ECLI:NL:RBNNE:2016:5613

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/152093 / KG ZA 16-321

Vonnis in kort geding van 8 december 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JACHTHAVEN LEMMER VASTGOED B.V.,

gevestigd te Lemmer,

eiseres,

hierna te noemen: Jachthaven Lemmer,

advocaten mr. K.C. Adam en mr. A.S. Westerdijk, kantoorhoudende te Enschede,

tegen

1.[Gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[Gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

hierna te noemen: [Gedaagde sub 1] respectievelijk [Gedaagde sub 2] en tezamen te noemen: [Gedaagde sub 1 en sub 2] ,

advocaat mr. J.C. van Zuethem, kantoorhoudende te Breda,

3.[gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats]

gedaagde,

hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,

niet verschenen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde producties;
de pleitnota van de zijde van Jachthaven Lemmer;
de pleitnota van de zijde van [Gedaagde sub 1 en sub 2] ;
de verstekverlening tegen [gedaagde sub 3] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. Ter zitting van 7 december 2016 is medegedeeld dat op 8 december 2016 verkort vonnis zal worden gewezen en dat de uitwerking daarvan op 21 december 2016 zal volgen. Vonnis is gevolgd op 8 december 2016. Het onderstaande vormt de uitwerking van dat vonnis.

2.De feiten

2.1.

Jachthaven Lemmer is bij notariële akte van 24 september 2013 opgericht door de heer [naam 1] en [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 3] was vanaf de datum van oprichting tot 9 februari 2015 enig bestuurder van Jachthaven Lemmer. Voorts is [gedaagde sub 3] enig bestuurder van de vennootschap naar Duits recht Thinius Invest GmbH (hierna: Thinius Invest).

2.2.

Op 29 januari 2015 hebben [gedaagde sub 3] , handelend onder de handelsnaam Thinius Yachtcharter, en Thinius Invest een overeenkomst gesloten met Jachthaven Lemmer, getiteld 'Kaufvertrag'. Bij het sluiten van de overeenkomst werden Thinius Invest en Jachthaven Lemmer vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] . In deze overeenkomst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

§ 1 Gegenstand

Die Verkäufer [ [gedaagde sub 3] en Thinius Invest; toevoeging voorzieningenrechter] verkaufen die in der Anlage 1 aufgeführten Segelyachten auf der Grundlage der nachfolgenden Vereinbarung an die Käuferin.

§2 Kaufpreis

(1) Als Gegenleistung verpflichtet sich die Käuferin [Jachthaven Lemmer; toevoeging voorzieningenrechter] zur Zahlung der sich aus der Anlage ergebenden Kaufpreise, insgesamt € 1.119.000,00 (netto).

(2) Die Kaufpreise sind in voller Hohe sofort fällig. Die Parteien sind sich einig, dass die Kaufpreise im Wege der Aufrechnung mit Forderungen der Käuferin gegenüber den Verkäufern gemäß gesonderter Vereinbarung beglichen werden.

§ 3 Lieferungs- und Zahlungsbedingungen

Die Parteien sind sich einig, dass das Eigentum an den gem. § 1 verkauften Schiffen sofort übergehen soll. Eine Übergabe ist daher zur Übertragung des Eigentums gemäß § 929 Abs. 1 BGB nicht erforderlich.

§ 4 Garantien/Gewährleistung

(…)

(2) Die Verkäufer garantieren weiter nach § 443 Abs. 1 BGB, dass die Boote sowie sämtliche Ausrüstungsgegenstände frei von Rechten Dritter sind und ausdrücklich keine Sicherungsübereignungen stattgefunden haben (ausgenommen hiervon sind Sicherungsübereignungen an Herrn [naam 4] und die RAINMAKER GmbH) sowie dass etwaige Zölle und Steuern - insbesondere Einfuhrumsatzsteuer - vollständig bezahlt worden sind.

2.3.

Op 9 februari 2015 hebben [gedaagde sub 3] , handelend onder de handelsnaam Thinius Yachtcharter, Jachthaven Lemmer, de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 3] Gmbh (hierna: [naam 3] ) een overeenkomst gesloten getiteld 'Nachtrags- und Klarstellungsvereinbarung zum Kaufvertrag vom 29.01.2015'. [naam 4] is de Duitse advocaat van Jachthaven Lemmer. Bij het sluiten van de overeenkomst werd Jachthaven Lemmer vertegenwoordigd door haar directeur, mevrouw [naam 2] , en [naam 3] door haar directeur [naam 4] . In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

