sprake is van gegevens die gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, heeft Provincie Fryslân naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de inschrijving van BAM terecht ongeldig verklaard. Noch het feit dat met het door BAM voorgestane herstel slechts een bedrag van € 522,32 gemoeid is op een totale aanneemsom van € 6.144.000,- noch het feit dat BAM - uit prijstechnisch oogpunt - de beste inschrijving heeft ingediend, leidt tot een ander oordeel, nu de beginselen van het aanbestedingsrecht als voormeld zich tegen het verzochte herstel verzetten. De voorzieningenrechter acht de weigering van Provincie Fryslân in het onderhavige geval dan ook niet disproportioneel, noch in strijd met de doelstelling van het aanbestedingsrecht.
6.11.
Evenmin kan BAM zich er met succes op beroepen dat Provincie Fryslân, door een groot aantal wijzingen tot in een zeer late fase en tot vijf keer toe door te voeren, het risico genomen heeft dat bij het handmatig doorvoeren van wijzigingen fouten zouden kunnen worden gemaakt. Gelijk Provincie Fryslân heeft aangevoerd zijn de wijzigingen tijdig en voldoende duidelijk kenbaar gemaakt en is het aan de onzorgvuldige en onnauwkeurige werkwijze van BAM te wijten dat in de inschrijvingsstaat van BAM meerdere onvolkomenheden voorkomen, hetgeen voor de inschrijving van BAM verstrekkende gevolgen heeft.
6.12.
Gelet op het vorenstaande kan de vraag of de inschrijving van BAM de toets van artikel 01.01.03 RAW 2015 (de ontleding van de kosten) kan doorstaan - welke vraag volgens Provincie Fryslân en Van Gelder, gelet op door BAM geoffreerde eenheidsprijzen en de daarbij door haar gegeven toelichting, ontkennend zou moeten worden beantwoord - onbesproken blijven.
6.13.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat de vorderingen van BAM voor afwijzing gereed liggen.
6.14.
BAM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Provincie Fryslân, tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00.
6.15.
Van Gelder heeft gevorderd dat het Provincie Fryslân wordt verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Van Gelder. Deze vordering dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te stranden, nu niet is gesteld of gebleken welk (spoedeisend) belang Van Gelder bij deze vordering heeft.
6.16.
Het vorenstaande leidt er toe dat de vordering van Van Gelder, als tussenkomende partij, zal worden afgewezen, waarbij de kosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit geldt tevens voor de kosten van het incident tot tussenkomst.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
7.1.
staat de tussenkomst van Van Gelder toe;
7.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
7.3.
wijst de vorderingen van BAM jegens Provincie Fryslân af;
7.4.
wijst de vorderingen van Van Gelder jegens Provincie Fryslân af;
7.5.
veroordeelt BAM in de proceskosten aan de zijde van Provincie Fryslân, tot op heden vastgesteld op € 1.434,-;
7.6.
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017. [1]