1.
1. AK [ [gedaagde sub 3] ;toevoeging voorzieningenrechter]schuldete den SN [ [naam 4] en [naam 3] ; toevoeging voorzieningenrechter] und der Vastgoed [Jachthaven Lemmer; toevoeging voorzieningenrechter] gem. der in der Anlage 1 aufgeführten Übersicht insgesamt einen Betrag in Höhe von € 1.286.635,81. AK hatte den SN ursprünglich gemäß den in der Anlage 2 aufgeführten Vereinbarungen die ebenfalls dort aufgeführten Segelyachten zur Sicherung der vorbezeichneten Darlehensansprüche von € 487.030,00 übereignet. Der Restbetrag von € 799.605,81 ergibt sich aus zweckentfremdeten Geldern durch AK als

vormaligen Geschäftsführer der Vastgoed, maßgeblich dadurch, dass die freigegebenen Mittel zwar an den Bootshersteller Bavaria geflossen sind, die Boote jedoch nicht auf die Vastgoed bestellt wurden, sondern auf AK (Thinius Yachtcharter). Die SN und Vastgoed haben nach Aufdeckung dessen beschlossen, ihre Interessen zu bündeln und über die Vastgoed zu steuern.

2.
2. Die SN haben der Vastgoed ihre in Ziffer 1 vorbezeichneten Darlehensforderungen mit der in der Anlage 3 beigefügten Abtretungsvereinbarung abgetreten.

3.
3. Mit dem in der Anlage 4 beigefügten Kaufvertrag wurden die dort näher bezeichneten Yachten en die Vastgoed zu einem Kaufpreis von € 1.190.000,00 übereignet. Der Kaufpreis solte ursprünglich mit den o.g. Forderungen der Vastgoed verrechnet. werden.

4.
4. AK hat jedoch heute weiter eingestanden, dass die Yachten ,,Fratello" und ,,Estrella" noch gar nicht ausgeliefert sowie die Yacht ,,Vento” unbeachtlich der erfolgten Sicherungsübereignung nicht mehr in seinem Eigentum steht. Über diesen Umstand hat AK vorsätzlich getauscht. Daher umfasst die vorliegende Vereinbarung nur die vorhanden Yachten gem. Anlage 5 zu einem Gesamtkaufpreis von € 635.00000 (brutto). Vor dem Hintergrund des glaubhaft reumütigen Verhaltens des AK verzichten die SN und Vastgoed zunächst auf eine Strafanzeige und wickeln den Kaufvertrag wie folgt weitër ab:

5.
5. Die Parteien bestätigen hiermit den am 29.01.2015 geschlossenen Kaufvertrag betreffend den Verkauf der (verbleibenden) Yachten mit den BauNr. DE 6AVG33U3K314 / DE-BAVK37NID4I4 / VA37#017 / DE-BAVJ41B5K314/ DE BAVG33G6B313 / DE8AVZ45G5F313 / DE-BAVG33P5E313 und genauerer Bezeichnung in Anlage 5 zu einem Kaufpreis von € 635.000,00.

6.
6. Vorsorglich erklären die Parteien hiermit nochmals, dass das Eigentum an den Yachten gem. vorstehender Ziff. 5 sofort auf die Vastgoed übergeht, eine Übergabe ist damit entbehrlich (entspr. § 929 a 8GB).

7.
7. Die Parteien sind sich insofern einig, dass die Vastgoed der Firma Thinius (AK) die gem. Ziff. 5 erworbenen Schiffe zunächst bis zum Ende der Saison 2015 zur ausschließlichen Weiterverpachtung im Chartergeschäft verpachtet, wobei abweichend von den bestehenden 'Kaufcharter-Modellen' der Pachtzins pauschal 7% der Investitionssumme beträgt, d. h. € 44.400,00 p.a. (netto), zahlbar spätestens zu je ½ am 30.06. und 30.09. (…)

8.
8. Die Verrechnungsabrede gem, § 2 (2) des Kaufvertrages (Anlage 4) wird aufgehoben. Der Kaufpreis von € 635.000,00 (brutto) wird vor dem Hintergrund der aktuell bekannt gewordenen Geschehnisse vielmehr erst mit Auflösung des Besitzmittlungsverhältnisses und Übergang des unmittelbaren Besitzes der in Ziff. 5 bezeichneten Schiffe an die Vastgoed fällig; Vastgoed kann mit ihrer Forderung gem. Ziff. 1 hiergegen aufrechnen. AK stimmt dieser Vorgehensweise unwiderruflich zu. (…).

2.4.

In bijlage 5 bij deze overeenkomst worden de in punt 5 van de overeenkomst vermelde zeiljachten - voor zover van belang - als volgt omschreven:

Segelyacht

Name

Bau- nr

Bavaria Cruiser 33

Blue Pearl

DE-BAVG33U3K314

Bavarla Cruiser 33

Aurea Vela

DE- BAVG33P5E313

Bavaria Cruiser 33

Cafe del Mar

DE-BAVG33G6B313

Bavaria Cruiser 37

Golden Eye

DE- BAVK37NID414

Bavaria Cruiser 41

Aeolus

DE- BAVJ4165K314

Bavaria Cruiser 45

Futuro

DE- BAVZ45G5F313

Varianta 37

Variabel

VA37#017

2.5.

In een notariële akte van 26 juni 2015 is de erkenning vastgelegd van [gedaagde sub 3] dat hij

[Gedaagde sub 1 en sub 2] een totaalbedrag verschuldigd is van € 588.536,- (inclusief de tot 20 juni 2015 becijferde rente ad € 205.767,-) en heeft [gedaagde sub 3] door middel van een zogenoemde

'Zwangvollstreckungsunterwerfung' ermee ingestemd dat de notariële akte een executoriale

titel oplevert ter zake van voormelde schuld te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente en dat daarvoor executiemaatregelen kunnen worden ingezet jegens het gehele vermogen van [gedaagde sub 3] .

2.6.

Op 25 augustus 2016 heeft [gedaagde sub 3] in het kader van een door [Gedaagde sub 1 en sub 2] ten laste van hem gestarte executie aan de Obergerichtsvollzieher van het Amtsgericht Neuss een opgave verstrekt van zijn vermogen (hierna: de vermogensopgave). In de bijlage bij deze opgave heeft hij het volgende verklaard omtrent de eenmanszaak die hij volgens deze opgave tot 2014 had:

die folgenden Yachten wurden von der Einzelfirma gekauft und sicherungsubereigent. Die Yachten wurden alle ab Saison 2015 der Firma Thinius Charter GmbH & CO.KG bzw. der Firma SLU, RÇMP, Yachhafen Palma de Mallorca unentgeltlich überlassen. .

(…)

2. Bavaria 33 Schiffsname Aurel Vela- . sicherungsübereignet für 75000,-- EU, an Firma Rainmakers GmbH, (…),Yacht befindet sich im RCMP Yachthafen Palma de Mallorca

3
3 Bavaria 33 - Schiffsname -Cafe Del Mar, gekauft für 75000,-- EU

. — sicherungsübereignet wie Yacht 2, Gleicher Betrag , gleiche Firma -

Palma de Mallorca

4. Bavaria 41, -- Schiffsname Aeolus- (…) sicherungsübereignet für 130000,— EU an [naam 1] , (…), Yacht befindet sich in Palma de Mallorca — wie Nr. 2

5.
5. Varianta 37-- Schiffsname Variabel - gekauft für 85000,— EU, für 85000,—

sicherungsübereignet an [naam 1] — ansonsten wie Nr. 4—

Yacht befindet sich in Lemmer

6.
6. Bavaria 37, Schiffname Golden Eye , gekauft für 100000,-

— ansonsten wie Nr. 4—

Yacht befindet sich im Yachthafen Lemmer.

2.7.

Op 9 september 2016 respectievelijk 12 september 2016 heeft [Gedaagde sub 1 en sub 2] op grond van voormelde notariële akte executoriaal beslag tot afgifte doen leggen op het zeiljacht 'Cafe del Mar' respectievelijk het zeiljacht 'Variabel' en deze zeiljachten in gerechtelijke bewaring gegeven. Voorts heeft [Gedaagde sub 2] op grond van voormelde notariële akte op 9 september 2016 executoriaal beslag doen leggen op het zeiljacht 'Golden Eye'.

2.8.

Op 5 oktober 2016 heeft de heer [naam 5] ten laste van [gedaagde sub 3] executoriaal beslag tot afgifte doen leggen op het zeiljacht Variabel en het zeiljacht Golden Eye en deze zeiljachten in gerechtelijke bewaring genomen.

2.9.

Op 30 november 2016 heeft de Belastingdienst uit hoofde van meerdere dwangbevelen jegens [gedaagde sub 3] executoriaal beslag gelegd op de zeiljachten Variabel, Golden Eye en Cafe del Mar.

2.10.

Bij brief van 30 november 2016 heeft mr. Van Zuethem voornoemd namens [Gedaagde sub 1 en sub 2] aan [gedaagde sub 3] bericht dat de drie zeiljachten Variabel, Golden Eye en Cafe del Mar op 9 december 2016 executoriaal zullen worden verkocht. Voorts heeft hij in die brief op grond van artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de vernietiging ingeroepen van de tussen [gedaagde sub 3] , Thinius Invest en Jachthaven Lemmer gesloten overeenkomst van 29 januari 2015.

2.11.

Op 2 december 2016 heeft ook [Gedaagde sub 1] op grond van voormelde notariële akte executoriaal beslag doen leggen op het zeiljacht Golden Eye.

2.12.

Bij brieven van 2 december 2016 heeft mr. Van Zuethem namens [Gedaagde sub 1 en sub 2] ook jegens Jachthaven Lemmer en Thinius Invest op grond van artikel 3:45 BW de vernietiging ingeroepen van de tussen [gedaagde sub 3] , Thinius Invest en Jachthaven Lemmer gesloten overeenkomst van 29 januari 2015.

3.Het geschil

3.1.

Jachthaven Lemmer vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. het executoriaal beslag op de zeiljachten Golden Eye, Variabel en Cafe del Mar

zal opheffen;

II. althans de executoriale verkoop zal staken totdat [Gedaagde sub 1 en sub 2] een tegen Jachthaven Lemmer [in te roepen] executoriale titel om de executie te dulden heeft verkregen, welke in kracht van gewijsde is gegaan en zal bepalen dat indien [Gedaagde sub 1 en sub 2] de executie voortzet, een eenmalige dwangsom wordt verbeurd van € 550.000,-;

III. [Gedaagde sub 1 en sub 2] en [gedaagde sub 3] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede

[Gedaagde sub 1 en sub 2] en [gedaagde sub 3] zal veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van

€ 131,- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,-,

waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het

vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij

gebreke waarvan [Gedaagde sub 1 en sub 2] en [gedaagde sub 3] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW

verschuldigd zijn over de proceskosten en nakosten tot aan de dag van volledige

betaling;

IV. althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist acht.

3.2.

[Gedaagde sub 1 en sub 2] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Jachthaven Lemmer in de werkelijke proceskosten.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen zijn woonachtig, dan wel gevestigd, op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit leidt tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van Jachthaven Lemmer kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikte EEX-Vo) die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in de lidstaten. Op grond van artikel 24 lid 5 Herschikte EEX-Vo zijn voor de tenuitvoerlegging van beslissingen bevoegd de gerechten van de lidstaat van de plaats van de tenuitvoerlegging. Zo deze bepaling niet toepasselijk is op de tenuitvoerlegging van authentieke aktes en de voorzieningenrechter niet reeds op grond van deze bepaling bevoegd is van de vordering van Jachthaven Lemmer kennis te nemen, ontleent de voorzieningenrechter deze bevoegdheid aan artikel 26 lid 1 Herschikte EEX-Vo. [Gedaagde sub 1 en sub 2] is namelijk verschenen in deze procedure en heeft de bevoegdheid niet betwist en [gedaagde sub 3] is niet verschenen en heeft derhalve de bevoegdheid evenmin betwist.

4.2.

Zoals hierna zal blijken, zal de primaire vordering worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om eerst de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen te bespreken.

4.3.

Voor toewijzing van de subsidiaire vordering bestaat geen grond, nu deze vordering gebaseerd en toegesneden is op artikel 435 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), welk artikellid toepassing mist. In artikel 435 lid (2 en) 3 Rv heeft de wetgever het verhaal op een niet aan de schuldenaar toebehorend goed dat op grond van een bijzonder verhaalsrecht, zoals het bodemrecht van de fiscus, kan worden uitgewonnen, nader uitgewerkt (zie onder meer mr. M.L. Tuil, WPNR 2010 (6859) De beslagrechtelijke uitwerking van het verhaal op de huwelijksgemeenschap). Deze situatie doet zich hier niet voor. [Gedaagde sub 1 en sub 2] pretendeert niet een bijzonder verhaalsrecht te hebben op grond waarvan hij zich ten laste van [gedaagde sub 3] kan verhalen op goederen die niet aan [gedaagde sub 3] toebehoren. Hij is van mening dat hij zich ten laste van [gedaagde sub 3] verhaalt op goederen van [gedaagde sub 3] zelf.

4.4.

Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag wie eigenaar is van de drie zeiljachten waar [Gedaagde sub 1 en sub 2] beslag op heeft gelegd, te weten Golden Eye, Variabel en Cafe del Mar. Jachthaven Lemmer heeft gesteld dat de eigendom aan haar toebehoort. In dit verband heeft zij gewezen op de twee overeenkomsten van 29 januari 2015 en 9 februari 2015, als geciteerd in r.o. 2.2 en 2.3. Uit deze overeenkomsten volgt volgens haar dat [gedaagde sub 3] de zeiljachten begin 2015 aan Jachthaven Lemmer in eigendom heeft overgedragen, waarbij de levering op het moment van sluiten van de overeenkomsten heeft plaatsgevonden door middel van constitutum possessorium (als bedoeld in artikel 3:115 BW).

4.5.

[Gedaagde sub 1 en sub 2] heeft hiertegen ingebracht dat van een rechtsgeldige overdracht van [gedaagde sub 3] aan Jachthaven Lemmer geen sprake is geweest, nu voormelde eigendomsoverdracht een fiduciaire eigendomsoverdracht betreft en een dergelijke eigendomsoverdracht naar Nederlands recht nietig is. Dat [gedaagde sub 3] thans nog eigenaar is volgt volgens [Gedaagde sub 1 en sub 2] ook uit de vermogensopgave van [gedaagde sub 3] , als bedoeld in r.o. 2.6, die dateert van na voormelde overeenkomsten. Indien geoordeeld zou worden dat geen sprake is van fiduciaire eigendomsoverdracht voert [Gedaagde sub 1 en sub 2] subsidiair aan dat hij bij brieven van 30 november 2016 en 2 december 2016 de tussen [gedaagde sub 3] , Thinius Invest en Jachthaven Lemmer gesloten overeenkomst van 29 januari 2015 rechtsgeldig heeft vernietigd, waardoor de overdracht van de drie zeiljachten aan Jachthaven Lemmer een geldige titel ontbeert.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de drie zeiljachten waar [Gedaagde sub 1 en sub 2] beslag op heeft gelegd niet in het scheepsregister zijn ingeschreven, zodat artikel 2 van de Wet conflictenrecht zeerecht toepassing mist. De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat ingevolge artikel 10:127 lid 1 BW het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de drie zeiljachten wordt beheerst door Nederlands recht, nu de zeiljachten zich ten tijde van de gestelde eigendomsoverdracht in Nederland bevonden en ook thans nog in Nederland zijn en van een uitzonderingsgeval als bedoeld in artikel 10:127 lid 2 en 3 BW geen sprake is.

4.7.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het fiducia-verbod van artikel 3:84 lid 3 BW moet worden gekwalificeerd als een vraagstuk van goederenrechtelijke aard waarop artikel 10:127 BW van toepassing is. Artikel 3:84 lid 3 BW richt zich weliswaar primair op de ongeldigheid van de titel, welk vraagstuk door het verbintenisrechtelijke regime wordt beheerst, maar hierbij is slechts sprake van een middel om het uiteindelijke doel van een fiduciaire overdracht te voorkomen. Gelet op dit doel en de plaats van de bepaling in het Burgerlijk Wetboek (boek 3) mag worden aangenomen dat het fiducia-verbod van artikel 3:84 lid 3 BW buiten de kaders van de materiële geldigheid van het titelvereiste valt (zie T&C Burgerlijk Wetboek artikel 10:127 BW, aantekening 6c).

4.8.

Uit het vorenstaande volgt dat de gestelde eigendomsoverdracht van de drie zeiljachten van [gedaagde sub 3] aan Jachthaven Lemmer, indien sprake is van een eigendomsoverdracht tot zekerheid als bedoeld in artikel 3: 84 lid 3 BW, nietig is. De maatstaf in artikel 3: 84 lid 3 BW moet wat betreft het element
“die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid”, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd (zie HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119).

4.9.

Aan zijn verweer dat sprake is van een fiduciaire en derhalve nietige eigendomsoverdracht als bedoeld in artikel 3: 84 lid 3 BW heeft [Gedaagde sub 1 en sub 2] het volgende ten grondslag gelegd. [Gedaagde sub 1 en sub 2] betwist dat er door Jachthaven Lemmer en [naam 3] leningen zijn verstrekt en dat deze leningen daadwerkelijk zijn uitbetaald. Jachthaven Lemmer heeft noch de betreffende overeenkomsten van geldlening noch betaalbewijzen overgelegd, hoewel de gepretendeerde eigendomsoverdracht door [gedaagde sub 3] nu juist wordt gedaan als zekerheid voor deze leningen. Voor de gepretendeerde eigendomsoverdracht is er blijkens de overgelegde overeenkomsten in ieder geval nimmer een cent betaald. Betaling zal volgens de overgelegde overeenkomsten slechts plaatsvinden als Jachthaven Lemmer de koopprijs met de gestelde vorderingen uit hoofde van geldlening verrekent, wat uiteraard niet mogelijk is als [gedaagde sub 3] de lening heeft terugbetaald, aldus nog steeds [Gedaagde sub 1 en sub 2]

4.10.

De voorzieningenrechter overweegt dat tussen partijen vaststaat dat [gedaagde sub 3] in ieder geval tot 29 januari 2015 eigenaar was van de drie zeiljachten. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de overeenkomsten van 29 januari 2015 en 9 februari 2015 is overeengekomen dat onder meer deze drie zeiljachten worden overgedragen aan Jachthaven Lemmer en dat de te betalen koopprijs wordt verrekend met vorderingen van Jachthaven Lemmer op [gedaagde sub 3] . Volgens de overeenkomst van 9 februari 2015 vloeit de vordering van Jachthaven Lemmer op [gedaagde sub 3] voort uit het feit dat zij aan [gedaagde sub 3] geld ter beschikking had gesteld om voor haar zeiljachten aan te kopen, welk geld [gedaagde sub 3] echter heeft gebruikt voor de aanschaf van de zeiljachten voor zijn eenmanszaak Thinius Yachtcharter. Voorts wordt in de overeenkomst van 9 februari 2015 aangegeven dat enkele van de door [gedaagde sub 3] bij overeenkomst van 29 januari 2015 aan Jachthaven Lemmer overgedragen zeiljachten eerder door [gedaagde sub 3] in zekerheid waren overgedragen aan [naam 4] en [naam 3] tot zekerheid van betaling van door hen aan [gedaagde sub 3] verstrekte leningen en dat [naam 4] en [naam 3] de vorderingen op [gedaagde sub 3] uit hoofde van deze lenigen bij overeenkomst van 29 januari 2015 aan Jachthaven Lemmer hebben gecedeerd. De betreffende overeenkomst van cessie is als bijlage 3 bij de overeenkomst van 9 februari 2015 gevoegd.

4.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de blote betwisting door [Gedaagde sub 1 en sub 2] van de vordering van Jachthaven Lemmer op [gedaagde sub 3] alsmede de lening van [naam 4] en [naam 3] aan [gedaagde sub 3] , zoals die zijn beschreven in de overeenkomst van 9 februari 2015, onvoldoende om voorshands aan te kunnen nemen dat deze vordering en leningen niet bestaan. Afgezien daarvan overweegt de voorzieningenrechter dat, anders dan [Gedaagde sub 1 en sub 2] heeft betoogd, het aangevoerde feit dat de vordering van Jachthaven Lemmer op [gedaagde sub 3] alsmede de leningen van [naam 4] en [naam 3] aan [gedaagde sub 3] niet zouden bestaan niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een fiduciair eigendomsoverdracht. Integendeel, als er geen sprake is van een vordering van Jachthaven Lemmer op [gedaagde sub 3] en van (door [naam 4] en [naam 3] aan Jachthaven Lemmer gecedeerde) vorderingen op [gedaagde sub 3] uit hoofde van leningen bestaat er geen grond om te concluderen dat de overdracht van de zeiljachten heeft plaatsgevonden tot zekerheid van betaling van deze vorderingen. In die situatie zou er temeer aanleiding zijn om uit te gaan van een overdracht waaraan als titel een koopovereenkomst ten grondslag ligt.

4.12.

Ook kan [Gedaagde sub 1 en sub 2] niet gevolgd worden in zijn verweer dat, nu [gedaagde sub 3] volgens Jachthaven Lemmer het zeiljacht Cafe del Mar in 2013 fiduciair heeft overgedragen aan [naam 4] en [naam 3] en Jachthaven Lemmer claimt dat zij deze positie van [naam 4] en [naam 3] heeft overgenomen, vaststaat dat geen eigendom is overgedragen. Dit verweer miskent dat Jachthaven Lemmer niet claimt eigenaar te zijn geworden van de zeiljachten op grond van de cessie door [naam 4] en [naam 3] van hun vorderingen op [gedaagde sub 3] aan haar maar op grond van de koopovereenkomst van 29 januari 2015 en de nadere overeenkomst van 9 februari 2015. Als Jachthaven Lemmer als gevolg van de door haar gestelde cessie de fiduciaire eigendom van het zeiljacht Cafe del Mar van [naam 4] en [naam 3] heeft verkregen, maakt dat nog niet dat zij middels de overeenkomsten van 29 januari 2015 en 9 februari 2015 niet de volledige eigendom van dit zeiljacht kan hebben verkregen. In de overeenkomst van 29 januari 2015 is overeengekomen dat de in de bijlage bij deze overeenkomst genoemde zeiljachten aan Jachthaven Lemmer worden verkocht en geleverd. Uit die tekst van de overeenkomst blijkt niet dat enkel een fiduciaire eigendomsoverdracht is beoogd. Dit was ook niet mogelijk nu enkele van deze zeiljachten blijkens diezelfde overeenkomst eerder al fiduciair waren overgedragen aan [naam 4] en [naam 3] en derhalve niet ook nog eens fiduciair konden worden overgedragen aan Jachthaven Lemmer. In de overeenkomst van 9 februari 2015 wordt de koopovereenkomst van 29 januari 2015 bevestigd wat betreft zeven van de tien zeiljachten en wordt tevens aangegeven dat [naam 4] en [naam 3] bij overeenkomst van cessie van 29 januari 2015 hun vordering op [gedaagde sub 3] aan Jachthaven Lemmer hebben gecedeerd. Indien Jachthaven Lemmer door deze gestelde cessie ook de fiduciaire eigendom van enkele van de zeiljachten van [naam 4] en [naam 3] heeft verkregen, is deze eigendom door de koopovereenkomst van 29 januari 2015 en de nadere overeenkomst van 9 februari 2015 aangewassen tot volle eigendom. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een (nietige) fiduciaire eigendomsoverdracht, als gevolg waarvan [gedaagde sub 3] nog steeds als eigenaar van de in geding zijnde zeiljachten zou hebben te gelden.

4.13.

Hoewel aan [Gedaagde sub 1 en sub 2] kan worden toegegeven dat [gedaagde sub 3] in de vermogensopgave van 25 augustus 2016 niet rept over de eigendomsoverdracht van de zeiljachten aan Jachthaven Lemmer is dit in het licht van de overgelegde overeenkomsten onvoldoende voor het oordeel dat Jachthaven Lemmer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de zeiljachten door [gedaagde sub 3] aan haar zijn overgedragen.

4.14.

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van [Gedaagde sub 1 en sub 2] dat hij bij brieven van 30 november 2016 en 2 december 2016 de tussen [gedaagde sub 3] , Thinius Invest en Jachthaven Lemmer gesloten overeenkomst van 29 januari 2015 rechtsgeldig heeft vernietigd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.15.

De voorzieningenrechter volgt Jachthaven Lemmer niet in haar stelling dat, nu [Gedaagde sub 1 en sub 2] in voormelde brieven enkel de vernietiging van de overeenkomst van 29 januari 2015 heeft ingeroepen en niet van die van 9 februari 2015, Jachthaven Lemmer, ook als de vernietiging rechtsgeldig is, eigenaar is geworden van de schepen op grond van de overeenkomst van 9 februari 2015. Bij overeenkomst van 29 januari 2015 zijn onder meer de drie in het geding zijnde zeiljachten verkocht aan Jachthaven Lemmer en meteen aan haar overgedragen door middel van levering constitiutum possesorium. [gedaagde sub 3] was derhalve vanaf dat moment niet meer beschikkingsbevoegd ten aanzien van de overgedragen zeiljachten en kon deze niet nogmaals bij overeenkomst van 9 februari 2015 aan Jachthaven Lemmer overdragen. Gelet hierop alsmede op het feit dat de overeenkomst van 9 februari 2015 blijkens de kop van deze overeenkomst een addendum bij en een verduidelijking van de overeenkomst van 29 januari 2015 betreft, kan de overeenkomst van 9 februari 2015 niet gezien worden als een zelfstandige overeenkomst, die los staat van de overeenkomst van 29 januari 2015 en zelfstandig overdracht van de betreffende zeiljachten bewerkstelligt. Indien de overeenkomst van 29 januari 2015 rechtsgeldig is vernietigd, treft dat daarom ook de overeenkomst van 9 februari 2015.

4.16.

De vraag naar welk recht de vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van de actio Pauliana buiten faillissement in een internationaal geschil beoordeeld dient te worden is in de literatuur omstreden en door de Hoge Raad nog niet beantwoord. Het is niet zeker of deze kwestie beheerst wordt door de lex causae, het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, hetzij op grond van artikel 12, hetzij op grond van artikel 10 van de Rome I-Verordening van 17 juni 2008 of dat men voor het toepasselijke recht aan dient te sluiten bij de woonplaats van de schuldenaar (de lex domicilii debitoris) of bij het recht dat van toepassing is op de vordering die de crediteur ( [Gedaagde sub 1 en sub 2] ) heeft op de debiteur ( [gedaagde sub 3] ). Wel is duidelijk dat waar het bij de actio Pauliana om de vernietiging van een rechtshandeling gaat, anders dan [Gedaagde sub 1 en sub 2] heeft betoogd, de actio Pauliana niet wordt beheerst door het goedenrechtelijke regime. De voorzieningenrechter overweegt dat in casu in het midden kan blijven of de kwestie wordt beheerst door de lex causae van de overeenkomst, de lex domicilii debitoris of het recht wat van toepassing is op de vordering die de debiteur heeft op de crediteur, nu in alle drie de gevallen Duits recht van toepassing is.

4.17.

In het Duitse recht is de actio pauliana geregeld in het Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (hierna: Anfechtungsgesetz)

4.18.

In artikel § 3 lid 1 van het Anfechtungsgesetz is het volgende bepaald:

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

4.19.

Over de rechtsgevolgen wordt in § 11 van het Anfechtungsgesetz - voor zover van belang - volgende bepaald:

(1) Was durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß dem Gläubiger zur Verfügung gestellt werden, soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zur Verfügung zu stellen, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

4.20.

De voorzieningenrechter stelt vast dat mr. Van Zuethem zich in de brieven van 30 november 2016 en 2 december 2016, waarin hij namens [Gedaagde sub 1 en sub 2] de vernietiging van de overeenkomst van 29 januari 2015 inroept, heeft gebaseerd op artikel 3:45 BW en niet op Duits recht. Mede gezien het feit dat dit onvoldoende onderwerp van het debat tussen partijen is geweest, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld of een dergelijke buitengerechtelijke vernietiging gebaseerd op een Nederlands wetsartikel wel effect sorteert naar Duits recht. Dit vergt nader onderzoek, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent.

4.21.

Nu niet aannemelijk is geworden dat de overdracht van de zeiljachten aan [gedaagde sub 3] een nietige fiduciaire eigendomsoverdracht betreft en onduidelijk is of de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst die aan die overdracht ten grondslag ligt, effect heeft gesorteerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het antwoord op de vraag of [Gedaagde sub 1 en sub 2] zich ten laste van [gedaagde sub 3] mag verhalen op deze zeiljachten zodanig onzeker is dat de executie van de zeiljachten door [Gedaagde sub 1 en sub 2] niet gerechtvaardigd is. Te minder nu dit een zeer vergaande, welhaast onomkeerbare maatregel betreft. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de meer subsidiaire vordering onder IV toe te wijzen in die zin dat zij [Gedaagde sub 1 en sub 2] zal verbieden de drie zeiljachten executoriaal te verkopen, totdat in een eindvonnis in een te entameren bodemprocedure in eerste aanleg is beslist dat [Gedaagde sub 1 en sub 2] zich ten laste van [gedaagde sub 3] mag verhalen op deze zeiljachten.

4.22.

Het voert naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter te ver om de primaire vordering tot opheffing van de door [Gedaagde sub 1 en sub 2] gelegde beslagen toe te wijzen. Hiertoe is van belang dat niet is uitgesloten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde sub 3] moet worden aangemerkt als eigenaar van de zeiljachten en dat [Gedaagde sub 1 en sub 2] zich daarom ten laste van [gedaagde sub 3] mag verhalen op deze zeiljachten. Gelet hierop is niet gebleken dat [Gedaagde sub 1 en sub 2] door het handhaven van het executoriaal beslag misbruik van bevoegdheid maakt.

4.23.

Ook een belangenafweging kan niet leiden tot opheffing van de beslagen. Waar ook anderen dan [Gedaagde sub 1 en sub 2] executoriaal beslag hebben gelegd op de drie zeiljachten en opheffing van het beslag van [Gedaagde sub 1 en sub 2] er dus niet toe leidt dat de drie zeiljachten beslagvrij zullen worden, weegt het belang van Jachthaven Lemmer bij opheffing van het beslag van [Gedaagde sub 1 en sub 2] niet zodanig zwaar dat dit zou moeten prevaleren boven het belang van [Gedaagde sub 1 en sub 2] bij handhaving van het beslag.

4.24.

Nu Jachthaven Lemmer en [Gedaagde sub 1 en sub 2] over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Er bestaat geen aanleiding voor een andersluidende beslissing ten aanzien van [gedaagde sub 3] , nu afgezien van de gevorderde proceskostenveroordeling geen vorderingen tegen hem zijn ingesteld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt [Gedaagde sub 1 en sub 2] de drie zeiljachten "Golden Eye" (bouwnummer DE-BAVK37N1D414), "Variabel" (cruiser van het type Varianta 37, Hanse Yachts AG, Design category A, bouwnummer VA37#017) en "Cafe del Mar" (cruiser van het type Bavaria 33, bouwnummer DE-BAVG33G6B313) executoriaal te verkopen, totdat in een eindvonnis in een te entameren bodemprocedure in eerste aanleg is beslist dat [Gedaagde sub 1 en sub 2] zich ten laste van [gedaagde sub 3] mag verhalen op deze zeiljachten;

5.2.

bepaalt dat [Gedaagde sub 1] c.s. na betekening van dit vonnis aan Jachthaven Lemmer eenmalig een dwangsom verbeurt van € 200.000,- (zegge: tweehonderd duizend euro) indien hij het in 5.1 uitgesproken verbod overtreedt;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde;

5.5.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.

fn: 445